CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 27.723 MATÍAS DE JESÚS DÁVILA y O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 27723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 130 Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil siete. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES, JULIO HELMER ORTIZ GONZÁLEZ, MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO, JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ, MILLER OSPINA RODRÍGUEZ y NELSON SATOBA VARGAS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de diciembre de 2006, mediante la cual se confirmó con modificaciones la proferida el 28 de septiembre del mismo año por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, y en razón de las cuales se condenó al primero de los citados por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y secuestro simple, y a los restantes por este último delito.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La sentencia de segundo grado los narró de la siguiente manera: “La noche del 1º de febrero de 2006, una persona que vestía como policía de tránsito, en la transversal 48 entre calles 63 y 35 de Bogotá, hizo detener la marcha a un camión de SERVIENTREGA que transportaba 109 monitores, valorados en $100.000.000, requirió algunos documentos al conductor ARIEL ANTONIO OVALLE CORTÉS, repentinamente el automóvil Mazda FUC 566 se detuvo adelante en el mismo carril, mientras que detrás estacionaron el automotor Fiat HJF 797 y la camioneta JVF 047.
De estos vehículos salieron varios hombres, unos se acercaron al furgón, MILLER OSPINA RODRÍGUEZ, con un revólver, intimidó al conductor, lo hizo correr al puesto siguiente y lo reemplazó al volante. JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ, mediante amenaza con arma de fuego, hizo descender al ayudante JOSÉ OBDULIO GARCÍA GARCÍA, lo llevó e introdujo en el Fiat.
Según éste y ARIEL ANTONIO, los automotores fueron puestos en movimiento y se detuvieron de nuevo. Integrantes de la SIJIN interceptaron la caravana y capturaron aquellos dos y a MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO POSSE, MIGUEL ANTONIO BARRERA FERNÁNDEZ, NELSON SATOBA VARGAS, JULIO HELMER ORTIZ GONZÁLEZ y ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES”.
Al día siguiente, los capturados fueron presentados ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá, donde se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, suspensión del poder dispositivo de elementos materiales del ilícito, formulación de imputación por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas y secuestro simple, e imposición de medida de aseguramiento por las mismas conductas.
Los procesados MILLER OSPINA RODRÍGUEZ, MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO POSSE, MIGUEL ANTONIO BARRERA FERNÁNDEZ, NELSON SATOBA VARGAS, JULIO HELMER ORTIZ GONZÁLEZ y JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ, se allanaron a los cargos por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, pero no aceptaron la imputación por el delito de secuestro.
Por su parte, ANTONIO AFANADOR CESPEDES no aceptó ninguno de los cargos imputados, todo lo cual generó el rompimiento de la unidad procesal. En el presente asunto se continuó la actuación relacionada con el delito de secuestro simple en contra de todos los imputados, y, adicionalmente, la que involucra a AFANADADOR CÉSPEDES por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, conductas todas en relación con las cuales la Fiscalía radicó escrito de acusación. El juicio estuvo a cargo del Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después de los trámites legales, dictó sentencia de primera instancia el 28 de septiembre de 2006, en la que condenó a los procesados MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JULIO HELMER ORTIZ GONZÁLEZ, JOSÉ IGNACIO GARAVITO POSSE, MIGUEL ANTONIO BARRERA FERNÁNDEZ, NELSON SATOBA VARGAS, MILLER OSPINA RODRÍGUEZ y JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ, a la pena principal de 200 meses de prisión y multa de 600 smlmv, como coautores responsables del delito de secuestro simple.
A ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES lo condenó a la pena principal de 275 meses de prisión y multa por smlmv, como coautor de los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. La sentencia de segunda instancia fue impugnada por los defensores de cada uno de los procesados condenados, lo cual dio lugar al fallo de segunda instancia dictado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2006, mediante el cual se confirmó la decisión impugnada, salvo el monto de la pena de prisión impuesta al procesado ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES, que fue reducida a 245 meses de prisión. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 1.
Demanda a nombre del procesado ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES. El defensor de este procesado presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, los que titula y desarrolla de la siguiente manera: 1.1. “Ilegalidad del fallo en cuanto al desconocimiento de la presunción de inocencia (‘IN DUBIO PRO-REO, ART. 7º y 381 C.P.P.)” En orden a desarrollar tal enunciado, sostiene que la pena impuesta a su defendido es ilegal porque nunca se demostró su participación activa ni pasiva en los hechos objeto de la investigación. Agrega que aunque los falladores de instancia no dieron credibilidad a la coartada de AFANADOR CÉSPEDES, según la cual en el momento de la captura viajaba en su camioneta Dodge una persona que le había contratado para hacer un acarreo y le guiaba hacia el sitio donde supuestamente se debían recoger los elementos a transportar, tal versión es corroborada por el mismo procesado y los agentes de la SIJIN que conocieron del caso, cuando en el juicio oral afirmaron que de la camioneta en cuestión se bajó una persona que se identificó como JULIO HERMEL ORTIZ GONZÁLEZ.
Dice que no se incorporó prueba que incrimine a su representado, por lo que su responsabilidad es deducida por los juzgadores de instancia de apreciaciones personales. Es tan clara su ausencia de participación que la misma Fiscalía se abstuvo, en principio, de solicitar la imposición de medida de aseguramiento en su contra, toda vez que no registraba antecedentes.
Además AFANADOR iba conduciendo su propio vehículo y los papeles que presentó le pertenecen a él. Sus condiciones sociales y personales lo muestran como un buen ciudadano. Pide que una vez sea casada la sentencia, se devuelva a su defendido el vehículo automotor que se le decomisó porque del mismo deriva el sustento de su familia. Concluye el cargo recabando la vulneración del principio del in dubio pro reo, razón por la cual solicita que se case la sentencia, y que se aprecie el contenido de la intervención del Agente del Ministerio Público, quien en el juicio oral increpó por la absolución de ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES. 1.2.
“Nulidad por violación al proceso en aspectos sustanciales, artículo 457 del C.P.P.” Según el demandante, el proceso quedó afectado de nulidad a partir del momento en que se decretó el rompimiento de la unidad procesal por el Juez de Control de Garantías. Lo anterior porque cuando se dispuso ese rompimiento en relación con ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES no se cambió de Fiscal, situación que de haber ocurrido otra habría podido ser la suerte del mismo, porque su situación probatoria es distinta a la de los otros procesados.
La omisión denunciada, dice, llevó a la condena de su cliente por unos hechos delictivos en los cuales no participó. Sostiene que a consecuencia del rompimiento de la unidad procesal, el Juez 34 Penal del Circuito no podía conocer conjuntamente de la acusación de AFANADOR y los demás involucrados que aceptaron responsabilidad, y, en consecuencia, debió regresar la actuación a la oficina de asignación para que se sorteara otro funcionario.
La circunstancia de haberse investigado a su cliente en el mismo proceso con los demás implicados afectó su derecho de defensa, porque se le involucró en una organización criminal que por sus extensos prontuarios y antecedentes afectó y contaminó al juez frente a su pronunciamiento de condena. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado y se ordene reponer la actuación en la cual se demostrará la total inocencia de su cliente. 2.
Demanda a nombre del procesado JULIO HERMEL ORTIZ GONZÁLEZ Dos cargos formula este demandante contra la sentencia impugnada, el primero al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y, el segundo, al amparo de la causal segunda, cuyos fundamentos bien pueden resumirse de la siguiente manera: Cargo primero Acusa al fallador de haber interpretado indebidamente los artículos 168, 239 y 240 del Código Penal, cuando sostiene que la retención del ayudante José Obdulio García García fue innecesaria para la consumación del hurto calificado y agravado, deduciendo, por tanto, de esa privación de la libertad de locomoción el delito de secuestro simple del artículo 168 ídem.
Dice que en esa conclusión el Tribunal separó las conductas sin tener en cuenta que se trata de una unidad indivisible cuya finalidad en todo momento fue la de atentar contra el patrimonio económico. Así, el Tribunal interpretó erradamente que la circunstancia normativa de calificación del hurto contenida en el numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, no era aplicable al caso concreto, desconociendo jurisprudencia de esta Corte, específicamente la contenida en el fallo radicado bajo el No. 11.954.
Según el censor, los hechos investigados permiten deducir que la retención tuvo lugar inmediatamente después del apoderamiento, por lo que resultaba natural a la conducta del hurto que se haya retenido a uno de los sujetos pasivos para evitar que diera aviso a las autoridades, pero no con el ánimo de vulnerar la libertad de locomoción, sino con el objeto de que no se alertara a las autoridades del hurto, para asegurar su impunidad y el aseguramiento de la cosa hurtada.
Sostiene que de acuerdo con los hechos aceptados, la conducta se ejecutó en un lapso aproximado de media hora, pero la retención “ duró alrededor de escasos treinta o cincuenta segundos ” y fue realizada inmediatamente después del apoderamiento, lo que significa que en el desenvolvimiento de los hechos, la retención se constituyó en un elemento de la violencia que integra la circunstancia de calificación del hurto, al tenor del inciso final del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal.
La retención, insiste, no se dio independientemente ni con la finalidad dolosa de secuestrar, sino con el ánimo de asegurar el producto del ilícito y la impunidad del delito. Por eso, agrega, la violencia a la que se sometió al auxiliar del camión fue subsiguiente al acto de apoderamiento de la caso. Afirma que para que opere la calificante del hurto, se requiere que concurran dos circunstancias, a saber: i) que los hechos constitutivos de violencia se realicen inmediatamente después del apoderamiento; y, ii) que los mismos sean utilizados para lograr el producto del ilícito o la impunidad, elementos que el Tribunal no verificó cuando estudió la calificación del hurto.
Sostiene que de admitirse la posición del Tribunal, la calificante del hurto, contenida en la norma citada, pierde eficacia, pues, después del apoderamiento de la cosa, ningún hecho posterior sería necesario para lograr el apoderamiento. Agrega que de acuerdo con las manifestaciones de los procesados, en cuanto a que en todo momento tuvieron la intención de hurtar, se presenta un caso especial de error de tipo, específicamente, sobre los elementos que posibilitarían un tipo más benigno, reconocimiento que llevaría a concluir que no hay tipicidad del delito de secuestro, por cuanto el actor no obró con el dolo de esa conducta sino con la del hurto calificado.
Concluye el cargo, reiterando que el Tribunal interpretó erradamente el último inciso del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, y por tanto, lo inaplicó, ya que dedujo la existencia de una conducta autónoma, secuestro, sustentado en una apreciación que contraría la circunstancia de calificación del precepto citado. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia y, en su lugar, se modifique la decisión adoptada en cuanto a la condena por secuestro simple.
Segundo cargo Al amparo de la causal segunda, el defensor de JULIO HERMEL ORTIZ GONZÁLEZ alega que se le vulneró la garantía fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En el presente caso, dice, se le imputó a su defendido el delito de hurto calificado y agravado, dentro de la circunstancia de calificación del numeral 4º del artículo 240, por haberse ejercido violencia sobre las personas, imputación que aceptó y por tal motivo se le condenó a la pena respectiva por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá. No obstante, basado en los mismos hechos, la Fiscalía decidió imputar a su cliente el delito de secuestro, atribución que no aceptó y por ello se le llevó a juicio oral ante el mismo Juez 34 Penal del Circuito, que también lo condenó por esta última conducta.
La finalidad de la comisión de la conducta era el hurto, el cual fue desplegado ejerciendo violencia sobre las personas, al retenérseles por pocos instantes, significando que esta acción no trascendió en el tiempo para que se desligue el delito de secuestro. Los autores del hecho cometieron una única conducta, el hurto, por el cual aceptaron la imputación, siendo condenados en sentencia que causó ejecutoria, por lo que se generó una violación al debido proceso cuando se les juzgó otra vez por el mismo hecho, bajo la sindicación de secuestro.
Insiste en que las circunstancias valoradas y aceptadas como calificantes del hurto no podían ser valoradas posteriormente como un acto individual, independiente y autónomo para derivar de allí una conducta típica, antijurídica y culpable diferente a esa. Solicita, en consecuencia, que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que se modifique la condena que por secuestro le fue impuesta a su representado.
Finalmente, señala que el propósito del presente recurso es la efectividad del derecho material de su representado, y la unificación de la jurisprudencia en punto de los criterios que deben observarse en casos donde las circunstancias fácticas que califican el hurto no constituyen delito autónomo e independiente. 3. Demandas a nombre de los procesados MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO y JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ Como el defensor común de estos procesados presenta dos escritos, uno a nombre de los dos primero, y otro a nombre del último, cuyo contenido es idéntico, la Sala hará un solo resumen en los siguientes términos: Invocando las causales primera y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa al Tribunal de aplicar indebidamente por interpretación errónea el artículo 168 del Código Penal, porque “ desembocó en una conclusión probatoria que no corresponde”.
En orden a fundamentar el cargo sostiene que de las declaraciones rendidas por las víctimas del hurto calificado y agravado, en este caso conductor y ayudante del camión, el juzgador dedujo la intención del plagio, pero se encuentra probado que el suceso se desarrolló en un tiempo ínfimo, y sin solución de continuidad en relación con la consumación del delito contra el patrimonio económico.
Es decir, hubo inmediatez de todas las acciones, y el mínimo tiempo en que se limitó la libertad de las víctimas no tiene trascendencia en el ámbito de los delitos contra la autonomía personal, máxime cuando los miembros de la SIJIN dicen que los autores fueron capturados en flagrancia. Afirma que la deducción del Tribunal según la cual la intención de los procesados era perpetrar un secuestro, resulta ilógica, pues la secuencia de los hechos que relata evidencia que lo que se pretendió fue un hurto calificado y agravado y el porte ilegal de armas, conductas admitidas por sus prohijados.
Entonces, el fallador incurrió en un “falso juicio de persuasión” porque no hay un solo elemento de prueba que permita soportar que las víctimas fueran retenidas con el propósito de privarlas de su libertad. Según la tesis del Tribunal, agrega, todo atraco o hurto mediante el despojo de las cosas que porten las personas, en cuanto implica necesariamente una retención y por ende una momentánea y fugaz privación de la libertad, conllevaría automáticamente la concurrencia del delito de secuestro simple.
La secuencia de los hechos y el propósito buscado por los procesados, indica que no hay relación de causa-efecto entre esos hechos y la deducción del secuestro, el cual está sustentado en meras suposiciones. Según el censor, ni las víctimas dan razón de circunstancia alguna que revele esa pretendida intención de privarlos de su libertad de locomoción, pues sólo dicen que hubo “secuestro” porque los asaltantes se querían apropiar de las mercancías que transportaban en el vehículo, acciones que no se pueden confundir.
A continuación expresa que el recurso de casación se enfila a pregonar que el fallador de segunda instancia violó los postulados de la sana crítica, pues no se sujetó a las normas de la lógica y la experiencia dentro del análisis probatorio, desdeñando la racional indicación que refulge de los acontecimientos demostrados, que llevaban a concluir que se dio una tentativa de hurto, pero aceptado por los procesados como consumado, y que para cuya consumación fue necesaria la retención momentánea o fugaz de las víctimas.
Insiste en que cuando la violencia en el hurto se produce subsiguientemente a la sustracción y con el fin de procurar la impunidad, se está ante un hurto calificado y agravado. Afirma que el Tribunal no aplicó el artículo 171 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 733 de 2002, en cuanto dejó de reconocer la circunstancia de atenuación punitiva que se da cuando “ dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima”.
Culmina la demanda solicitando que conforme a sus alegaciones se case la sentencia impugnada. 4. Demanda a nombre de los procesados MILLER OSPINA RODRÍGUEZ y NELSON SATOBA VARGAS Al amparo de las causales 1ª y 3ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el defensor de estos procesados sostiene que los testimonios que se tomaron en el juicio y el restante material probatorio introducido como prueba en la misma etapa procesal, llevaron a demostrar que las personas que pretendieron realizar un hurto no pudieron llevarlo a efecto, porque las autoridades avizoraron el hecho, interviniendo para evitarlo y es así como los ejecutores fueron capturados en flagrancia cuando pretendían apoderarse del rodando y trataban de asegurar a las víctimas, contra las que ejercieron violencia y de allí la calificante del delito contra el patrimonio.
Desde este parámetro legal, surge una “lucha de ideas” entre funcionarios judiciales y defensores, tratando de establecer la existencia del secuestro simple. Sostiene que los testimonios rendidos por Ariel Octavio Ovalle Cortés y José Obdulio García García, conductor y ayudante del camión en cuestión, y por tanto víctimas del hecho criminal, han pretendido manipular la investigación argumentando que fueron víctimas de un secuestro porque fueron trasladados del sitio del asalto al lugar de la captura, aproximadamente 200 metros.
Pero se pudo demostrar que esa retención nunca existió, porque la captura se produjo de manera inmediata y sin haberse movido ningún vehículo. Para el Tribunal el delito de secuestro se dio porque el ayudante del camión fue sacado de éste e introducido a otro vehículo, pero aquí tampoco evalúa que los procesados fueron capturados en forma inmediata por personal de la SIJIN.
Culmina su escrito solicitando que se case la sentencia, y en su lugar se absuelva a sus representados del delito en cuestión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.
Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Bajo las anteriores premisas generales, entra la Sala a estudiar el aspecto formal de las demandas que ocupan hoy su atención, anticipando desde ya que ninguna de ellas reúne los requisitos mínimos de admisión identificados. 1. Sobre la demanda a nombre del procesado ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES. Primer cargo. Violación del principio in dubio pro reo Reiteradamente ha sostenido la Sala que cuando el recurrente plantea la violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento del principio in dubio pro reo, no basta afirmar que la prueba es insuficiente para condenar, sino que es necesario demostrar que los juzgadores, en la apreciación que hicieron de ella, incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falso raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, y que estos desaciertos los llevaron a declarar que existía certeza de la responsabilidad del procesado en el delito, sin estar aquélla acreditada.
En el caso examinado, el demandante se limita a presentar una crítica abierta e indiscriminada a la valoración probatoria realizada por el fallador, donde lo único que deja en claro es que disiente de la apreciación que se hizo de la coartada esgrimida por el procesado ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES, sobre la cual reclama credibilidad, aduciendo que la misma fue sostenida durante el juicio por el mismo procesado y corroborada con el dicho de los policiales cuando afirmaron que de su camión se bajó una persona que se identificó como JULIO HERMEL ORTIZ GONZÁLEZ, precisamente la persona que supuestamente lo había contratado para el acarreo de unos elementos.
La objetividad que exige la comprobación de un yerro en la valoración probatoria, ha reiterado igualmente la Corte, excluye la formulación de tesis especulativas en materia de credibilidad y de inferencias, como quiera que éstas pertenecen a la facultad dialéctica propia y libre del fallador, no cuestionable mientras no se evidencie la presencia de errores de la naturaleza de los arriba denunciados, o de uno de persuasión por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, todo lo cual aparece huérfano de demostración en el libelo.
En su cadena de desaciertos, el actor termina por repetir la tesis de la ausencia de certeza para condenar, con las mismas razones reiteradas una y otra vez a lo largo de toda su argumentación, olvidando que para destronar la presunción de acierto y legalidad con la que está ungida la sentencia que arriba a esta sede extraordinaria, es menester mostrar la presencia de errores trascendentes en el juicio del juzgador.
Segundo cargo. Nulidad por violación al debido proceso En este segundo aparte de su demanda, el defensor de ORTIZ GONZÁLEZ alega que el proceso está viciado de nulidad, porque al rompimiento de la unidad procesal con ocasión de la aceptación parcial de los cargos por hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, por algunos de los imputados, no le siguió un cambio de fiscal y tampoco de juez, situación que, de haber ocurrido, otra habría podido ser la suerte de su defendido.
El argumento no tiene vocación alguna para concitar un estudio de fondo, pues, en lo que respecta al fiscal de la investigación, éste en el sistema procesal de la Ley 906 de 2004 es un sujeto procesal que está en igualdad de condiciones con la defensa, por lo que no se vislumbra de qué manera el compromiso de su criterio con una investigación determinada pueda incidir en la imparcialidad del juzgamiento.
Y en relación con el juez, el enunciado se evidencia completamente abstracto, ya que el demandante no enseña a la Corte cuáles fueron las circunstancias específicas que determinaron afectado el principio de imparcialidad y cómo incidió ello en la resolución del caso, lo cual era absolutamente necesario si se considera que la jurisprudencia de la Corte tiene señalado que para que se estructure causal impeditiva por ese motivo, no basta cualquier actuación del funcionario, sino que debe tratarse de un acto que revista una intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio.
Precisamente, en relación con la mentada temática, recientemente dijo la Corporación: “ (…) La expresión ‘participado’, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.
“ Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.
“ En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. “ En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).
“ En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.
“ El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.
(…) “ 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida ( ) ”.
En consecuencia, como el demandante no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía, su demanda será inadmitida. 2. Sobre la demanda a nombre del procesado JULIO HERMEL ORTIZ GONZÁLEZ Cargo primero. Violación directa En este primer cargo el defensor de ORTIZ GONZÁLEZ acusa al fallador de haber interpretado indebidamente los artículos 168, 239 y 240 del Código Penal, cuando concluyó que la retención del auxiliar del conductor del camión, señor José Obdulio García García, fue innecesaria para la consumación del hurto calificado y agravado, y dedujo de esa privación de la libertad de locomoción el delito de secuestro simple.
De entrada advierte la Sala que la propuesta del casacionista no se presenta de acuerdo con los presupuestos formales que rigen un cargo por violación directa de la ley sustancial. Ello porque como lo tiene dicho en forma pacífica la jurisprudencia de la Corte, cuando se acude a esa vía de ataque, el actor está obligado a respetar los fundamentos fácticos y probatorios del fallo impugnado para concentrar su atención exclusivamente en el error de juicio que sin mediación alguna recae sobre la norma sustancial, pues si pretende ventilar discusiones alrededor de la apreciación de la prueba o de los supuestos fácticos, debe acudir para ello a la violación indirecta de la ley sustancial, causal que por su naturaleza está destinada a ese propósito.
Véase cómo en este caso el censor pretende, a través de la censura por violación directa, demostrar que el fallador incurrió en un yerro al configurar un concurso entre los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple, cuando en realidad a su juicio la segunda conducta quedó subsumida en el reato patrimonial, en tanto el acto de retención momentánea del auxiliar del conductor del camión, se constituyó precisamente en la violencia inherente a la calificación del hurto, que fue desarrollada con el propósito de asegurar el producto del hurto y lograr su impunidad, y no para atentar independiente contra la libertad de locomoción de la víctima, como para estructurar el secuestro imputado.
Aunque el censor no propone de manera directa una discusión en torno a los aspectos fácticos y probatorios del fallo impugnado, los termina involucrando al señalar que el fin perseguido por los autores de la ilicitud estuvo encaminado a cometer el atentado patrimonial y que la retención momentánea se ejecutó con el fin de asegurar el producto del ilícito y su impunidad, pero nunca para vulnerar la libertad de locomoción del ayudante, aseveración con la cual el demandante se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo impugnado, que la causal invocada le obligaba a respetar, pues se adentra en una discusión probatoria que ha debido plantear en un cargo independiente al amparo de la violación indirecta de ley sustancial.
Pero al margen de lo anterior, no sobra advertir al censor que la jurisprudencia de la Corte ha sido uniforme en los criterios para deslindar la violencia sobre las personas como circunstancia que califica al hurto, de la retención forzada constitutiva de secuestro simple. Así, por ejemplo, en el fallo de casación del 5 de febrero de 2002, la Sala hizo claridad al respecto con los siguientes lineamientos, que se adecuan completamente al caso juzgado: "Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico.
Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en un determinado lugar." En el mismo sentido, al dirimir una colisión de competencias, la Sala indicó: "El legislador no previó como elemento estructurante del secuestro simple un supuesto relacionado con la "temporabilidad" de la acción, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de determinación del afectado.
Por tanto, el hecho de que en el presente caso sólo se hubiere retenido a los afectados por un limitado espacio de veinte minutos, tal circunstancia, por sí sola, no es óbice para descalificar el secuestro imputado en el acta de formulación de cargos, pues, se reitera, la vigilancia ejercida sobre las personas no fue circunstancial, sino que se prolongó a la que habría sido suficiente para consumar el delito contra el patrimonio, además de que las víctimas no tuvieron oportunidad de obrar libremente durante el tiempo que se mantuvo la vigilancia por parte de uno de los agresores, " Por lo tanto, si ya la Sala tiene definido que en hechos como los que fueron objeto de juzgamiento en este proceso, es viable el concurso de delitos contra el patrimonio económico y la libertad individual, es claro que la queja central del recurrente, además de las imprecisiones de argumentación observadas, no evidencia la violación directa de la ley que atribuye al fallador, todo lo cual conduce a la inadmisión del reproche así presentado.
Segundo cargo. Nulidad por violación al principio del non bis in idem La infracción al principio de prohibición de doble incriminación que el casacionista plantea en este segundo cargo, presupone la existencia de más de una investigación penal contra una misma persona por unos mismos hechos, o la iniciación de una nueva por hechos ya definidos con carácter de cosa juzgada respecto de un mismo sujeto.
Al demandante le bastó afirmar con ocasión de esta censura, que a su defendido se le imputó el delito de hurto calificado por la circunstancia del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, a saber, por haberse cometido con violencia sobre las personas, cargo admitido por el mismo, y que el mismo hecho sirvió de referente para imputarle, además, el delito de secuestro simple, cuando la momentánea retención fue parte de la violencia que calificó el hurto en cuestión, argumento con el cual desconoce el demandante que el artículo 31 del Código Penal establece la posibilidad de que con una sola acción u omisión se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición. Además, pasa por alto el censor la reiterada posición jurisprudencial de la Corte que de entrada niega razón a quienes descartan la configuración del delito de secuestro en aquellos casos donde se retiene a la víctima con posterioridad al despojo de los bienes que lleva consigo, puesto que ello implica de suyo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial, o para incrementar el botín a través de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes.
Así se ha pronunciado la Sala en casos similares al que hoy ocupa su atención: “ (…) como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.
“Esa razonabilidad permite distinguir el delito de secuestro del ilícito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas, en tanto éste comporta un contacto con la víctima que se retiene por el lapso necesario mientras es despojada de sus efectos personales, pero inmediatamente después puede continuar ejerciendo su derecho de locomoción. “Los tiempos posteriores o adicionales al despojo de los bienes que la víctima lleva consigo, en que permanezca retenida por obra de los implicados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, puesto que implican de suyo un atentado contra la libertad individual, así esa retención se utilice para asegurar el producto del ilícito inicial o de otro ilícito, o para incrementar el botín a través de otro tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia cuando se continúa delinquiendo, utilizando elementos conseguidos con el primer despojo, todo mientras el sujeto pasivo de la delincuencia sigue sin poder moverse a su arbitrio porque la fuerza de los implicados se lo impide.
El demandante no enfrenta esa posición, y con ello deja de lado que el recurso de casación no está dispuesto para volver sobre meras discrepancias de criterios con las interpretaciones jurídicas o las apreciaciones probatorias hechas por los juzgadores, dado que se parte de la presunción de acierto de dichos razonamientos, motivos por los cuales la demanda será inadmitida. 3.
Sobre la demanda a nombre de los procesados MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO y JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ Como se advirtió en el resumen de las demandas, el defensor común de estos procesados presenta dos escritos, uno a nombre de los dos primeros, y otro a nombre del último, cuyo contenido por ser idéntico, se estudiará conjuntamente.
Invocando las causales primera y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa al Tribunal de aplicar indebidamente, por interpretación errónea, el artículo 168 del Código Penal, que tipifica el delito de secuestro simple, porque “ desembocó en una conclusión probatoria que no corresponde”, pues la secuencia de los hechos y el propósito buscado por los procesados llevaba a sostener que sólo se trató de un delito de hurto calificado y agravado, ya que ningún elemento de prueba permite soportar que las víctimas fueran retenidas con el propósito de privarlas de su libertad.
Como se advierte de la misma enunciación del cargo, el casacionista se confunde en esta demanda, pues acusa al juzgador de haber interpretado erróneamente la ley sustancial y al mismo tiempo pregona violación indirecta por errores de valoración probatoria, con lo cual se aparta del postulado de la no contradicción y crea un híbrido imposible de abordar y dilucidar.
En el análisis probatorio la judicatura puede cometer errores de hecho o de derecho, que son los que deben aducirse por la vía indirecta, en cuanto hayan conducido a la aplicación indebida o inaplicación de un precepto sustancial; en cambio, en la errónea interpretación de la norma el recurrente no puede inmiscuirse con las pruebas, porque la violación es directa y no se cuestiona la demostración, sino la falla presentada entre el razonamiento y el contenido del precepto, al cual el juzgador habría dado un alcance o sentido que no tiene, a pesar de haber partido de una apreciación fáctica que se acepta como correcta.
Habría lugar a salvar tal deficiencia si pese al enunciado errático, el subsiguiente desarrollo del libelo permitiese entender que enfocó el ataque por la vía indirecta, es decir, que dejó patentes errores de apreciación en las pruebas, pero en realidad, lo que hizo el censor, de modo sucinto, fue el de emprender embate contra la apreciación de las pruebas que llevó a cabo el juzgador corporativo, para señalar que no lo comparte, cuando esa disparidad de criterios de valoración no son susceptibles de ventilarse en esta sede extraordinaria.
Mucho se ha dicho que el cometido en sede casacional no es el de examinar cuál de las dos posturas apreciativas, la del juzgador o la del recurrente, es la más acertada o la más convincente, sino el de desvelar si en esa labor los jueces la llevaron a cabo con arreglo al ordenamiento jurídico. Ahora, aunque en algún aparte de sus libelos, el defensor menciona que el juzgador de segunda instancia “incurrió en disparidad con los postulados de la sana crítica ”, la propuesta se queda en el mero enunciado, pues el demandante se contentó con expresar que se desconocieron las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Tal enunciado le asignaba al censor la carga de explicar cuál fue el criterio lógico jurídico desquiciado en la argumentación, esto es, si se elaboró una falacia, un paralogismo o un sofisma y, en consecuencia, debía enseñar cuál el silogismo correcto.
Del mismo modo, de cara a las máximas de la experiencia, siendo ésta, como se sabe, fuente de conocimiento, tenía que enseñar cómo el tribunal no tuvo en cuenta que siempre o casi siempre que sucede algo, siempre o casi siempre se desprende determinada consecuencia, o que asignó a esa consecuencia unas causas que no siempre ni casi siempre la originan, como si se tratase de una regla invariable.
Nada de esto es posible hallar en el discurso del casacionista, quien se dedica a presentar conclusiones diferentes a las del tribunal, pero sin desvelar el pretendido yerro, olvidando que en esta sede extraordinaria la sentencia llega ungida de la presunción de acierto y legalidad, lo cual implica que las razones judiciales prevalecen mientras no sean ilegales sus bases.
De otro lado, sin fundamentación alguna el censor afirma que el Tribunal no aplicó el artículo 171 del Código Penal, modificado por el artículo 4º de la Ley 733 de 2002, en cuanto dejó de reconocer la circunstancia de atenuación punitiva que se configura cuando “ dentro de los quince (15) días siguientes al secu estro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima”, pero no acredita la concurrencia de los presupuestos fácticos para acceder a ese beneficio punitivo, ni de que forma fueron desconocidos por el fallador.
En suma, como las demandas presentadas a nombre de los procesados MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO y JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ no satisfacen las notas de precisión y claridad que se enunciaron al inicio de estas consideraciones, las mismas serán igualmente inadmitidas. 4. Sobre la demanda a nombre de los procesados MILLER OSPINA RODRÍGUEZ y NELSON SATOBA VARGAS Al amparo de las causales 1ª y 3ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), este defensor se limita a señalar que el material probatorio introducido en el juicio, llevaba a demostrar la ocurrencia de un hurto que se frustró porque las autoridades avizoraron el hecho, interviniendo para evitarlo, y es así como los ejecutores fueron capturados en flagrancia cuando pretendían apoderarse del rodando y trataban de asegurar a las víctimas, contra las que ejercieron violencia. Pero aparte de la enunciación de las referidas causales de casación, que como se advirtió en el análisis anterior no pueden argüirse al mismo tiempo, éste demandante en ningún momento concreta la naturaleza del error que pretende enrostrar al fallador, y aunque parece que la inconformidad tiene que ver con la valoración probatoria, deja a la Corte sin saber si lo que se dio fue una distorsión del contenido material de las pruebas, poniéndolas a decir lo que éstas en su genuino sentido no indican (error de hecho por falso juicio de identidad), o si más bien se omitió la consideración de algunas probanzas legalmente incorporadas al proceso o supuso otras que no obraban allí (error de hecho por falso juicio de existencia), o si de pronto el yerro consistió en estimar el material probatorio sin sujeción a las reglas de la sana crítica (error de hecho por falso raciocinio); o si finalmente el dislate estuvo en haber dado valor a alguna prueba irregularmente allegada al proceso o en negarle el que la ley les da a otras que fueron aducidas correctamente (error de derecho por falso juicio de legalidad); supuestos todos en los cuales era inexcusable individualizar los medios de convicción que se veían afectados por tales yerros, indicando además en cada caso cuál era la incidencia trascendente de los mismos en el fallo de condena.
Tales pautas no fueron cumplidas por el censor, en la medida en que se limita a criticar los testimonios de las víctimas Ariel Octavio Ovalle Cortés y José Obdulio García García, a quienes les atribuye, sin demostrarlo, un pretendido ánimo de manipular la investigación cuando dijeron haber sido víctimas de un secuestro, lo cual se muestra como un simple ataque opositor a las resultas del fallo porque no se escogió la conclusión que pretende el censor frente a los hechos suscitados, sin brindar a la Corte la argumentación de un error plausible a ser atacado en casación. En resumen, como las falencias advertidas en las demandas ponen de presente la ausencia de demostración de las irregularidades y los yerros alegados y la trascendencia de los mismos, no queda para la Corte alternativa distinta a decretar su inadmisión, no sin antes advertir que no se encuentran motivos para superar oficiosamente los equívocos de argumentación reseñados.
Cuestión final. Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados ANTONIO AFANADOR CÉSPEDES, JULIO HELMER ORTIZ GONZÁLEZ, MATÍAS DE JESÚS DÁVILA, JOSÉ IGNACIO GARAVITO, JHON HÉCTOR MENDIVELSO LÓPEZ, MILLER OSPINA RODRÍGUEZ y NELSON SATOBA VARGAS. 2.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada I M P E D I D A SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 13 de junio de 2007, Radicado No. 27.497. � Radicado No.13.662 � Auto del 30 de abril de 2002, radicado No. 19.374. � Sentencia de 25 de mayo de 2006, radicado 20.326. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.