CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.27746 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 27746 Acta N° 43 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia de 13 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ALIRIO SARMIENTO MARTÍNEZ contra el Banco recurrente.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- ALIRIO SARMIENTO MARTÍNEZ demandó a la referida entidad, con el fin de que fuera condenada al pago de la pensión vitalicia de jubilación indexada a partir del 23 de enero de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad; así mismo pidió intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como apoyo de su pedimento indicó que trabajó en el Banco Popular entre el 10 de enero de 1973 y el 2 de mayo de 1999, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido. Cumplió 55 años de edad el 23 de enero de 2002. Solicitó la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 por satisfacer los requisitos para el efecto, pero la entidad bancaria se la negó de manera injustificada (fls. 29 a 35). 2.- La convocada a proceso aceptó como ciertos unos hechos y negó otros.

Adujo en su defensa que el Banco no está obligado a pagar la pensión de jubilación reclamada, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica que varió como consecuencia de la privatización surtida según las previsiones de la Ley 226 de 1995. Adicionalmente, la entidad demandada durante la vigencia de la vinculación, afilió y cotizó por el actor al I.S.S. para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Por último propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción (fls. 49 a 58). 3.- Mediante sentencia de 21 de abril de 2004 complementada el 20 de mayo de ese año, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco demandado a pagarle al actor la pensión de jubilación indexada, a partir del momento en que cumplió 55 años de edad es decir, el 23 de enero de 2002, en cuantía inicial de $826.045,51; así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La pensión fue reconocida hasta cuando el seguro social otorgara la pensión de vejez y a partir de ese momento estaría a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere, entre ambas prestaciones (fls. 156 a 169 y 175 a 179). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 13 de mayo de 2005 por error fechada 2004, revocó la condena a intereses moratorios y absolvió por ese concepto.

Confirmó el fallo en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Tribunal que la normatividad aplicable en cuanto al derecho pensional reclamado era la Ley 33 de 1985, no obstante que el Banco para la época en que feneció el vínculo estaba constituida como entidad privada. El demandante es igualmente beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones (abril 1/94) había trabajado muchos más años que los exigidos en la norma de transición pues ingresó a laboral el 10 de enero de 1973, y se acercaba a los 48 años de edad, es decir, reunía de sobra los requisitos necesarios para estar amparado por esa figura.

Luego de referirse a la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2000, rad. N° 13.336 y transcribir algunos de sus apartes, sostuvo que si bien el actor estuvo afiliado al seguro social esto no implica que esa entidad haya sustituido al Banco Popular en el pago de la pensión de jubilación que se reclama y que además él es merecedor del beneficio de transición que dispuso la ley 100 de 1993 en su artículo 36;

“de ahí, que se debe acceder a la misma a partir del 23 de enero de 2002, fecha en que cumplió 55 años de edad el actor. Sin embargo es de aclarar que como quiera que el demandante durante su vida laboral fue afiliado al ISS, conlleva necesariamente que el Instituto una vez reunidos los requisitos según sus reglamentos le deberá otorgar la pensión; por lo que solo el Banco Popular estaría obligado a pagar el mayor valor en caso de que ello ocurra ”.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, con el fin de que se case el numeral primero de la sentencia impugnada en cuanto confirma la condena de primer grado al reconocimiento de la pensión de jubilación, y en sede de instancia, se revoque tal condena para que se absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Para tal efecto formula un cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia porque “infringe directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En la demostración del cargo sostiene el censor que el Tribunal para resolver la controversia se apoya exclusivamente en el pronunciamiento de esta Sala de la Corte de 6 de julio de 2000, rad. N° 13.336, razón por la cual acude al concepto de interpretación errónea de las disposiciones legales que acusa el cargo. Agrega que el Sentenciador no hizo referencia a la Ley 226 de 1.995, pese a que tuvo en cuenta que el Banco Popular cambió su composición financiera; tampoco alude a situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.

Anota que la conclusión del Tribunal confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, para afirmar que el actor no tenía derecho adquirido al momento en que el Banco Popular cambió su naturaleza jurídica lo que ocurrió el 21 de noviembre de 1996, pues cumplió la edad de 55 años el 23 de enero de 2002, y en consecuencia, no se puede jubilar con las normas preferenciales del sector público.

Manifiesta, que en virtud de la Ley 226 de 1.995, terminaron las obligaciones que la entidad tenía en atención a su carácter de pública, incluyendo lo relativo a la pensión de jubilación. Reitera, que cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se somete integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.

Aseveró que el actor fue afiliado al ISS y que en esas condiciones estaba sometido a los reglamentos del Instituto de conformidad con los cuales, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó mientras estuvo al servicio del Banco, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión que será la de vejez, lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

La oposición por su lado argumenta que el demandante tenía un derecho adquirido que no podía variar por la venta al sector privado de la Entidad a la cual había prestado sus servicios. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal en el fallo gravado dio por establecidos los siguientes hechos, los cuales dada la orientación del cargo, se entienden admitidos por la censura: 1) Que el actor prestó servicios al Banco Popular entre el 10 de enero de 1973 y el 3 de mayo de 1999; 2) Que para la época de desvinculación del demandante, el Banco Popular era una entidad de carácter privado, pues había cambiado su naturaleza a partir del 21 de noviembre de 1996; 3) Que el Banco demandado desde el inicio de la relación laboral afilió al actor al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y 4) Que cumplió 55 años de edad el 23 de enero de 2002.

Con fundamento en lo anterior el Sentenciador de segundo grado sostuvo que “el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al entrar en vigencia el régimen general de pensiones (abril 1/94), el accionante había trabajado muchos más años que los exigidos en la norma de transición y se acercaba a los 48 años de edad ” y que por lo tanto, la normatividad a aplicar en cuanto al derecho pensional reclamado es la ley 33 de 1985.

El censor acusa al Tribunal de haber pasado por alto en la sentencia gravada los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, que variaron la naturaleza jurídica del Banco. Sin embargo es de anotar que esta Sala de la Corte en reiterada jurisprudencia, ha precisado su criterio en el sentido de que si el trabajador oficial se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que es aquí el caso como lo dio por establecido el Tribunal y que la censura no cuestiona, es imperativo el respeto a los requisitos establecidos en el régimen anterior, y que esta prerrogativa no se pierde por la posterior privatización de la entidad empleadora, y en esa medida las normas acusadas por infracción directa serían irrelevantes frente a la decisión de segundo grado.

En sentencia de 25 de junio de 2003, rad. N° 20114, por no citar sino un ejemplo, señaló la Sala lo siguiente: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2005, en el proceso seguido por ALIRIO SARMIENTO MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria