CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 27732 INDIRA VEGA DÍAZ VS ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicado N° 27732 Acta N° 73 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006).
Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que promovió en su contra INDIRA VEGA DÍAZ.
ANTECEDENTES La demandante solicitó, de modo principal, que se declare, de conformidad con las convenciones colectivas de trabajo vigentes entre 1996 y 2003 y según las “ normas legales ”, que “ celebró y verificó un contrato de trabajo ”, y que se le debe reintegrar al cargo que desempeñaba y pagarle los salarios y los siguientes conceptos, indexados, causados entre la fecha del despido y la del reintegro: las vacaciones, las primas de vacaciones y la de servicios, los intereses a la cesantía, la sanción por su falta de pago, los auxilios de alimentación y de maternidad; en otro numeral pidió el pago de los mismos rubros, pero por el período transcurrido de 1996 a 2003, más los intereses moratorios generados y dos licencias de maternidad de 2001 y 2003; y en el numeral siguiente reclamó las cotizaciones al sistema de seguridad social, causadas durante la vinculación y a la fecha del reintegro, “ por concepto de pensiones de vejez, invalidez y muerte, para que sea esta entidad la aseguradora, así mismo se servirá pagar los intereses moratorios ”.
Como pretensiones subsidiarias, sobre las mismas bases convencionales y legales, suplicó el reconocimiento indexado, de la indemnización por despido, vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, cesantías, sus intereses y sanción por su falta de pago (por los años 1996 a 2003); la indemnización moratoria y las cotizaciones a la seguridad social, en la forma ya señalada.
En otro acápite de “ PRETENSIONES SECUNDARIAS DE CONFORMIDAD CON LAS NORMAS LEGALES ”, para el evento de no accederse a las reclamaciones con sustento en la convención colectiva de trabajo, aspiró al pago, también indexado, de cesantía, vacaciones, primas, cotizaciones, licencias de maternidad y la sanción moratoria. Expuso que ingresó al ISS el 13 de diciembre de 1996, mediante contrato de prestación de servicios, como Administradora de Empresas, en el cargo de Profesional Universitaria en el Departamento de Afiliación y Registro Comercial y Atención al Usuario; entre sus funciones estaban las relativas a recibir, redactar y enviar correspondencia, apoyar a los usuarios en la información de cotizaciones, correcciones y diligenciamiento de formularios; el convenio entre las partes “ se celebró inicialmente por el término de tres meses y sucesivamente se fueron celebrando sendos contratos ”, entre los cuales había “ algunas interrupciones cortas de los contratos mas no de la prestación del servicio, por cuanto el ISS mantenía a la demandante laborando mientras llegaba el contrato y se surtieran los trámites para su aprobación ”; agregó que, para evitar el pago de los derechos a los trabajadores y a pesar del precepto 35 de los convenios colectivos, sobre la congelación de la planta de personal, era costumbre del ISS hacer contrataciones distintas a las laborales, no obstante que tenían esa naturaleza; así, la accionante, cumplía horario (de 8: a.m. a 12 m. y de 2 a 6: p.m.) y unas reglas y directrices; adicionalmente adujo que la entidad, contrariando lo dispuesto en el artículo 5° de las convenciones colectivas, la despidió sin justa causa, el 30 de junio de 2003, y que la remuneración mensual que recibía era de $1.541.240; expuso que la demandada no le aplicó las convenciones colectivas de trabajo, porque “ disfrazó la relación ”; pero se le deben los beneficios de tales convenios, dado que el sindicato celebrante es mayoritario.
En la respuesta a la demanda (folios 310 a 320), la entidad se opuso a ella, puesto que discutió y negó la existencia de una relación laboral subordinada, en tanto adujo una prestación de servicios personales regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevista para el desarrollo de actividades referentes a la administración y funcionamiento de la entidad estatal, que no puede ejecutar el personal de planta o que requieren conocimientos especiales; que la demandante, como contratista, conoció los términos del convenio administrativo; señaló que fueron varios los contratos celebrados por el término requerido, con interrupciones; indicó que la actora no era beneficiaria de las convenciones colectivas ni tenía derecho a los valores reclamados, por no ser trabajadora oficial del ISS; que era ella quien tenía la obligación de aportar a la seguridad social.
Agregó que la desvinculación de VEGA DÍAZ se produjo por vencimiento del plazo contractual. Propuso las excepciones de prescripción, mala fe de la demandante, pago, compensación, buena fe del ISS, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 10 noviembre de 2004, declaró probada la existencia de un contrato de trabajo; condenó al ISS al pago de $3.676.802,49 por prima de navidad; $7.603.450,64 por prima vacacional y compensación de vacaciones en dinero; $10.750.155,74, por concepto del auxilio de cesantía; $13.780.614 por cotizaciones a la seguridad social; $8.386.672 por licencia de maternidad; declaró probada la excepción de prescripción y absolvió de las demás pretensiones; las costas las impuso al ISS (folios 485 a 499).
Apelaron las dos partes. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la decisión acusada se revocó la de primera instancia, para en su lugar condenar al reintegro de VEGA DÍAZ al cargo que ocupaba o a otro de igual categoría, con el pago de salarios, incluidos sus incrementos, y las prestaciones legales y extralegales no percibidas, mientras “ permanezca cesante ”; ordenó sufragar las cotizaciones para salud y pensión, dejadas de cubrir durante la vigencia del contrato (folios 33 a 50 cuaderno del Tribunal).
Por petición de la parte actora, el juzgador adicionó la sentencia, y confirmó las condenas impuestas por el a quo (folios 53 a 57 del mismo cuaderno). Estableció que para determinar la naturaleza de la vinculación de la actora, si laboral subordinada, o de prestación de servicios regida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debía tenerse en cuenta no sólo esa disposición legal, sino además, los artículos 2° del Decreto 2127 de 1945 y 53 de la CP, en lo que tiene que ver con el principio de primacía de la realidad.
Añadió que lo característico del contrato de trabajo, es la subordinación, entendida como la potestad del empleador de imponer órdenes y reglamentos; facultad que tiene una expresión disciplinaria, reglamentaria y directiva del empleador; advirtió que, tal como lo señaló el a quo, de los documentos de folios 19 y 78, así como de las declaraciones rendidas por NIMIAS ARIAS DE MAESTRE y YOLANDA FONSECA ROSADO (folios 397 a 399), se evidencia que la accionante cumplía un horario, tenía un jefe inmediato y le asignaban tareas diarias; y que, en esa dirección, se constata la potestad reglamentaria y directiva que ejerció el ISS.
Sostuvo que esas conclusiones se refuerzan con lo previsto en los artículos 2° del DL 2400 de 1968 y 7 del DR 1950 de 1973, “ en el sentido de que para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y que es prohibido celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de esas funciones de carácter permanente, como lo es la que desempeñó el actor ”.
Indicó que en las empresas industriales y comerciales del Estado, como es el ISS (según el Decreto 2148 de 1992 y el precepto 275 de la Ley 100 de 1993), por regla general sus servidores son trabajadores oficiales, y por excepción, empleados públicos, quienes se desempeñen en cargos de dirección o confianza fijados en los estatutos; asignó aquella categoría a VEGA DÍAZ, puesto que no fue “ clasificada como empleada pública ”.
De otra parte, transcribió el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, sobre estabilidad en el empleo, y explicó que la actora solicitó su reintegro, de conformidad con esa disposición, porque su despido fue sin justa causa y que se pretermitió el trámite previsto en el precepto 108 del mismo convenio; estimó errada la conclusión del juzgado, referente a que el contrato de trabajo se entiende celebrado por término definido y que finalizó por su vencimiento, puesto que señaló que, dada la condición de trabajadora oficial de la accionante “ su contrato de trabajo mal podría entenderse celebrado a término fijo, sino por el contrario a término indefinido, por mandato del inciso cuarto del artículo 5° de la convención colectiva, la cual contrario a lo manifestado por el cognoscente sí fue aportada en legal forma al proceso y se encuentra visible entre folio 210 y 280 del cuaderno principal, puesto que su labor no fue transitoria, evento en el cual sí le es permitido al instituto demandado vincular servidores bajo la modalidad de contratos a término fijo, por expresa disposición del inciso que sigue, es decir el quinto de ese artículo ”.
Aludió a la documental de folio 290, mediante la cual se terminó la relación laboral por el ISS, “ so pretexto que lo hacía por vencimiento del término pactado ”, no obstante la imposición convencional de celebrarlo por término indefinido y “ de entenderse simulado en convenio suscrito ”. Expuso que, de conformidad con el artículo 1° del convenio colectivo, el sindicato celebrante es mayoritario y por lo tanto las normas convencionales se extienden a todos los trabajadores de la empresa; en su respaldo copió un aparte de las sentencias de casación, cuyos radicados no identificó, de fechas 7 de marzo de 2002, 29 de septiembre de 2003 y 27 de febrero de 2004.
Advirtió que, según el artículo 471 del CST, no se requería otra prueba para la aplicación extensiva del convenio colectivo a la demandante, sin que fuera necesario que estuviera afiliada a la organización sindical, ni adherido a sus beneficios, “ si por otra parte no aparece prueba demostrativa de que hubiere renunciado a sus beneficios ”.
En el fallo complementario, adujo que en la demanda inicial, además del reintegro de la actora, se pidió el pago de las prestaciones sociales y de las cotizaciones a la seguridad social, causadas durante la vigencia del contrato de trabajo, sin que emitiera un pronunciamiento al respecto, a pesar de haberse formulado todas las pretensiones como principales, sin ser excluyentes con el restablecimiento del contrato.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte; formula tres cargos, sin réplica de la actora; propone el quebranto de la decisión acusada, para que en instancia, la Corte revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva al ISS o ajuste las condenas que resulten procedentes, según la duración del último contrato probado.
PRIMER CARGO Denuncia una infracción directa de los artículos 122 a 124 de la CP, 30 del Decreto 1050 de 1968, 40 del 3130 del mismo año; 75, 76, 78, 80 y 81 del 1042 de 1978 y 17 de la Ley 790 de 2002; así como la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del CST. Para su demostración se refiere al contenido del artículo 122 de la CP, acerca de la provisión de empleos remunerados, únicamente cuando estén contemplados en la respectiva planta de personal y tengan previstos los emolumentos, en el presupuesto; así mismo alude a los artículos 123 y 125, sobre la estructura del Estado, los que, sostiene, no constituyen una novedad en la Constitución de 1991, toda vez que antes existían los Decretos 1050 y 3130 de 1968, así como el 1042 de 1978, que imponen que las empresas industriales y comerciales del Estado, para cumplir sus funciones, deben sujetarse a ley; la provisión de cargos, se somete a los correspondientes estatutos y deben tenerse en cuenta las normas de clasificación y remuneración de empleos; además el número de trabajadores oficiales no puede exceder del total fijado para ellos, en la respectiva planta de personal.
Señala que con la expedición de la Ley 790 de 2002 se reiteró que corresponde a la ley la determinación de dicha estructura de los servidores y que los organismos oficiales sólo pueden tener los cargos necesarios para su funcionamiento; que mediante los Decretos 1937 y 4410 de 2004; 614, 1322 y 2728 de 2005, se determinó la planta del ISS, según la escisión establecida en el DL 1750 de 2003.
Señala que el Tribunal violó groseramente las reseñadas normas, al ordenar el reintegro de la accionante, cuando ella no pertenece a la planta de personal, dada su vinculación por contratos de prestación de servicios; que el hecho de haberse calificado como convenios laborales, por aplicación de la primacía de la realidad, no convierte en legal la decisión acusada, que aumentó la planta del ISS, al incluir en ella a la señora VEGA DÍAZ.
Asegura que al fundarse en la convención colectiva, el ad quem, no se ajustó a la ley e incluso violó la Constitución Política, porque esa preceptiva se debe aplicar a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal, sin que ella pueda ser objeto de pactos o acuerdos, los cuales, de existir, contravienen el derecho público y por lo tanto tienen un objeto ilícito de acuerdo con el artículo 1519 del CC.
SE CONSIDERA No es objeto de censura la consideración de la sentencia acusada, conforme con la cual, la accionante prestó sus servicios personales al ISS, en las condiciones avaladas por el Tribunal, esto es “.. con subordinación y dependencia en la medida que hacen constar ( las documentales de folios 19 y 78 y las declaraciones de NIMIAS ARIAS DE MAESTRE Y YOLANDA FONSECA ROSADO) que la servidora estaba obligada a cumplir un horario de trabajo, que tenían (sic) jefe inmediato y que se le asignaban tareas a cumplir diariamente..”.
Lo que controvierte es que se ordenara el reintegro de la trabajadora a una planta de personal prevista en las normas aplicables al ISS, Ley 790 de 2002 y Decretos 1750 de 2003,1937 y 4410 de 2004; 614, 1322 y 2728 de 2005. Pues bien, en la forma señalada por el censor, el Tribunal infringió las normas denunciadas, en tanto no observó para ordenar el reintegro, las preceptivas denunciadas, pues tan sólo se refirió a la existencia del vínculo laboral y a la condición de trabajadora oficial de la demandante, sin reparar las circunstancias de las cuales debía derivar su viabilidad o inviabilidad.
Al respecto, la Sala ha tenido oportunidad de señalar que: “.. Como se advierte de un solo golpe de vista, la precariedad de la argumentación del Tribunal se enmarca en lo que la jurisprudencia reconoce como un “reintegro automático”, porque independientemente de que la orden judicial de restitución en el empleo sea o no procedente en un caso determinado, cuando se trata de una entidad regida por normas de orden público, cuyos destinos son estrictamente reglados, preciso es verificar previamente por el juez si existe la posibilidad de reintegrar al trabajador despedido sin justa causa.
Sobre este particular para la Sala carece de todo sentido que constitucionalmente sea legítimo facultar al Gobierno para que reestructure entidades del Estado a fin de satisfacer valores superiores como el interés general, la eficiencia, la eficacia y la economía de la administración Pública, pero a su vez los jueces ordenen el restablecimiento de los contratos de trabajo que resultan terminados con ocasión de la supresión de cargos, o la modificación de la estructura funcional de ella, que sólo satisfaría un interés particular.
En similar sentido tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse en sentencia del 7 de julio de 1999 (Rad. 10779). Obviamente, para ello existe legalmente la alternativa, también ajustada a la Ley Fundamental, de la indemnización, que hace compatibles ambos intereses en conflicto, pero no sacrifica aquellos principios superiores. También resulta obvio que los jueces no pueden obligar a lo imposible.
De suerte que el reintegro de un servidor oficial no puede resultar de una actividad acomodaticia. Máxime cuando, como en el presente, caso, es hecho indiscutido que no sólo desapareció de la planta de personal del ISS el cargo que desempeñaba la demandante, sino que mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos.
Y como una orden de este calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura. Los jueces tienen la obligación de reconocer cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, según las voces del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, principio aplicable a los procesos laborales.
Ese reconocimiento puede ser incluso ex officio, siempre que esté probado antes de cerrarse las instancias. Para este evento, la expedición de normas jurídicas de alcance nacional como son la Ley 790 de 2002, el Decreto 2131 del mismo año y el Decreto 1750 de 2003, aducidas desde el alegato de conclusión de la primera instancia, tenían suficiente poder vinculante para alterar la cuestión litigiosa en el asunto de la referencia. Así, el Decreto 1750 de 2003, dictado por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 790 de 2002 (folios 285 a 300), escindió al ISS y dispuso que las clínicas y centros de atención de salud serían Empresas Sociales del Estado, con un régimen general de empleados públicos para sus servidores, salvo los encargados del mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales (artículo 16).
Por su parte el Decreto 2131 de 2002 (folios 281 a 284), que estableció la planta global del Instituto de Seguros Sociales, no creó el cargo que adujo haber ejercido la demandante..” (ver sentencia 25132 del 24 de enero de 2006). Las consideraciones reproducidas son suficientes para estimar que el cargo prospera y por tanto se quebrantará la decisión del ad quem en tanto al revocar en parte la decisión de primer grado, impuso la condena por reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del despido.
La prosperidad de este cargo hace innecesario el análisis de los dos restantes, puesto que en el segundo se proponía demostrar un desacierto fáctico del Tribunal al haber aplicado la convención colectiva de trabajo para efectos de ordenar el reintegro, y, en el tercero se planteaba la improcedencia de unas pretensiones incompatibles con la reincorporación de la demandante.
Para la decisión de instancia corresponde reiterar la inviabilidad del reintegro de la demandante. En cuanto a las pretensiones subsidiarias procede su estudio, para lo cual se tiene en cuenta que no obstante se suscribieron 18 distintos contratos entre 1996 y 2003, que en su momento las partes denominaron de prestación de servicios, resultando a la postre una relación laboral subordinada, en realidad no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, dadas las escasas interrupciones entre uno y otro convenio (4 en total, de las cuales la mayor fue de 3 semanas) y que según la prueba testimonial, en verdad no se dejaba de realizar la labor, entre la firma de uno y otro ejemplar.
Entonces se tendrá como fecha del inicio 13 de diciembre de 1996 (folio 19) y de desvinculación, el 30 de junio de 2003 (folio 290). También se observa que el salario mensual acreditado es de $1.541.240 (folio 72), y que para estimar las peticiones de la demanda inicial es aplicable el convenio colectivo suscrito el 31 de octubre de 2003 (folios 210 a 280); adicionalmente se tendrá en cuenta que el ISS terminó el vínculo a VEGA DÍAZ por vencimiento del plazo estipulado (folio 290), sin embargo se observa que hubo unidad contractual, y por lo tanto no tenía efecto tal finalización, que se tendrá por unilateral e injusta.
Conviene señalar que establecida la existencia de la relación laboral, se impone la aplicación del convenio colectivo de trabajo, puesto que según lo tiene establecido esta Sala, la naturaleza jurídica del vínculo conduce a que se regule por las normas aplicables a los trabajadores oficiales. Lógicamente, el análisis expuesto, relativo a la aplicación de la convención colectiva de trabajo a la accionante, sirve para los aspectos distintos del reintegro y sus consecuenciales pagos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación, toda vez que quedó definida su improcedencia. En ese sentido, es viable la Indemnización por despido prevista en el convenio colectivo (art.5º), la cual equivale a la sumas de $18.102.377,54.
Luego, se revocará la decisión absolutoria del a quo. Las vacaciones y la prima de vacaciones corresponde a los artículos 48 y 49 del Convenio Colectivo, en consecuencia se confirmará la decisión del a quo. Corresponde advertir que no podía exigirse que la trabajadora disfrutara de vacaciones para que tuviera derecho a la prima vacacional, porque precisamente, fue mediante la decisión judicial, como se logró la declaración de la existencia del contrato de trabajo.
También encuentran sustento convencional y legal las otras condenas impuestas por el a quo, por concepto de cesantías, licencia de maternidad y cotizaciones a la seguridad social. De ahí que se avale la definición de primer grado. En especial, corresponde indicar que son viables las cotizaciones ordenadas por el juez de primer grado, durante el vínculo laboral, sin que haya lugar a una proporción; ya la Sala tuvo oportunidad de señalar que el incumplimiento del empleador le impone asumir la totalidad de los aportes, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.
Así quedó establecido en la sentencia 22341 del 23 de febrero de 2005, en la cual se explicó que: “..de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del mismo ordenamiento, es el empleador el único responsable del pago de su aporte y del de sus trabajadores y que, bajo este entendido “ responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”, tal como lo dispone expresamente su inciso final.
De manera pues que frente al Instituto de Seguros Sociales, que es el destinatario de tales aportes, no podía el ad quem fraccionar los aportes, estableciendo las proporciones contenidas en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, porque en este proceso, dadas sus características especiales, es sólo el empleador quien responde ante esta entidad y quien, además, debe asumir las sanciones generadas por el incumplimiento en su pago, como lo determina el artículo 23 ibídem.” Acerca de la indexación de condenas, corresponde señalar que la Sala ha reiterado su procedencia cuando se trata de aplicarla a condenas frente a las cuales no se ha impuesto la indemnización moratoria.
De ese modo quedó definido por ejemplo en la sentencia 25132 ya rememorada, en la cual se dijo que “.. basta señalar que la inflación es un fenómeno notorio que afecta el poder adquisitivo del dinero y que ha sido reconocido en estos precisos eventos por la jurisprudencia de la Sala, a fin de compensar la merma económica que por el transcurso del tiempo ha sufrido la cantidad de dinero a que tenía derecho la trabajadora..”.
Así, se mantendrá la condena impuesta en primera instancia por concepto de indexación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 21 de junio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que promovió INDIRA VEGA DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto al revocar en parte la decisión del a quo, impuso el reintegro de la accionante.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se revoca la decisión absolutoria respecto a la indemnización por despido, la cual se impone por valor de $18.102.377,54. En lo demás se confirma la decisión de primer grado. Sin costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 27732 Indira Vega Díaz Vs. Instituto de Seguros Sociales Dejo a salvo mi voto en este asunto, por las razones que a continuación expongo: El proceso fue dirigido contra el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual la actora le prestó servicios, prestación que fue calificada como contrato de trabajo por los jueces de instancia, desde luego acertadamente.
Si ello es así, la sentencia de segundo grado debió mantenerse, pues no había lugar a exonerar al Instituto de Seguros Sociales de la obligación de reintegro y sus consecuencias, a pretexto de que ésta entidad se había escindido de conformidad con el Decreto 1750 de 2003 y apoyado en una sentencia de la Sala sobre el tema en la que prácticamente dejaron sin posibilidad alguna la pretensión de reintegro de los trabajadores del ISS.
A juicio del suscrito, la escisión no hacía imposible el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante por parte del ISS, primero porque el Instituto de Seguros Sociales siguió existiendo como empresa industrial y comercial del Estado, y en esa condición podía reintegrarla al cargo que ocupaba, y segundo, porque la dicha circunstancia no podía ser imputable a la actora, quien acudió a la justicia cuando aún ni siquiera se pensaba en la posibilidad de que el ISS fuera escindido.
Y desde luego, desde esta óptica, no es posible pensar que por un acto del Estado, que consideró escindir al Instituto de Seguros Sociales, la demandante hubiera perdido sus derechos laborales. No desconozco que en otras situaciones, la Corte ha dado primacía al interés general sobre el particular, pero en éstas la desaparición de las entidades de derecho público era un hecho consumado antes de la presentación de las demandas ordinarias de los trabajadores afectados, lo cual le permitía a éstos pedir previamente la indemnización de perjuicios en subsidio del reintegro y no esta figura, de imposible cumplimiento ante la extinción de tales entidades.
En el asunto bajo examen, se repite, la actora prestó sus servicios al ISS mediante un contrato de trabajo. Fue desvinculada ilegalmente del servicio. El régimen convencional vigente en esa entidad de previsión social, consagra el reintegro como un derecho de los trabajadores despedidos ilegal o injustamente. La demandante fue despedida en forma ilegal.
El Instituto de Seguros Sociales es, todavía, una persona de derecho público con la condición de empresa industrial y comercial del Estado, ya que la escisión de dicha entidad de acuerdo con el Decreto 1650 de 2003, no la desapareció del universo jurídico. Entonces, qué inconveniente existía para el reintegro del trabajador demandante?. Ninguno. En cambio, la tesis de la mayoría le dio patente de corzo al Estado para desconocer, prácticamente en su totalidad, derechos laborales de los trabajadores.
Ni siquiera al Estado, en principio, le es posible un actuar en ese sentido. De ahora en adelante, bastará que el Estado a través de una decisión política, escinda o fusione una entidad de derecho público, para que automáticamente un derecho como el reintegro quede sin efecto alguno y sin la posibilidad siquiera de que los trabajadores obtengan un resarcimiento por ello.
Esta situación no es propia de un estado de derecho. Fecha Ut supra, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ PAGE 25