CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN N°27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 162. Bogotá, D. C., septiembre seis (6) de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo en sede de casación sobre la eventual violación de garantías fundamentales del procesado GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ, en punto de la dosificación punitiva realizada en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha,, mediante la cual confirmó el fallo adoptado el 9 de noviembre de 2005 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que condenó al mencionado, así como a Mauricio Cáceres Sánchez y Tirso Castro Varela, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos que originaron la actuación fueron compendiados por la Sala en el auto del pasado 23 de ' Competencia asignada en desarrollo del programa de descongestión dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 República de Colombia CASACIÓN N° 27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia mayo, a través del cual inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del procesado y corrió traslado al Ministerio Público, de la siguiente forma: "El 31 de julio de 2003, aproximadamente a las 4:00 p.m., Giovanni Ernesto Rodríguez se desplazaba en un taxi en compañía de su hermano, menor de edad, Edgar Federico Layton Rodríguez cuando, a la altura de la Avenida Sexta con la Avenida del Ferrocarril de esta ciudad, los efectivos policiales subintendente GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ y agente Mauricio Cáceres Sánchez, les hicieron detener la marcha para preguntarles por Carlos Rodríguez, procediendo en seguida a incautar, al primero de los nombrados, una pistola calibre 9 mm.

A dicho lugar y con posterioridad arribaron, progresivamente, en una motocicleta y en dos automotores, siete sujetos más, entre ellos Tirso Castro Varela, también subintendente de la Policía, quien para ese entonces se encontraba disfrutando de vacaciones. Los tres miembros de la institución, junto con los seis civiles en mención, condujeron a los hermanos hasta una cafetería. Seis de los nueve entraron al establecimiento junto con Giovanni Rodríguez haciéndole saber que por ser uno de los soldados que encontraron /a "guaca" del Caguán debía entregarles la suma de $200.000.000 a cambio de su liberación y la de su consanguíneo, trasladado ya por los otros dos victimarios, a q7i4 3 República de Colombia CASACIÓN N° 27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia sitio desconocido.

Giovanni Rodríguez se comunicó con algunos familiares suyos, quienes acudieron a la calle 3' con carrera 50 para reunirse con los capto res y procurar un arreglo. Sin embargo, cuando se desarrollaba la negociación, hizo presencia accidental una patrulla motorizada, a la cual aquéllos optaron por informar que habían capturado al denunciante por porte ilegal de armas, viéndose forzados a conducirlo a la Estación de Policía más cercana, en cuyo lugar Rodríguez puso en conocimiento del respectivo comandante que su hermano había sido secuestrado; así, gracias a esa información, fue liberado.

Por lo anterior, los tres uniformados que intervinieron en los reseñados hechos fueron aprehendidos, no así los demás individuos, a quienes no se logró individualizar ni identificar". En virtud de los hechos anteriores, la Fiscalía, tras disponer la apertura de indagación preliminar, inició formalmente instrucción penal, en cuyo marco vinculó, mediante indagatoria, a GERALD BOLÍVAR JIMÉNEZ, Mauricio Cáceres Sánchez y Tirso Castro Varela, a quienes resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por el delito de secuestro extorsivo agravado. 4 República de Colombia CASACIÓN N°27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ tel -6 1'1 Corte Suprema de Justicia Clausurado el ciclo investigativo, mediante decisión del 22 de julio de 2004, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los mencionados por el mismo delito que sustentó la medida detentiva.

Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de octubre siguiente. El adelantamiento del juicio correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtió el trámite legal, profirió sentencia de primera instancia a través del cual condenó a los procesados a las penas principales de quince (15) años y seis (6) meses de prisión y a pagar una suma equivalente a 8.125 salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al determinado para la sanción privativa de la libertad, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.

La anterior providencia fue confirmada el 28 de noviembre de 2006 por el Tribunal Superior de Riohacha, con funciones de descongestión, en consideración al recurso de apelación interpuesto exclusivamente por el defensor del procesado GERALD BOLÍVAR JIMÉNEZ Inconforme con el fallo anterior, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, /yr 5 República de Colombia CASACIÓN N°27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia mediante demanda inadmitida por la Sala por auto del 11 de julio de 2007, oportunidad en la cual también dispuso surtir traslado al Ministerio Público a fin de que se pronunciara sobre la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado respecto de la dosificación de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal el principio constitucional y legal que otorga preferencia a la ley favorable frente a la restrictiva, aun cuando ella sea posterior, supone la existencia de al menos dos leyes, una vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos y otra para el momento de decidir el asunto.

Acto seguido, recuerda como a partir del 25 de julio de 2001 entró a regir la Ley 599 de 2000, cuyo artículo 52, inciso tercero, dispone que la pena de prisión en todo caso conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la principal y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en ley.

Por su parte, prosigue, el artículo 51 del mismo estatuto prevé que dicha sanción tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) arios. -V. 6 República de Colombia CASACIÓN N° 27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNF.7 zeri Corte Suprema de Justicia En ese orden de ideas, estima, la pena accesoria de quince (15) arios y seis (6) meses impuesta en el fallo "sin superar el máximo de veinte arios, se hizo correctamente por la sentencia", por cuanto es indudable que los hechos en este caso no ocurrieron en vigencia del artículo 44 del Decreto Ley 100 de 1980, que limitaba su duración a tan sólo diez (10) arios, sino después de su derogatoria.

En esos términos, concluye, no se hace necesaria la intervención de la Corte para modificar una pena ajustada al principio de legalidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo a la preceptiva del artículo 29 de la Carta Política, la cual consagra el derecho fundamental al debido proceso, "en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

Lo anterior permite suponer que si bien por regla general la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su aplicación retroactiva o ultraactiva. 7 República de Colombia CASACIÓN N° 27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia En el primer caso, la ley se aplica a hechos ocurridos antes de entrar a regir, mientras que, en el segundo, va más allá de la vigente para cuando tuvieron ocurrencia. Pero, en los dos eventos, se hace énfasis, su aplicación está supeditada a que reporte tratamiento benéfico.

Por otro lado, la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación, pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones. Así mismo, según el inciso 2° del artículo 6°, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", normas que ostentan la condición de rectoras y, por tal razón, prevalecen "sobre cualquier otra disposición" de los mencionados estatutos, a la vez que prestan utilidad como "fundamento de interpretación", de conformidad con lo establecido en los artículos 24 de la Ley 600 de 2000 y 26 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, de acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, 111/1" 8 República de Colombia CASACIÓN N°27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia cuando de ellas se derivan "efectos sustanciales" para el incriminado opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2° del artículo 6° de los mencionados estatutos procesales penales vigentes, según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado.

En el caso de la especie, como en forma acertada lo indica el Colaborador del Ministerio Público, no se está frente a ninguno de los supuestos señalados en precedencia que imponga la aplicación del principio de favorabilidad, esto es, un conflicto de leyes en el tiempo o un fenómeno de coexistencia legal en relación con el específico punto que determinó el traslado para conjurar la eventual vulneración de garantías fundamentales.

Ciertamente, para el 31 de julio de 2003, fecha en que se presentaron los hechos delictivos por los cuales se procede, indiscutiblemente estaba en vigor la Ley 599 de 2000, actualmente vigente, cuyo artículo 52, inciso tercero, prevé que "en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el 9 República de Colombia CASACIÓN N°27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a la que alude el inciso 2° del artículo 51".

En cuanto al término máximo de esta pena accesoria, ha señalado la Sala que si "no se está frente a un servidor público condenado por delito contra el patrimonio del Estado (art. 51, inc. 2°) es de 20 arios, incluso para aquellos eventos en que el 'inciso 3° del artículo 52 ídem autoriza imponer un pena de 'hasta una tercera parte más' de la pena privativa de la libertad a la que accede, pues en todo caso deberá respetarse el límite establecido por el inciso 1°, dada la es. pecialidad y, claridad en su definición, pues no de otra forma se explicaría la reiteración relativa a que no podrá exceder el límite legal expresado en el inciso final del artículo 52 que a su vez autoriza a imponerla por encima del lapso establecido para la restrictiva de la libertad"2 (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, no se remite a duda que la imposición en este caso de la pena accesoria por el mismo tiempo de la principal aflictiva de la libertad de quince (15) arios y seis (6) meses está dentro del marco legal aplicable y es acorde, igualmente, con la interpretación anterior de la Sala, de lo cual se sigue, sin vacilación, que no se presenta vulneración de garantía fundamental alguna remediable a través del mecanismo de la casación oficiosa del fallo.» 2 Sentencia de fecha junio 8 de 2006. rad. 23502. 10 República de Colombia CASACIÓN N° 27725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Corte Suprema de Justicia Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifiquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QtTINTERO.., 1 ) a Ali Á • i I AA /ROSARIO,, ánlINzili si.br e ac.:i• wit. • pÉsEz llir, GO D LEMOS 11 República de Colombia CASACIÓN N° 2 7725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ / Corte Suprema de Justicia J. fr Jot ar)L129 Q twitinr 5_ grOtillicee c/e atenté& j Casación N° 27_725 GERALD Sin BOLÍVAR JIMÉNE • Aclaración de vot artel 615~lla de' ala ACLARACIÓN DE VOTO.gomo lo señalé en la aclaración de voto al auto del 11 de julio de 2007, aquí obrante, hoy en día existe la posibilidad de "superar los defectos de la demanda" para realizar pronunciamiento de fondo por posible vulneración a garantía fundamental, pues así se prevé en el artículo 184, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, a raíz precisamente de los fines de la casación, cuales son "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia" (artículo 180 ibídem), para lo cual ha de tenerse en cuenta la fundamentación que en la demanda se haga de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada, todo lo cual permite, itero, superar los defectos de la demanda.

En lo que no estoy de acuerdo, y es el objeto de la presente aclaración de voto al fallo emitido dentro de la «9buWiecb cíe cadon4a, Casación N° 27 725 - GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Aclaración de voto rI& 09ye9?a akfi-a. presente actuación, es en que se haya dispuesto el traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la emisión de concepto sobre la posible vulneración a garantía fundamental del sujeto pasivo de la acción del Estado, ya que esto sólo es procedente cuando la demanda satisface los requisitos formales (artículo 213, Ley 600 de 200), pues el concepto debe versar sobre los cargos admitidos, motivo por el cual al no haberse aceptado ninguno resultaba innecesario el traslado, por lo que lo procedente era haberse pronunciado inmediatamente sobre el punto en la misma providencia inadmisoria de la demanda, para de esta manera dar aplicación al principio de pronta y cumplida administración de justicia, consagrado en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996.

En torno a este tema, cabe agregar que cuando la Corte entra a proferir una sentencia de casación, es porque se ha observado el debido proceso propio del medio de impugnación extraordinario. Así, ha debido interponerse (9 iti)(14 %j'a 61■5 laioniéta, Página 3 de Casación N°27.72 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNE wil8 Aclaración de voto 4 arte 09revna a(fL4ffieva contra el fallo de segunda instancia dentro del término oportuno, el tribunal lo concedió, la demanda fue presentada en el término de traslado para el efecto, se tuvo que haber corrido, así mismo, el traslado para los no recurrentes; de igual modo, llegada la actuación a esta Corporación, se examinó la demanda, se declaró ajustada y ordenó el traslado al Procurador Delegado para que conceptuara sobre el mérito de la misma.

De esa forma, digo, la Corte regularmente asume de plano la competencia que tiene como Tribunal de casación para emitir la sentencia que sea del caso de acuerdo con los términos planteados en la demanda. Por ministerio de la Ley tal competencia se puede extender a aspectos no tratados en la demanda, cuando quiera que encuentre un motivo de nulidad o afectación a las garantías de los sujetos procesales (artículo 216). grOaliend carilonav;a, Casación N°27.72 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNE Aclaración de yo 3,,,,oprewa /45~ No han sido pocos los casos en los que la Corte se ha visto precisada, después de haberse surtido el comentado trámite, a casar de oficio una sentencia de segundo grado al advertir la presencia de cualquiera de esas eventualidades, incluso, sin que el agente del Ministerio Público la hubiera detectado al rendir su concepto.

Entonces, si así ha procedido, es decir, si ha casado de oficio sin contar ni conocer la opinión del Procurador Delegado sobre un aspecto que sólo emergió a ojos de la Corte al momento de dictar la sentencia de casación, no encuentro razón atendible para que al estudiar si la demanda de casación reúne los requisitos de admisibilidad y después de inadmitirla ante la carencia de tales requisitos, se dé lugar a un trámite que la ley no prevé. En otras palabras, si según el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 el presupuesto para casar de oficio es que la Corte perciba que la sentencia se profirió dentro de un juicio viciado P,49bitiLMAz de ( 7101097Z6la Casación N°27.725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNE Aclaración de voto 3zt4», ?4ireynadá' Me:a de nulidad o porque la misma atenta de manera ostensible contra las garantías fundamentales, es decir, si ya advirtió la falla al examinar preliminarmente la demanda que se va a inadmitir, pregunto ¿para qué traslado al Ministerio Público? Creo, al contrario, que frente a esa circunstancia, el sentido del artículo en cita consiste en habilitar la competencia de la Corte para que profiera sentencia de oficio por fuera de los derroteros de la demanda, bien sea coetáneamente con la inadmisión de ésta o después de agotado el debido trámite casacional si es que el libelo llegó a ser admitido.

Por último, debo ser enfático en que el ejercicio de la facultad oficiosa que la ley le otorga a la Corte para casar una sentencia de segunda instancia si percibe alguna de las condiciones señaladas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, no abre paso a una tercera instancia, ni se asimila a un ámbito de plena jurisdicción, a modo de consulta, como para grodeee de caeleeeket, Casación N°27.725 tr GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Aclaración de voto arte' *Trina dej1:17(2,4/ que pueda estimarse que tiene la gracia de decidir sobre todos los aspectos fácticos o jurídicos tratados en el fallo o examinar el completo andamiaje procesal.

En tal evento, el legislador estatuyó un plus de protección a las garantías fundamentales al asignarle a la Corte la misión de reparar ostensibles agravios a la estructura del proceso o las garantías debidas a los sujetos procesales, por manera que su campo de acción no es ilimitado &no el apenas necesario para introducir el correctivo que sea del caso.

En cuanto sentencia de casación la que así produzca, desde luego, como cualquier otra de la misma naturaleza, también debe propender por el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley le asignan a esa sede extraordinaria: hacer efectivos el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación ágaliza caolom,áio ir Casación N°27.725 - GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Aclaración de voto arle 94;6,-re.rna a(v raviti de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con el fallo.

No son más, pero tampoco menos, los límites que tiene la Corte en el ejercicio de la atribución que tiene de casar de oficio la sentencia. La ineludible e imperativa observancia de ellos garantizará que la casación no pierda su naturaleza de instituto procesal extraordinario, que se desarrolla por fuera de las instancias, técnico y especializado, y que no mute en simple escenario para revivir controversias ya agotadas o para prolongar, en desmedro de la celeridad que debe observar la administración de justicia, la discusión de asuntos resueltos en una sentencia judicial que se presume acertada y emitida con arreglo al ordenamiento jurídico.

Es que, incluso, tan ineficaz resultó en este caso el traslado a la Procuraduría para la emisión de concepto sobre una presunta violación a garantía fundamental, que finalmente no se dio ninguna vulneración, con lo cual lo que grr..)tiMect, cie CatiornIga, Casación AP 27.725 GERALD SIMÓN BOLÍVAR JIMÉNEZ Aclaración de voto arte P;;;!?ze,,na at se hizo fue demorar sin razón la definición de un proceso, en, desmedro de los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia. Fecha ut supra.