27745(17-08-06) — Corte Suprema

27745(17-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: « Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales situaciones jurídicas que las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Verbigracia, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).” Y al respecto expresa: “(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Consideraciones que son suficientes para concluir que no erró el sentenciador cuando actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional de los demandantes. Por lo demás, como en el recurso extraordinario no fue controvertido el método utilizado para fijarlo, la Corte no puede oficiosamente examinar si el que el fallador adoptó era el pertinente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición, no cotizó suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Ahora, los compromisos que hubiesen podido asumir algunos de los demandantes en la conciliación celebrada con la demandada, conllevan la apreciación de la prueba que los contiene, y por lo tanto el cargo en ese aspecto debió dirigirse por el sendero de los hechos. Finalmente, si el Tribunal no se pronunció sobre la petición de la recurrente en el sentido de que se ordenara al I.S.S. recibir los reajustes de las cotizaciones derivadas del incremento ordenado, debió solicitar la adición de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 311 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S. S., no siendo el recurso de casación el medio idóneo para remediar esta situación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27745 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27745 Acta N° 59 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO DE JESÚS LUNA AGUDELO, ROSALBA DEL SOCORRO SÁNCHEZ DE ALZATE, JOSÉ OCTAVIO OSORIO VILLEGAS, ORLANDO SÁNCHEZ TOBÓN, NORA ELENA PATIÑO MARÍN, JESÚS EUDORO TROYA y MARÍA ANTONIETA MYRIAM AMADA PADILLA DE GUERRERO contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicitan los accionantes se condene a la entidad demandada a reliquidar las pensiones de jubilación que les reconoció, teniendo en cuenta la indexación del salario base de liquidación, entre la fecha del retiro y la del cumplimiento de la edad para pensionarse, con los respectivos incrementos de ley.

Como fundamento de estos pedimentos, aducen que prestaron sus servicios al Banco Popular S.A. como trabajadores oficiales; que una vez cumplieron las edades de 55 y 50 años, según se tratara de hombre o mujer, respectivamente, se les otorgó pensión de jubilación; y que para el reconocimiento de dicha prestación la entidad no indexó el salario base de liquidación, no obstante formular la respectiva reclamación, y por ende les negó tal derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las peticiones. Aceptó como hechos ciertos, la prestación de servicios por parte de los demandantes en su condición de trabajadores oficiales y el haberlos pensionado. Adujo, que no tenía la obligación de indexar el salario base de liquidación, por no consagrarlo así las disposiciones que regulaban la pensión que les otorgó, ni haberlo previsto en las actas de conciliación mediante las cuales se acordó el reconocimiento de tal prestación. Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 7 de mayo de 2004, complementada el 8 de junio del mismo año, en la que condenó al Banco Popular S.A. a reajustar a los demandantes el valor del salario devengado al momento del retiro, al igual que las pensiones en jubilación, así: $1’622.276,94 a Jairo de Jesús Luna Agudelo; $1’482.957,01 a Rosalba Sánchez Montoya de Alzate; $927.131,05 a José Octavio Osorio Villegas; $1’861.101,87 a Orlando Sánchez Tobón; $484.292,18 a Nora Elena Patiño Marín; $3’832.999,94 a Jesús Eudoro Troya y $526.021,86 a María Antonieta Myriam Amada Padilla de Guerrero; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción en relación con los demandantes José Eudoro Troya y María Antonieta Myriam Amada Padilla de Guerrero; declaró no probadas las demás excepciones; condenó en costas a la accionada en favor de la parte demandante y la absolvió respecto de las demás pretensiones.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de junio de 2005, modificó la sentencia de primera instancia en cuanto al monto de la mesada pensional inicial que se fijó a los demandantes Jairo de Jesús Luna Agudelo y Rosalba Sánchez Montoya, determinándola en su lugar en la suma de $1’599.449,44 y $1’238.464,97 mensuales, respectivamente; confirmándola en lo demás. Para esa decisión consideró, que esta Sala de la Corte ha definido en pluralidad de sentencias, la procedencia de aplicar la corrección monetaria como un mecanismo para preservar el poder adquisitivo del ingreso que percibía el trabajador, el que necesariamente ha de incidir al momento de tasar la primigenia mesada; y en el caso de autos a pesar de tratarse de una pensión de jubilación a cargo del empleador, se ha admitido mayoritariamente la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indexar la base salarial de la primera mesada pensional.

Y que el hecho de haberse terminado los contratos de trabajo con varios de los demandantes, a través del mutuo consentimiento, consignado en actas de conciliación, en nada cambia la anterior situación, pues el crédito laboral reconocido es de naturaleza legal, no convencional, y el acuerdo entre las partes se redujo única y exclusivamente a la eventual indemnización generada por la desvinculación de los trabajadores.

Al respecto expresó: “De las pruebas que se incorporaron a la presente foliatura, resulta acertado concluir, que en efecto todos los demandantes prestaron sus servicios para el banco demandado y que, una vez cumplieron los 50 o 55 años de edad, dependiendo si se trataba de mujeres u hombres, la entidad bancaria procedió al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Tales supuestos fácticos además de haber sido aceptados por la contradictora al descorrer el traslado al escrito de demanda inicial, también aparecen plenamente demostrados con los documentos que militan entre folios 15 a 18, 27 a 30, 83 a 86, 92 a 94, 117 a 120, 129 a 132 y 147a 151.

En el anterior contexto y de acuerdo con las documentales que ya se han referenciado con precedencia, es acertada la inferencia del a-quo en cuanto precisó que al señor Jairo de Jesús Luna Agudelo, le fue reconocida la pensión a partir del 20 de septiembre de 2001, en cuantía de $499.246; a Rosalba Sánchez Montoya a partir del 15 de enero de 2000, en la suma de $446.514,53; a José Octavio Osorio Villegas a partir del 24 de junio de 2001 por la suma de $287.356,oo;

Orlando Sánchez Tobón a partir del 23 de noviembre de 2000, en cuantía de $363.810,oo; Nhora Elena Patino Marín a partir del 17 de noviembre de 1996, por la suma de $163.645,77; Jesús Eudoro Troya a partir del 2 de enero de 1996, en cuantía de $142.125,oo; y María Antonieta Miriam Amanda Padilla de Guerrero a partir del 19 de marzo de 1996 por la suma de $315.247,52.

(…….) Ahora bien, en cuanto a la discrepancia que formuló la entidad bancaria demandada a la decisión del juez de primer grado, por haber ordenado la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, debe precisar la Sala, que nuestro máximo organismo de la jurisdicción ordinario ya ha definido en plurales sentencias, la procedencia de aplicar la corrección monetaria como un mecanismo para preservar el poder adquisitivo del ingreso que percibía el trabajador, y que necesariamente ha de incidir al momento de tasar la primigenia mesada.

En efecto, no obstante tratarse en este caso de una pensión de jubilación a cargo de quien fungió como empleador de los demandantes y no de una entidad de la seguridad social, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha admitido mayoritariamente la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para indexar la base salarial de la primera mesada pensional, tal y como procedió a ordenarlo el juez de primer grado, máxime que en el sub lite existe evidencia, en el sentido de que todos y cada uno de los actores cumplieron las (sic) edad requerida para acceder a ese crédito social en vigencia de la citada ley.

Al respecto resulte pertinente rememorar lo que ha venido sosteniendo la Corte en lo que constituye el tema de discusión, donde se han planteado similares argumentos en contra de la misma entidad bancaria que se convocó al presente proceso, como es en la sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada últimamente en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849,…… (…….) Sentadas las premisas anteriores, como lo que hizo el a- quo fue acoger en su integridad el criterio que de tiempo atrás ha venido delineando la Corte en torno al tema de la indexación de la base salarial para fijar la primera mesada pensional, directriz que es compartida en su integridad por la Sala del Tribunal, la decisión que adoptó en ese sentido se ciñe en un todo a derecho y en consecuencia deberá disponerse su confirmación. Resta por destacar, que el hecho de haberse terminado los contratos de trabajo con varios de los demandantes, a través del mutuo consentimiento consignado en las distintas actas de conciliación que fueron incorporadas al proceso, en nada cambia la situación del banco de estar obligado a indexar la pensión de jubilación, pues ese crédito social que en su oportunidad les fue reconocido, no es de naturaleza convencional sino legal.

Además, lo que fue objeto de acuerdo entre las partes, se reduce únicamente y exclusivamente a la eventual indemnización generada por la desvinculación de los trabajadores, pero en modo alguno quedó incluido dentro de dicho acuerdo el tema pensional. Así se afirma por cuanto, el hecho de haberse referenciado en el acta, que cuando los actores cumplan el requisito de la edad el Banco les otorgará la pensión de jubilación, tal manifestación sólo constituye una remembranza de la obligación legal que tiene la demandada para con sus trabajadores, conforme a lo previsto en la ley 33 de 1985.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque en su integridad la de primer grado, para que en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, y disponga lo pertinente en costas.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ los artículos 1º y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 71 de 1988, 5º de la Ley 4ª de 1976, 14, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 145 del C. de P.L., 90 y 368 del C. de P.C., 228 de la Constitución Nacional”.

Para demostrarlo hace los siguientes planteamientos: “La discrepancia de la parte que represento con la sentencia gravada es de puro derecho y radica en el entendimiento que el ad-quem le dio a las disposiciones sustanciales citadas en el planteamiento de la censura, conforme al cual y de acuerdo a su criterio acerca de la indexación en materia laboral, el promedio devengado por los demandantes en el último año de servicios debe ser indexado hasta cuando los demandantes comenzaron a recibir la primera mesada pensional.

Para ordenar la citada corrección monetaria el sentenciador se apoyó en la sentencia de esa H. Sala expuesto desde el 5 de agosto de 1996, y otras más recientes pero que en algunos casos han sido dictadas con mayoría de votos. Por tal mayoría circunstancial y para algunos casos se acogió la tesis de la indexación de la primera mesada pensional.

Ocurre, sin embargo, que dicho criterio ha sido rectificado por la mayoría de votos como aparece en sentencia del pasado 18 de agosto de 1999, Rad. 11.818 M.P. Dr. CARLOS ISAAC NADER en la cual luego de un detenido y extenso análisis de carácter jurídico se llega a la conclusión conforme a la cual no procede la corrección monetaria de la primera mesada.” Seguidamente transcribe apartes de dicha providencia, y continúa diciendo: “Resulta claro entonces concluir que la Sala falladora incurrió en error “iuris in indicando” al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo a ese criterio mayoritario de ésa H. Corporación que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional (art. 368 del C.P.C.).

Un caso aislado no puede modificar la jurisprudencia de esa H. Sala, pues la doctrina predominante es la de sentencia atrás transcrita. Además, todos los actores llevaban varios años de retirados cuando entró en vigencia el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, luego la sentencia acogida por el ad-quem no puede aplicarse en este caso pues el citado artículo 21 dice que “se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley (subrayo) el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior” o sea que a los demandantes según lo acepta la sentencia recurrida se les reconoció una pensión con base en la ley 33 de 1985 y demás normas complementarias, y por lo mismo no se trata de pensiones PREVISTAS en la ley 100 de 1993.

Además, a LUNA, SÁNCHEZ DE ÁLZATE, OSORIO y SÁNCHEZ se comprometieron en conciliación según lo reconoce la sentencia a que se les reconocería la pensión bajo normas vigentes entonces anteriores a la ley 100 de 1993. Pero aún en los casos de los demandantes tendrá la H. Saola (sic) que acoger su jurisprudencia consagrada en sentencia del 12 de octubre de 2004 (Rad. 23.912).

(…..) En subsidio, la parte demandada pidió que se ordenará al I.S.S., recibir los reajustes de las cotizaciones derivadas del incremento ordenado en las sentencias y sobre ello no se pronunció el ad-quem.” VII. LA REPLICA A su turno la réplica pone de presente que no es cierto que en la actualidad esté vigente el criterio vertido en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, y que tampoco el criterio mayoritario, de la procedencia de la indexación en las sentencias en que se apoya el Tribunal sea “ circunstancial y para algunos casos…”, pues dicha posición fue revaluada con la sentencia 13336 del año 2000, tratándose de la expedición de las pensiones legales causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que es el caso de los demandantes, quienes cumplieron los 50 y 55 años de edad con posterioridad a su vigencia, lo cual no se discute.

Por último, resalta la conclusión del Tribunal relacionada con el hecho de que la terminación por mutuo acuerdo de los contratos de trabajo de los señores Jairo de Jesús Luna, José Octavio Osorio Villegas y Orlando Sánchez Tobón, en nada cambia la obligación de indexar la pensión legal de jubilación, por no ser ésta voluntaria, ni provenir de un acuerdo convencional o laudo arbitral.

VIII. SE CONSIDERA En verdad, como lo advierte la oposición, no se controvierte que los demandantes reunieron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, al cumplir la edad para pensionarse, y que dejaron de laborar para la demandada, antes de entrar en vigencia dicha normatividad, así: Jairo de Jesús Luna Agudelo cumplió la edad el 20 de septiembre de 2001 y se había desvinculado el 31 de octubre de 1993 (folios 83 a 83);

Rosalba Sánchez Montoya cumplió la edad el 15 de enero de 2000 y se había desvinculado el 31 de octubre de 1993 (folios 92 a 95); José Octavio Osorio Villegas cumplió la edad el 24 de junio de 2001 y se había desvinculado el 11 de enero de 1993 (folios 21 a 23, 51 y 103); Orlando Sánchez Tobón cumplió la edad el 23 de noviembre de 2000 y se había desvinculado el 31 de diciembre de 1992 ( folios 109 a 113);

Nora Elena Patiño Marín cumplió la edad el 17 de noviembre de 1996 y se había desvinculado el 22 de julio de 1991 (folios 117 a 120); Jesús Eudoro Troya cumplió la edad el 2 de enero de 1996 y se había desvinculado el 8 de abril de 1983 (folios 129 a 132), y María Antonieta Miriam Amanda Padilla de Guerrero cumplió la edad el 19 de marzo de 1996 y se había desvinculado el 30 de marzo de 1993 (folios 147 a 151); quedando por tanto todos ellos cobijados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales situaciones jurídicas que las que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Verbigracia, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).” Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “ promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Consideraciones que son suficientes para concluir que no erró el sentenciador cuando actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional de los demandantes.

Por lo demás, como en el recurso extraordinario no fue controvertido el método utilizado para fijarlo, la Corte no puede oficiosamente examinar si el que el fallador adoptó era el pertinente. Ahora, los compromisos que hubiesen podido asumir algunos de los demandantes en la conciliación celebrada con la demandada, conllevan la apreciación de la prueba que los contiene, y por lo tanto el cargo en ese aspecto debió dirigirse por el sendero de los hechos.

Finalmente, si el Tribunal no se pronunció sobre la petición de la recurrente en el sentido de que se ordenara al I.S.S. recibir los reajustes de las cotizaciones derivadas del incremento ordenado, debió solicitar la adición de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 311 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S. S., no siendo el recurso de casación el medio idóneo para remediar esta situación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

Costas a cargo de la recurrente en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de junio de 2005, en el proceso adelantado por los señores JAIRO DE JESÚS LUNA AGUDELO, ROSALBA DEL SOCORRO SÁNCHEZ DE ALZATE, JOSÉ OCTAVIO OSORIO VILLEGAS, ORLANDO SÁNCHEZ TOBÓN, NORA ELENA PATIÑO MARÍN, JESÚS EUDORO TROYA y MARÍA ANTONIETA MYRIAM AMADA PADILLA DE GUERRERO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas del recurso como quedó indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 27745 PONENTE: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S. A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 27745 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandada: Caja Agraria Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

Corresponde al empleador público asumir la pensión de un trabajador suyo que le ha prestado servicios por más de 20 años antes del 1 de abril de 1994, según lo dispone el artículo 5 del Decreto 813 de 1994; esto es, se trata de una pensión que no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral. 8-. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9-.

Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que si el derecho pensional aquí reclamado está por fuera del Sistema General de Pensiones, no hace tránsito a él, no se somete íntegramente a lo previsto para las pensiones de dicho Sistema, no puede, por ende, reclamarse un beneficio suyo, el de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

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