CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 30 Casación: Rad. 27724 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 27724 Acta No. 03 Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 8 de julio de 2005, en el proceso promovido por RODRIGO CASTRILLON ARENAS contra la recurrente.
I-.
ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante, reclamó el pago de los reajustes dejados de percibir en razón de prácticas discriminatorias al momento de fijar su asignación salarial, los correspondientes reajustes de prestaciones y el reconocimiento y pago de la diferencia entre el monto pensional que viene recibiendo y el que debió corresponderle si las cotizaciones a la seguridad social se hubieran efectuado con base en el salario que debió tener.
El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de junio de 2001, fecha en que se retiró para disfrutar de su pensión. En desarrollo de la reestructuración que la entidad realizara en 1998, se crearon unas subgerencias y él, que venía desempeñándose como jefe de división, pasó a ocupar el cargo de Subgerente de Acueducto en la Gerencia de Aguas.
La Junta Directiva fijó la asignación para los empleos del segundo nivel al cual corresponden los cargos de subgerente, distinguiendo entre quienes “ingresen sin retroactividad en las cesantías” o, como él, estuvieren ya vinculados “con retroactividad” en las mismas, determinando frente a estos últimos que “De acuerdo con los valores particulares de retroactividad de cesantía que tenga cada funcionario, se ajustará su salario básico mensual equivalente …”, lo cual “se materializó en una fórmula que dio como resultado que el monto del salario básico resultara ser inversamente proporcional a la antigüedad del funcionario: a mayor antigüedad menor monto de salario básico correspondía”.
El procedimiento en cuestión aunque matemáticamente correcto, resulta “jurídicamente inaceptable por cuanto pretendiendo aplicar el principio de igualdad lo desnaturalizó al igualar a todos los subgerentes sin importar antigüedad, capacitación, experiencia previa, resultados de gestión, etc., y de paso lo que consiguió fue precisamente lo contrario, vale decir, violar ostensible y gravemente el principio de igualdad al materializar un trato discriminatrorio basado en la antigüedad …”.
La demandada “obró arbitrariamente al emplear como criterio de trato distinto el hallarse sujeto o no a un determinado régimen de cesantías”. De igual manera, las cotizaciones a la seguridad social también han sido deficitarias y al aportarse con base en un salario deteriorado, los reconocimientos del sistema también resultan inferiores (fl.2).
La demandada se opuso a las referidas pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, ineptitud sustantiva de la pretensión de reajuste o reconocimiento de la pensión de vejez, subrogación total de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez, pago del bono pensional y, subsidiariamente, prescripción (fl.27).
Mediante providencia del 24 de enero de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín resolvió declarar “que en la determinación de la asignación salarial del señor Rodrigo Castrillón Arenas … las EMPRESAS … violaron el principio constitucional de la igualdad por haberlo hecho mediante un sistema que lo discriminó” y, en consecuencia, condenó a la demandada al pago de sendas sumas “por concepto de reajuste” en salarios y prestaciones y, conforme lo expresó en el numeral tercero de la decisión, ordenó “a la empresa demandada que realiza (sic) reliquidación de las mesadas pensionales que haya pagado al actor a partir del 30 de junio de 2001 … (así como del) bono pensional que liquidó …” (fl.353).
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió confirmar la anterior determinación “pero REVOCA el numeral 3º de la parte resolutiva para en su lugar CONDENAR a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. a pagar al demandante, a partir del 26 de julio de 2001, el valor de la diferencia entre el monto de lo reconocido por el ISS a título de pensión de vejez y el que le habría correspondido en caso de haber cotizado sobre la totalidad del salario que debió pagársele al demandante … Y la MODIFICA en los montos de las condenas por concepto de prima de vacaciones e intereses a la cesantía, los cuales ascienden en total, respectivamente, a las sumas de $4.202.925.75 Y $3.347.568”.
Frente a lo manifestado por la empresa recurrente en el sentido de que la sentencia condenatoria de primera instancia parte de un supuesto equivocado al considerar la existencia de dos cargos iguales al interior de las Empresas, ya que en la entidad “no existen dos cargos de Subgerente de Acueducto” y, de tal modo, “mal podría hablarse de una violación al principio de igualdad laboral”, precisó el ad quem que “el examen de la presente confrontación jurídica no se funda en la eventual vulneración del principio de igualdad salarial materializado en la formula de “A trabajo igual salario igual”, sino en la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales sobre la base, exclusivamente, del régimen aplicable de cesantía en cada caso particular, con notorio detrimento para los trabajadores antiguos”, y luego de remitirse a pronunciamiento en que esa misma Corporación “tuvo oportunidad de dirimir un caso idéntico al presente en el cual fue demandante el señor …, ex Jefe de Área Red de Datos de la Gerencia de Telecomunicaciones de la misma entidad”, resolvió mantener la decisión del a quo en cuanto accedió a las pretensiones del actor “no sin antes analizar los demás motivos de la inconformidad de las partes” en los siguientes términos: “Ambos recurrentes cuestionan la decisión… en lo concerniente a la reliquidación del Bono pensional y aunque desde sus respectivos puntos de vista, concuerdan en que una decisión en tal sentido en nada incide en la cuantía de la pensión que le fuera reconocida al demandante … “Y en efecto, además de que les asiste la razón a los apelantes en el entendido de que el Bono Pensional tiene como finalidad la de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al régimen general de pensiones …desde la demanda misma lo solicitado fue el pago de la diferencia entre el monto pensional reconocido por la entidad de seguridad social y el que debió corresponder de haberse realizado las cotizaciones con base en el salario más alto determinado para el nivel subgerencial.
En este orden, la alusión dentro del proceso del Bono Pensional provino, obiter dicta, de las pruebas solicitadas por la parte opositora en cuanto dentro de la petición de oficiar al ISS buscó, entre otras constancias, que por este instituto se certificase si las Empresas pagaron oportunamente el Bono Pensional y cuál fue su valor … De suerte que el tema como tal, no fue propiamente debatido en el proceso y por ende, la decisión, se erige en una orden extra petita que en estas condiciones le está vedada aún al juez de primera instancia. “Luego entonces, debe revocarse la decisión en este sentido contenido en el numeral 3º de la parte resolutiva … que por lo demás es confusa en su redacción … “Es evidente que, como lo indica el censor por pasiva, la empresa demandada no ha pagado mesadas pensionales al demandante en ningún momento, pues el riesgo lo asumió íntegramente el Instituto … a través de la resolución 18154 del 23 de octubre de 2004, bajos (sic) los siguientes parámetros: a) reconoció la prestación a partir del 26 de julio de 2001; b)la liquidó con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 … c) estableció un ingreso base de liquidación de $5.010.920, que con un monto porcentual de 75% determinó la mesada pensional, a partir de la fecha señalada, en la suma de $3.758.190.
“Ahora bien, en este orden, el demandante propende … por la aplicación del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, en los apartes que disponen la obligación del empleador que no haya informado al ISS el salario real del trabajador dando lugar a la disminución de las prestaciones económicas que le pudieren corresponder, de reconocer el monto de la diferencia entre lo liquidado por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente.
“A juicio de la Sala la petición formulada en estos términos es procedente, habida cuenta que la norma no distingue la causa del reporte insuficiente del salario y, consecuentemente, si en este proveído se ha establecido que el demandante tenía derecho a percibir el salario aprobado para los funcionarios destinatarios del régimen de irretroactividad de cesantía, disponiéndose los reconocimientos salariales y prestacionales de rigor, no se encuentran motivos para desconocer el reajuste de la prestación de vejez con esos mismos fundamentos”.
Transcribe apartes de pronunciamiento de esta Corporación sobre el tema “para resaltar que en este caso concreto la pensión de vejez del demandante está actualmente causada en tanto ya viene reconocida por el Instituto … esto es, no se trata de una pensión futura y por tanto le incumbe al empleador cubrir la diferencia en la forma deprecada”.
III-. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado “para, finalmente, absolver a las Empresas … de todo lo impetrado … por el demandante”. Con tal propósito formula dos cargos contra la sentencia del tribunal, de la siguiente manera: CARGO PRIMERO-.
Acusa la sentencia en tanto “aplicó indebidamente el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Dejó de aplicar los artículos 1757 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil … y 1º, mod.135, del Decreto 2282 de 1989”. Afirma que la errónea apreciación de la demanda, la carta de respuesta de las Empresas al oficio del juzgado y el acta 1326 de 1998 de la junta directiva de la entidad, al igual que la falta de estimación de la resolución 83886 del 20 de abril de 1998 proferida por el gerente general de la demandada, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1- No dar por demostrado, estándolo, que el cargo desempeñado por Rodrigo Castrillón … dentro de las Empresas … era único y, por lo tanto, no era susceptible de ser comparado con otro u otros dentro de las mismas Empresas.
“2- Dar por demostrado, sin estarlo, que Rodrigo Castrillón … contaba con unas funciones similares, una experiencia comparable, un rendimiento semejante, una capacitación equiparable, etc. a la de otros funcionarios de las Empresas con los que pretendía igualar su salario y, como corolario de ello, que se le estaba dando un trato discriminatorio en materia salarial frente al recibido por tales funcionarios o, lo que es o mismo, que con el manejo de su remuneración no se estaba respetando el principio de que ‘a trabajo igual, salario igual’.
“3- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que ‘la presente confrontación jurídica no se funda en la eventual vulneración del principio de igualdad salarial materializado en la fórmula de ‘A trabajo igual salario igual’, sino en la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales sobre la base, exclusivamente, del régimen aplicable de cesantía en cada caso particular, con notorio detrimento para los trabajadores antiguos.
“4- No dar por demostrado, estándolo, que las pretensiones establecidas por Rodrigo Castrillón … en su demanda inicial no se basan en ‘la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales sobre la base, exclusivamente, del régimen aplicable de cesantía en cada caso particular, con notorio detrimento para los trabajadores antiguos’ … sino en el principio de que a trabajo igual salario igual, como puede constatarse en el capítulo ‘PRETENSIONES’ de la dicha demanda inicial …”.
En su demostración comienza por presentar “unas breves reflexiones de índole jurídica, que sirvan como marco conceptual al posterior desarrollo del cargo” y, en este sentido, luego de destacar que del entendimiento conjunto de los artículos 177 del CPC, 1775 del CC y 5º de la ley 6ª de 1945 “resulta evidente que quien creyéndose discriminado en materia salarial y pretenda verse favorecido con un incremento que lo iguale al mismo nivel de ingreso laborales que sean devengados por otros trabajadores de la misma empresa, debe demostrar, en forma clara e incontrovertible, que cuenta con la misma o muy semejante capacidad profesional o técnica, similar antigüedad o equivalente experiencia en la labor, en las cargas familiares o en el rendimiento en la obra …”, alega textualmente a efectos de demostrar los dos primeros yerros endilgados al sentenciador: “…Al estudiar el asunto sub judice bajo la óptica de esos principio legales, sin asomo de duda se halla que brillan por su ausencia todas las pruebas que ha debido aportar Rodrigo Castrillón al proceso, con el propósito de comprobar la discriminación de la que estaba siendo víctima y que, por supuesto, ameritara su aumento salarial a idéntico nivel al de aquellos funcionarios de las Empresas con los que pretendía equipararse.
“Sea lo primero poner en evidencia que cuando la ley predica que debe existir una compensación económica similar para todos los trabajadores que desempeñen tareas iguales o muy parecidas, necesariamente está partiendo del principio de que existen dos o más personas dentro de la misma empresa cuyas tareas puedan ser comparables y, en tal virtud, remunerables con los mismos salarios.
Contrario sensu, si no hay al menos otro trabajador con quien compararse jamás podría darse, de conformidad con la ley y la lógica más elemental. Una ‘nivelación de salarios’. “Y si bien es cierto que el Tribunal dio por demostrado que Rodrigo Castrillón, al momento de su retiro, fungía como Subgerente de Acueducto … basado en el documento remitido por las Empresas al juez a quo … inexplicablemente pasó por alto la resolución 83886 de la Gerencia General de las Empresas … fechada 20 de abril de 1998, ‘Por medio de la cual se realizan unas incorporaciones’ … en la que expresamente constaba el nombramiento del doctor Rodrigo Castrillón Arenas como único ‘Subgerente Acueducto’ … “Esa particular condición, esto es ser la única persona dentro de las Empresas que desempeñaba ese cargo, hacía que fuera imposible aplicarle el principio de ‘a trabajo igual, salario igual’ pues al no existir otro cargo de iguales características al suyo tampoco era factible determinar si el salario pagado al doctor Castrillón era discriminatorio ya que, es irrefragable, no había nadie con quien compararlo.
“Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la labor ejecutada por los diferentes subgerentes pudiese ser similar, era un deber legal del doctor Castrillón el aportar al juicio todos los elementos probatorios que permitieran al juez a quo o al fallador ad quem confirmar dicha similitud en los aspectos que menciona el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 en cuanto a funciones, experiencia, antigüedad, capacidad de desempeño o equivalencias en el rendimiento dado que, es obvio, no son circunstancias que puedan presumirse o suponerse, ni siquiera en el evento de que el título asignado a varios cargos sea el de ‘Subgerente’ pues cada subgerencia conlleva unas funciones y unas responsabilidades distintas, como puede verificarse en el apelativo que se asigna a cada una de las muchas subgerencias: de acueducto, de aguas residuales,, de clientes residenciales y empresariales, de administración y finazas, ambiental, Porce II, etc.
“Luego, es irrefutable, que aun ante la circunstancia de que el salario devengado por el doctor Castrillón pudiese estar influenciado por los efectos de la retroactividad de las cesantías a causa de su antigüedad dentro de las Empresas (como lo acepta el Tribunal) tal consideración no era suficiente para demostrar que con ello se violaba el principio legal de igualdad de salarios para remunerar trabajos similares pues … siendo su cargo único dentro de la organización no existía forma de compararlo con otros (o, al menos, no se comprobó en el juicio lo contrario) y, por supuesto, tampoco había lugar a una presunta discriminación (como también lo entiende el juzgador ad quem) porque, como el mismo sentido de la palabra lo indica, no podía dársele un trato de inferioridad o perjudicialmente selectivo a quien no tiene pares en la susodicha organización. “De tal modo surge la evidencia de la crasa equivocación del Tribunal, que fundándose exclusivamente en una presunta desmejora en la (sic) condiciones salariales del doctor Castrillón a consecuencia del efecto de la retroactividad de las cesantías por su antigüedad en las Empresas olvidó que tanto el criterio de ‘a trabajo igual, salario igual’ como la ‘discriminación’ parten de un supuesto esencial cual es el de que exista alguien con el que se pueda comparar la situación del hipotético perjudicado, siendo responsabilidad legal ineludible del demandante el demostrar dentro del proceso la existencia de todos aquellos factores que permitiesen poner de manifiesto la desigualdad salarial a pesar de la semejanza de cargos, funciones, calidad del desempeño, etc. con las de aquel con quien pretendiese igualarse en materia de remuneración …”.
En cuanto los dos restantes errores atribuidos al tribunal, relacionados con la “patente incongruencia” que considera la censura existe entre la demanda inicial y lo que al juicio del tribunal se constituye en el corazón del litigio, arguye: “Del cotejo del aparte de la providencia … con las pretensiones incluidas en la demanda inicial … surge la irrebatible evidencia de que el juzgador … con tozuda obstinación se rehusó a aplicar lo previsto por el artículo 1º Mod. 135, del Decreto 2282 de 1989 que lo obligaba a proferir una sentencia congruente con las pretensiones aducidas en la pluricitada demanda inicial ya que, mientras el fallador ad quem predica que el motivo de controversia entre las partes ‘fue la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales sobre la base, exclusivamente, del régimen aplicable de cesantía en cada caso particular, con notorio detrimento para los trabajadores antiguos’, el doctor Castrillón en forma tajante y con indudable claridad reclamaba que a ’trabajo igual, salario igual’.
“Por demás, es palmario acotar que el varias veces citado aserto del Tribunal … en sí mismo no pasa de ser una frase írrita y redundante y, como tal, razón insuficiente para condenar a las Empresas, dado que la mencionada ‘discriminación’ sólo está en capacidad de producir un perjuicio con implicaciones jurídicas en la medida en que con ella se vulnere el famoso apotegma de que ‘para trabajo igual, salario igual’ y, por tanto, es sólo sobre este principio que debe abordarse el asunto en cuestión. Destaca nuevamente que al ser ‘único’ el cargo desempeñado por el demandante resultaba incomparable con otros y, por tanto, carecía de justificación su pretendida nivelación salarial, reitera que el actor no demostró la existencia de los factores previstos en el artículo 5 de la ley 6ª de 1945 y concluye: “Brotan incontenibles, entonces, dos conclusiones: 1) Por la errónea intelección que hizo el Tribunal del contenido de la demanda inicial y, en especial, de las pretensiones en ella incluidas, la sentencia objeto del presente ataque no fue congruente con lo impetrado en dicha demanda, esto es, ‘a trabajo igual, salario igual’ y, por tanto, esa providencia amerita ser casada 2) Que el dicho Tribunal errada y arbitrariamente dio como cierta la discriminación de la que en forma hipotética era víctima el doctor Castrillón (y que necesariamente se materializaba en el incumplimiento del aforismo de que a ‘trabajo igual, salario igual’) cuando, como ya se vio, el doctor Castrillón no aportó al proceso un mínimo respaldo probatorio a sus pretensiones, tal como se lo exigía la legislación pertinente, pues no bastaba con comprobar que su salario podía verse afectado por la retroactividad de sus cesantías dada su antigüedad, en la medida en que al ser único su cargo dentro de las Empresas tal situación particular y exclusiva en nada confirmaba una discriminación frente a otros trabajadores de las Empresas y, menos aún, la violación del principio de salario igual para trabajo igual”.
El opositor, por su parte, arguye que se trata de una acusación “a todas luces falaz” en tanto ”el censor manifiesta que la parte demandante dijo lo que nunca ni siquiera por asomo expresó y que la sentencia afirmó lo que en ninguna parte ni siquiera insinuó” y se pronuncia frente a cada uno de los yerros endilgados. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La pretensión principal del actor en el proceso es la de obtener los reajustes salariales que no le fueron concedidos en razón de prácticas calificadas en la demanda de discriminatorias.
La argumentación del Tribunal parte del escenario fáctico que sintetiza en irregular práctica empresarial, inferida de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales y respecto al cual concluyó que el tema decidendum “ no se funda en la eventual vulneración del principio de igualdad salarial materializado en la fórmula de ‘A trabajo igual salario igual’, sino en la discriminación”.
Para el censor el supuesto debió ser otro, de cuya ausencia ni siquiera se percató el Tribunal, el que no existía como término de comparación de la igualdad otro trabajador en situación similar: “de que exista alguien con el que se pueda comparar la situación del hipotético perjudicado, siendo responsabilidad legal ineludible del demandante el demostrar dentro del proceso la existencia de todos aquellos factores que permitiesen poner de manifiesto la desigualdad salarial a pesar de la semejanza de cargos”.
Confrontada la sentencia con la acusación de indebida aplicación del artículo 5º de la Ley 6 de 1945, el que consagra y desarrolla el principio de la igualdad salarial para el sector público, se advierte que este tiene perfecta cabida en las circunstancias que determinaron el reajuste salarial, y que por tanto el Tribunal incurre en la equivocación reseñada como tercer error cuando renuncia al principio de la igualdad para dilucidar el sub lite al afirmar que ” no se funda en la eventual vulneración del principio de igualdad salarial materializado en la formula de “A trabajo igual salario igual”, sino en la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto ” para considerar, como si se tratara de un instituto diferente, la que estima como discriminación salarial.
Siendo de las resultas el cargo fundado, la primera de las consideraciones es poner de manifiesto que la doctrina constitucional reiteradamente enseña que la igualdad y la discriminación no son conceptos divorciados, sino que esta es una de las dimensiones del derecho fundamental, puesto que evidentemente la práctica discriminatoria conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo derechos y libertades que realizan la dignidad humana del trabajador, como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no pueden ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por sólo las anteriores que enumera de manera expresa el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad.
La igualdad constitucional en el salario la recoge el artículo 143 del C.S.T., bajo la doble dimensión: en el inciso 1, como consecuencia de eficiencia en el trabajo; y en el inciso 2, como consecuencia de la prohibición de cualquier practica discriminatoria. En instancia se advierte que el tercero frente al que se ha de comparar la situación del demandante, como parte de quienes recibieron un reajuste salarial disminuido por tener cesantías retroactivas, es el grupo de quienes lo recibieron de manera plena por ser su régimen uno de cesantías consolidadas.
Se debe indicar de partida, que la referencia a grupos de trabajadores según su régimen de cesantías, es una diferenciación objetiva, creada a partir de la Ley 50 de 1990, la que generó una dualidad en este aspecto, al establecer un régimen de cesantías con liquidación consolidada cada año, para remplazar gradualmente hacia el futuro el de liquidaciones con retroactividad que era el vigente, permitiendo que quienes estaban amparados por este sistema más beneficioso continuaran en él, o se trasladaran voluntariamente –muchos lo hicieron a cambio de un plan de beneficios- al nuevo régimen.
La diferenciación entre grupos de trabajadores según el régimen de cesantías tiene una base objetiva y es la incidencia del porcentaje de incremento salarial en la remuneración total anual; ciertamente para los de cesantías consolidadas el efecto sólo es hacía futuro, y los del régimen retroactivo es tantas veces cuantos años de antigüedad comprenda la reliquidación. Dada la prosperidad del cargo en comento, no procede, por sustracción de materia, el estudio de la segunda acusación relacionada con el reajuste de la pensión de vejez a causa del supuesto “reporte insuficiente del salario” por parte de la demandada.
Además de lo dicho, se ha de señalar que, siguiendo las reglas generales de la carga de la prueba, correspondía al actor demostrar la discriminación, no con respecto a una regla de asignar un porcentaje en proporción al número de años respecto al cual debería calcularse la retroactividad de las cesantías, sino respecto a los resultados de su aplicación, pues si se advierte que a lo que propendía era a un incremento efectivo anual igual para todos, lejos esta de tener carácter de discriminatorio.
Por lo demás, si bien la jurisprudencia ha admitido la antigüedad como uno entre varios de los factores para justificar diferencias salariales, de ello no puede inferirse que ella se constituya en fuente de derecho para reclamar un mejor tratamiento, cuando más, en una expectativa si en el contexto laboral en el que se invoca, ella representa un elemento positivo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de fecha 8 de julio de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por RODRIGO CASTRILLON ARENAS contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. En sede instancia, REVOCA la sentencia de 24 de enero de 2005 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, ABSUELVE a la demandada de todo lo impetrado en su contra.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 27724 Por las razones que a continuación de manera breve expongo, no comparto la decisión adoptada en este caso, que encontró próspero el primer cargo formulado por la demandada: En la sentencia de la cual me separo se concluyó que el Tribunal incurrió en el tercero de los desaciertos de hecho evidentes que la censura le atribuyó al fallo impugnado esto es, que dio por demostrado que “ la presente confrontación jurídica no se funda en la eventual vulneración del principio de igualdad salarial materializado en la fórmula de ‘A trabajo igual salario igual’ sino en la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales sobre la base, exclusivamente, del régimen aplicable de cesantía en cada caso particular, con notorio detrimento para los trabajadores antiguos”.
De la manera como ese desacierto fue planteado, se desprende que la censura le endilgó al fallador de la alzada que no comprendiera el objeto del pleito, lo cual implicaba necesariamente remitirse a los fundamentos tanto fácticos como jurídicos expuestos en el libelo que le dio inicio al proceso para determinar si ese yerro existió, examen que no se hizo en la sentencia de que discrepo.
Y de un examen objetivo de esa pieza procesal surge evidente, en mi criterio, que el Tribunal no incurrió en ningún dislate y que enfocó el análisis del asunto debatido de manera adecuada. En efecto, tal como surge incluso del resumen efectuado en el fallo del que me aparto, la primera pretensión de la demanda fue la siguiente: “Que se declare que en la determinación de la asignación salarial del actor se quebrantó el principio constitucional de igualdad pues la forma como se llevó a cabo el procedimiento por la demandada conllevó un trato discriminatorio”.
Y en la segunda de esas peticiones se precisó: “Que como consecuencia de la anterior declaración se restablezca el derecho del actor a ser tratado en igualdad de condiciones respecto de los subgerentes recién ingresados o que no tenían retroactividad de cesantías”. Cumple anotar que esas pretensiones se acompasaron con los hechos aducidos en su apoyo, en los que se adujo que el procedimiento adoptado por la demandada para incrementar el salario del actor fue matemáticamente correcto pero jurídicamente inaceptable porque violó de manera ostensible y grave el principio de igualdad, “al materializar un trato discriminatorio basado en la antigüedad, pues contrariamente a lo que natural y corrientemente ocurre, a lo que bien puede catalogarse como la naturaleza de las cosas, en la empresa accionada se castigó severamente la antigüedad”.
No se pretendió entonces obtener una nivelación del salario por razón de las funciones desempeñadas por el actor o por su eficiencia, comparadas con las de otros compañeros de trabajo, sino por el hecho de haberse adoptado una forma de incremento que, teniendo en cuenta la pertenencia del trabajador al régimen de cesantía, castigaba la antigüedad, lo que era para el demandante discriminatorio.
Que la controversia giraba en torno al principio constitucional de igualdad lo entendió con claridad la propia demandada, pues al contestar la demanda señaló que no quebrantó ese principio y que no tuvo ningún trato discriminatorio. El Tribunal con acierto entendió que la discrepancia entre las partes se originó en que en el mes de abril de 1998 “…la empresa aprobó algunos aumentos salariales a determinados altos funcionarios, distinguiendo entre los antiguos servidores quienes eran destinatarios del régimen retroactivo de cesantía, y aquellos vinculados sin derecho a la retroactividad del auxilio, de tal forma que los incrementos en el primer grupo de empleados quedaran compensados por los efectos de la retroactividad”.
En esa inferencia no existe, en mi opinión, un equivocado entendimiento de la demanda. Y como la empresa convocada al pleito al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia alegó que “…en el caso particular y concreto no podía hablarse de una violación al principio de igualdad laboral en razón de la diferencia salarial, debido a que en las Empresas Públicas de Medellín E.S.P, no existen dos cargos de Subgerente de Acueducto, que permita realizar un análisis comparativo y extraer la conclusión sobre una supuesta violación al principio de igualdad”, con atinado criterio y estrictamente ajustado a lo alegado en la demanda y a lo que se debatió en el proceso, el fallador respondió a ese argumento asentando que “…la presente confrontación jurídica no se funda en la eventual vulneración del principio de igualdad salarial materializado en la fórmula de ‘A trabajo igual salario igual’ sino en la discriminación que derivó de la dudosa motivación del acto en virtud del cual se aprobaron los reajustes salariales sobre la base, exclusivamente, del régimen aplicable de cesantía en cada caso particular, con notorio detrimento de los trabajadores antiguos”.
Para la mayoría de la Sala el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 tiene cabida en las circunstancias que determinaron el reajuste salarial y por lo tanto el Tribunal renunció al principio de igualdad salarial, “…para considerar, como si se tratara de un instituto diferente, la que estima como discriminación salarial”. Sobre el particular, estimo necesario anotar que el artículo 5º reseñado no fue el soporte jurídico de la demanda genitora del proceso y que el Tribunal, como se ha visto, no renunció al principio de igualdad salarial sino que entendió que la demanda en este caso no giraba alrededor de la similitud de cargos y de funciones, cuestión que es diferente.
Con todo, de haber incurrido en ese desacierto, se trataría de uno de naturaleza estrictamente jurídica y no de uno surgido de la valoración de las pruebas y piezas procesales, como la demanda que la censura consideró mal valorada. Pero es mi opinión que el razonamiento del Tribunal no es jurídicamente equivocado porque es lógico entender que la discriminación en el salario puede adquirir diferentes manifestaciones y que, precisamente por ello, la protección a la igualdad salarial no se condensa en una sola y excluyente fórmula jurídica, la de a trabajo igual, salario igual, sino que constitucional y legalmente admite otras expresiones tuitivas, como la que de manera abierta surge del artículo 13 de la Carta Política, y aún en los convenios internacionales de trabajo cuenta con manifestaciones que no se circunscriben a la equivalencia en el ejercicio de las funciones con similitud de eficiencia, puesto y jornada.
Así lo ha entendido esta Sala, que en sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicación 26437 señaló: “Vista la sentencia es claro que el Tribunal consideró que el caso de la abogada Villarraga Tovar no es uno que esté regulado por el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo declaró expresamente cuando después de decir que la demandante desempeñó las mismas funciones de los abogados de planta y fue objeto de un tratamiento desigual, discriminatorio, como quedó visto, anotó lo siguiente: ‘ a juicio de la Sala no existe razón válida alguna para que existiendo como existe en la empleadora una tabla de salarios según la cual cada cargo tiene asignado una remuneración determinada, ella no se aplique a todos quienes ocupan dicho puesto, y concretamente a la demandante, pues situación muy distinta se presentaría en el caso de que los salarios estuvieran a término de comparación entre trabajadores de igual posición, con base en el artículo 143 CST cuando pregona que a trabajo igual en condición de eficiencia también igual, debe aplicarse salario igual, norma que por cierto no se aplica a los trabajadores del Estado ’..
Cabe entonces preguntarse, ¿ese planteamiento del Tribunal es admisible jurídicamente? Es decir, ¿en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945? La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el artículo 143 citado.
Ese artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la trasgresión afrentosa del principio de igualdad.
El artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual.
Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso. El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial.
Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos.
Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. En este caso el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible.
El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas. Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en el que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles”.
Por otra parte, en la sentencia de la que me aparto, pese a que en sede de casación se consideró que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, se deja de lado este precepto y se acude al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, pero no se analiza el caso desde su perspectiva, pues se aplicó la Sala a la misma tarea que efectuó el Tribunal: La de determinar si la diferenciación en el salario por la pertenencia a determinado régimen de cesantía es asunto que jurídicamente permita un trato salarial diferente, con lo que, a mi juicio, se corrobora que la forma como ese juzgador de la alzada abordó los temas relevantes del proceso fue correcta y no incurrió en los yerros que sin razón le fueron achacados.
Reitero, por lo tanto, que no debió casarse la sentencia del Tribunal. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA