CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27715 Acta No. 13 Bogotá D.C., veinte (20) febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del Tribunal de Barranquilla, dictada el 10 de noviembre de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió GERMAN EMILIO BERDUGO NAVARRO contra JAIME FERNANDEZ DE CASTRO y la empresa JAIME FERNANDEZ DE CASTRO & CÍA. LTDA., en liquidación. I.

ANTECEDENTES Germán Emilio Berdugo Navarro demandó a Jaime Fernández de Castro y a la empresa Jaime Fernández de Castro & Cía. Ltda. para obtener la reparación plena de los perjuicios que sufrió con ocasión de un accidente de trabajo. Para su reclamación afirmó que se vinculó con los demandados el 1° de enero de 1998 para desempeñar el oficio de albañil en la construcción del edificio Palma Grossa en la ciudad de Barranquilla; que la relación se mantuvo hasta el 30 de abril de 1998; que durante la relación laboral no fue afiliado al régimen de la seguridad social; que el 14 de enero sufrió un accidente al tener una caída desde el segundo nivel de la construcción con altura aproximada de tres metros; que en el momento del accidente laboraba en un tablón colocado sobre el vacío, sin ninguna seguridad, lo que determinó que cayera sobre los desechos de la construcción; que en ese momento no recibió una asistencia adecuada y solo fue remitido a un centro asistencial tres meses después; que el 21 de abril de 1999 compareció con los demandados a la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Bolívar donde celebraron una conciliación en la cual se comprometieron a un dictamen médico laboral del Ministerio para determinar la pérdida de capacidad; y que también celebraron una conciliación ante la regional del Atlántico de ese Ministerio sobre las prestaciones del contrato de trabajo.

Los demandados se opusieron a las pretensiones e invocaron las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de causa, culpa grave del demandante y cosa juzgada. El Juzgado Sexto Laboral de Barranquilla mediante sentencia del 30 de mayo de 2003 condenó conjuntamente a los demandados a pagarle al demandante $90.000.000.00 por concepto de indemnización total y ordinaria por perjuicios y los autorizó a deducir el valor pagado por servicios asistenciales.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandada interpuso el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Barranquilla redujo a $65.807.567.60 el valor de la indemnización plena de perjuicios y autorizó el descuento por $4.125.000.00 correspondientes a la indemnización tarifada por la pérdida de la capacidad laboral.

El Tribunal afirmó que en el proceso había quedado demostrado el accidente de trabajo. Aplicó el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual se basó en la declaración del demandado y en el testimonio de William Rojas Rueda, que a su juicio establecían la culpa del empleador. Consideró que estaba demostrada una pérdida de capacidad laboral del 33.9%, según la prueba documental y la declaración de Héctor Flórez.

Y valoró los perjuicios en la cifra antes anotada siguiendo este razonamiento: “Como ha quedado demostrado durante todo el plenario, el señor Germán Berdugo, padece una pérdida de la capacidad laboral en un 33.9%, que aunque no invalida, sí limita sus expectativas laborales, dado el porcentaje de su minusvalía, que le impide poder desenvolverse en su trabajo habitual con las mismas destrezas y habilidades con la que anteriormente contaba y que tampoco podrá realizar otros trabajos como los de cargar o subirse a ciertas alturas, pues posee un impedimento físico ocasionado por un trauma de columna que compromete y cierra las puertas al mercado laboral del trabajador, de donde resulta admisible tasar la indemnización por lucro cesante de acuerdo a la circunstancia cierta de la imposibilidad de desempeñar la actividad para la cual estaba capacitado.

“El lucro cesante se liquidará a favor del lesionado, correspondiente a las sumas que el mismo ha dejado y dejará de producir en razón de la merma laboral que le aqueja y por todo el resto posible de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba, habida cuenta de su edad al momento de determinarse su discapacidad y a la esperanza de vida calendada conforme a las tablas de mortalidad aprobada por la Superintendencia Bancaria.

“Para tal efecto, nos sirve de referencia el último salario devengado por el trabajador accidentado de $8.33 diarios (folio 121) y el deterioro de su capacidad para continuar desempeñando la labor que ejecutaba, desde la fecha del dictamen de su pérdida de capacidad laboral hasta su probabilidad de vida, conforme a la tabla de mortalidad modificada por la Resolución No. 0497 del 20 de Mayo de 1.997, solicitada como prueba de oficio por este Tribunal y anexada al expediente, ” Y más adelante anotó que de la condena debía descontarse lo que el empleador canceló por la pérdida de la capacidad laboral del 33.9% equivalente a 16.5 salarios de ingreso mensual, según lo dispuesto en el Decreto 2644 de 1944 y en el auto 009 de 5 de enero de 2000 de la Dirección Regional del Atlántico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (citó los folios 121 a 127).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar se absuelva de las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad formula siete cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en el concepto de aplicación indebida “ de los artículos 216, 209 y 210 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por el decreto 776 de 1987, artículo 1°, subrogados por el Decreto 692 de 1995, modificados por el Decreto 917 de 1999, reglamentado por el Decreto 2644 de 1994 y los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, artículos 2341, 2343, 2356 del Código Civil”.

En seguida dice: “La sentencia pronunciada por el Honorable Tribunal - Sala Laboral, parte del supuesto de que la actual incapacidad parcial permanente del actor es consecuencia del accidente de trabajo ocurrido en enero 14 de 1998, sin estar acreditado este extremo. Esta incapacidad puede ser el producto de una caída anterior, de la edad, de una distrosis, o de cualquier otra causa, mas no está probado dentro del plenario que la incapacidad tenga origen profesional y menos que sea el producto de la caída mencionada, en consecuencia, se están aplicando las normas reseñadas a un caso no contemplado en ellas, ya que, se repite, las normas aplicadas son únicamente para el caso de incapacidad de origen profesional y no para otros casos”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo establece que en el caso de culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios. El Tribunal consideró aplicable esa disposición. En lo esencial el fallo acusado dio por demostrados el accidente y la culpa del empleador, y utilizó el dictamen de una regional del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social para dar por establecido que el trabajador sufrió una incapacidad para laborar del 33.9%.

Pero el cargo glosa la sentencia por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida aduciendo que el Tribunal partió del supuesto de que la incapacidad permanente parcial del demandante fue la consecuencia del accidente, sin estar acreditado ese hecho. Cumple determinar si la acusación está o no bien formulada por la vía directa.

Su lectura pone de presente la impropiedad de la formulación directa. El propio recurrente reconoce que la sentencia del Tribunal partió del supuesto de que la incapacidad parcial permanente que aqueja al demandante fue la consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 14 de enero de 1998 “sin estar acreditado este extremo” de lo que surge evidente que cuestiona la apreciación probatoria que hizo el Tribunal.

En la acusación, pues, subyace un tema que fue propuesto como medio de defensa por los demandados, cual fue la preexistencia de una patología que desde antes del aludido accidente afectaba al trabajador, y ese tema, por lo mismo, ha debido ser abordado por la vía indirecta y no por la que escogieron los demandados, pues la acusación directa en casación supone el pleno acuerdo del recurso con los presupuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la sentencia. En todo caso, es menester observar que en la contestación a la demanda a folios 45 y 46 se sostuvo que “Con relación al señor JAIME FERNÁNDEZ DE CASTRO: ES CIERTO, por cuanto el señor GERMÁN BERDUGO NAVARRO laboró como ALBAÑIL a su servicio, desde el mes de Enero de 1.998, desempeñando su trabajo de manera personal, con el pleno uso de sus capacidades físicas y mentales, en óptimas condiciones durante los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 1.998 sin que manifestara en el desempeño de su trabajo ningún impedimento ni limitación para el mismo.

Al finalizar el mes de Abril se retiró del sitio de trabajo en perfecto estado y por sus propios medios y no regresó abandonando el trabajo sin permiso y sin justificar por varios días los motivos de su ausencia”. Con lo cual la contestación a la demanda contiene la admisión de un hecho perjudicial con alcance de confesión indicativo de las condiciones de salud del demandante antes del accidente, lo que va en contra de la posición que ahora se invoca, sobre la definitiva trascendencia de una patología preexistente.

En todo caso, al no ser atendible el cargo por su inadecuada formulación por la vía directa, se desestima. SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas del cargo anterior por infracción directa “en cuanto a la calificación del origen de la patología presentada por el actor como se pasa a demostrar”. Para la demostración dice: “. “En el caso sub lite, no se calificó el origen de la enfermedad sino que se cuantificó o calificó la incapacidad, mas no el ORIGEN de la patología, por ende, no se le dio aplicación a las normas reseñadas, infringiéndolas en consecuencia y no está demostrado el nexo causal entre la actual incapacidad del actor y su incapacidad actual.

“La sentencia C-855 de 2005 aclara estos aspectos así:. “Dentro del plenario no se aplicaron las normas señaladas aplicables por analogía al presente caso, para establecer el ORIGEN de la patología del actor, sino solo las que tienen que ver con la calificación de la incapacidad, por ende, no existe el nexo causal entre la incapacidad y su causa, por consiguiente se violaron directamente las normas enunciadas”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al contrario de lo que sostiene el cargo el Tribunal sí hizo expresa referencia al accidente de trabajo. Al folio 220, en su sentencia, se lee: “En el caso sub lite aparece plenamente comprobado el accidente de trabajo sufrido por el actor con ocasión de sus labores como albañil en la construcción del edificio Palma Grossa.

En cuanto a la culpa del patrono en el expediente obra prueba del no suministro de los elementos necesarios de seguridad al trabajador…”. Pero si adicionalmente el cargo cuestiona la sentencia por no haber acudido al régimen del Decreto 1295 de 1994, que determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, y en particular por no haber atendido el procedimiento para la declaración de la incapacidad dentro de ese sistema, cabe observar que el caso aquí debatido gira alrededor del precepto 216 del Código Sustantivo del Trabajo, mismo que le impone al juez el deber de examinar si el accidente es o no de trabajo.

Es decir, que en el caso de la responsabilidad subjetiva que surge para el empleador de reparar integralmente los perjuicios ocasionados por un accidente laboral ocurrido por culpa suficientemente comprobada, la ley no remite al juez al régimen jurídico de la responsabilidad objetiva, a cargo, en principio, del sistema de riesgos profesionales, ni a los procedimientos allí establecidos para demostrarla.

Con mayor razón cuando, como aquí acontece, el trabajador no fue afiliado por su empleadora al sistema de riesgos profesionales, de suerte que por esa razón no se daban las condiciones para aplicar el procedimiento de determinación del origen del accidente de que trata el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, que hace referencia, en primer término, a la institución prestadora del servicio de salud que atiende al afiliado, calidad que no ostentó el actor, dada la omisión de los demandados.

Sobre el particular y por guardar relación con el tema, se juzga necesario traer a colación el criterio vertido por la Corte en la sentencia del 30 de agosto de 2005, radicación 25505, en la que se precisó lo que a continuación se trascribe: “Es sabido que para obtener la pensión de invalidez se requiere que el afiliado al sistema de seguridad social haya sido declarado inválido, así mismo que para determinar ese estado, la Ley 100 de 1993 estableció un procedimiento especial y adjudicó para su calificación la competencia exclusiva a las Juntas de Calificación de Invalidez, Regionales o Nacional, siguiendo las directrices de orden técnico y científico que para tal efecto establece el manual único de calificación de invalidez.

Por consiguiente, cuando se trate de demandar el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, es imprescindible obtener el dictamen de las aludidas Juntas de Calificación de Invalidez, según el mandato expreso de los artículos 41 y s.s. de la Ley 100 de 1993, y una vez allegado al proceso, el juez de instancia debe perentoriamente acogerlo, pero eso sí como lo advirtió la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005 radicado 24223 “siempre y cuando el mismo esté sujeto al trámite y parámetros previstos en las normas reglamentarias, sin perjuicio de lo que puedan deducir de otras pruebas aportadas al proceso y que en un momento dado les ofrezcan una mejor o mayor convicción, por corresponder a la verdad que emerge del proceso”.

Empero cuando la aspiración que se somete a la justicia ordinaria, no gira en torno a una pensión de invalidez, que es lo que sucede en el presente asunto, en el cual se ventila una situación jurídica distinta y donde se pretende es el pago de la indemnización plena de perjuicios materiales y morales derivados de un accidente de trabajo, como consecuencia de la culpa patronal comprobada del empleador al tenor del artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo, no es menester que la pérdida de capacidad laboral se establezca con el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, pues es perfectamente viable que se acuda a otra clase de auxiliares de la justicia conforme las reglas de los artículos 8° y 9° del Código de Procedimiento Civil y se decrete la respectiva peritación observando lo dispuesto en el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, eso sí garantizando la contradicción del mismo, ajustándose al trámite señalado en los Artículos 238 a 241 del C.P.C..

En este orden de ideas, en los conflictos ajenos a la pensión de invalidez, cuando se solicite en su oportunidad una prueba pericial de esta naturaleza, se decrete y se practique con una entidad idónea en la materia, se corra el traslado de Ley a las partes y éstas en las oportunidades procesales no la objetan, que es la situación que en puridad de verdad acaeció en el caso que ocupa la atención de la Sala, la Corte no encuentra argumento válido para que no se pueda aducir y considerar ese dictamen que establece un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que da origen a la indemnización plena y ordinaria de perjuicios que se demandó y que se ordenó a través de las decisiones de instancia, previa comprobación de la culpa patronal en los términos del artículo 216 del C. S. del T.”.

El cargo, en consecuencia, no prospera. TERCER CARGO Denuncia la “ interpretación errónea del artículo 216 del C S del T., en relación con los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 aplicables por analogía al presente caso en cuanto a la calificación del origen de la patología y el artículo 12 del decreto 1717 de 1994 y artículos 2341, 2343, 2356 del Código Civil, sobre responsabilidad contractual común”.

Y en seguida dice: “La sentencia cuestionada se fundamenta en considerar que la incapacidad del actor es consecuencia directa de la caída sufrida en enero 14 de 1998 violando el mencionado artículo que exige que exista un nexo causal entre el accidente y la patología del actor, lo cual no está acreditado dentro del expediente, siendo en consecuencia un hecho inexistente, interpretando en forma errónea la normatividad señalada arriba”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La revisión de la sentencia acusada pone de presente que el Tribunal no hizo exégesis alguna del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Se limitó a aplicarlo en cuanto ese precepto dispone que el empleador asume el pago de los perjuicios que le ocasione al trabajador por culpa suficientemente comprobada en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional.

Y aquí cumple recordar que una acusación directa por interpretación errónea solo es posible cuando efectivamente el sentenciador ha discurrido sobre el alcance de un texto legal y no cuando se limita a aplicarlo. Por lo demás, y tal como se observó al decidir sobre el primer cargo, este tercero también cuestiona la sentencia con un planteamiento propio de la vía indirecta.

En consecuencia, se desestima. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por la aplicación indebida el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el Decreto 2644 de 1994 y los artículos 2341, 2343 y 2356 del Código Civil. Y argumenta así: “La sentencia cuestionada da aplicación al Decreto 2644 sin estar probado que la incapacidad del actor se deba a un accidente profesional, al no haberse calificado el origen de la misma, ordenando así una pensión de invalidez disfrazada, ya que un pensión de invalidez se establece por un 50 o 60% del salario base, aquí se ha condenado por una incapacidad de 33.9% al 100% y de contado violando así el artículo 216 del CS del T., en relación con el mencionado Decreto 2644 de 1994 y los artículos mencionados del Código Civil que en caso de responsabilidad común exigen el nexo causal entre el perjuicio y su causa u origen”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Nuevamente el recurrente introduce una cuestión fáctica al referirse al Decreto 2644 de 1994 pues le cuestiona al sentenciador su aplicación sin estar probada la incapacidad del actor y su causa en el accidente de trabajo. Solamente al final de su escueto cargo sostiene que las normas acusadas del Código Civil exigen el nexo causal entre el perjuicio y su causa y origen.

Sobre ese último aspecto es claro que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo si bien consagra a favor del trabajador el derecho a reclamar la indemnización plena de perjuicios no establece la manera como se valoran. En este terreno se entra en el campo del derecho civil y concretamente en la medida del perjuicio en orden a fijar el valor de la indemnización. El tema es complejo: baste recordar que los perjuicios pueden ser materiales y morales; y que el perjuicio puede ser inmediato y futuro.

El sentenciador en efecto aplicó un criterio simple al considerar que la incapacidad permanente parcial debía traducirse en el pago de una suma fija por el tiempo de vida probable del demandante. Es decir, dio vía al perjuicio futuro. Entendió que la incapacidad para laborar es el provecho o ganancia que el trabajador demandante no podría recibir por causa del accidente (lucro cesante).

Pues bien, si ese criterio fue equivocado es cuestión que el cargo simplemente cuestiona con una afirmación como la ya reseñada, pero sin explicar suficientemente porqué no era jurídicamente posible estimar cuantitativamente el perjuicio futuro en la forma que escogió el Tribunal. La simple remisión a los preceptos del Código Civil no se juzga suficiente: el artículo 2341 regulador de la responsabilidad común por los delitos y las culpas o responsabilidad extra contractual, al igual que el 216 del Código Sustantivo del Trabajo, dice que quien ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización; el 2343 dice que quien hizo el daño y sus herederos responden por la indemnización, y que quien recibe provecho del dolo ajeno sin haber tenido parte en él solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho; y el 2356 determina las personas especialmente obligadas con ocasión del daño. De modo que si el Tribunal se equivocó al reconocer una pensión disfrazada, según la personal apreciación del recurrente, el cargo ha debido mostrar con suficiencia por qué es jurídicamente inadmisible esa valoración del perjuicio futuro; pero es claro que no lo hizo.

No prospera el cargo, en consecuencia. QUINTO CARGO Denuncia la infracción directa de las mismas normas del cargo anterior y para demostrar la violación de la ley dice: “La sentencia cuestionada da aplicación al Decreto 2644 "Tabla de Garufo" sin estar probado que la incapacidad del actor se deba a un accidente profesional, al no haberse calificado el origen de la misma, ordenando así una pensión de invalidez disfrazada, ya que un pensión de invalidez se establece por un 50 o 60% del salario base, aquí se ha condenado por una incapacidad de 33.9% al 100% y de contado violando así el artículo 216 del CS del T., en relación con el mencionado Decreto 2644 de 1994 y los artículos mencionados del Código Civil en cuanto al nexo causal entre el daño y su causa”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como el cargo es sustancialmente similar al anterior, la Corte no le da prosperidad. SEXTO CARGO Denuncia la interpretación errónea de las normas acusadas en el cargo anterior y para la demostración dice: “La sentencia cuestionada da aplicación al Decreto 2644 "Tabla de Garufo" sin estar acreditado que la incapacidad del actor se deba a un accidente profesional, al no haberse calificado el origen de la misma, ordenando así una pensión de invalidez disfrazada, ya que un pensión de invalidez se establece por un 50 o 60% del salario base, aquí se ha condenado por una incapacidad de 33.9% al 100% y de contado, violando así el artículo 216 del CS del T., en relación con el mencionado Decreto 2644 de 1994 y los artículos 2341, 2343, 2356 del Código Civil, en cuanto al nexo causal de la incapacidad actual y su origen”.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No prospera según lo expuesto para decidir el quinto cargo. SEPTIMO CARGO Acusa la sentencia por violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 216, 209 y 210 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por el Decreto 776 de 1987, artículo 1, subrogados por el Decreto 692 de 1995, modificados por el Decreto 917 de 1999, reglamentado por el Decreto 2644 de 1994 y los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, aplicables por analogía al presente caso, y artículos 2341, 2343 y 2356 del Código Civil.

Para la demostración hace el siguiente planteamiento: “A. En dar por demostrado sin estarlo que el origen de la enfermedad del actor se debió al accidente acaecido en enero 14 de 1998, sin tener en cuenta que este nexo causal no está probado por medio idóneo, ya que no existe ningún concepto médico en este sentido. Es más en el acta de Conciliación de abril 21 de 1999 efectuada ente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Bolívar el cual es un documento público, el demandado claramente hace referencia a que el actor presentaba (F11 0-11), a pesar de esta manifestación de la parte demandante y de la Historia Clínica, que no fue desmentida por el actor, el Juzgado no tuvo en cuenta este aspecto, ni la Historia Clínica, y sin una prueba que contradijera lo anterior dio por sentado y probado que el origen de la incapacidad del demandante es producto del accidente acaecido en enero 14 de 1998 violando los artículos reseñados que exigen nexo causal entre la incapacidad o daño y el origen o causa de la misma.

“B. En dar por demostrado sin estarlo que la patología que presenta el actor es consecuencia total del accidente de enero 14 de 1998, sin tener en cuenta la patología previa al mismo, que ya sufría el actor como es una "Discopatía degenerativa L3, L4, L5, L5 S1, signo de Discartrosis L1, L3, L3, L4, L5 SI, Hernia de Disco L3 L4" que aparece en el Informe de Medicina Legal, el cual es un documento público y auténtico (Fl 66) cuando se ha debido evaluar para calificar la incapacidad únicamente las secuelas del accidente y no la patología previa al mismo, o que tuviese otras causas.

En dicho documento como se observa se establece que el actor tenía una patología previa al accidente como es la discopatía degenerativa y la discartrosis y hernia de disco L3 y L4, lo cual no se tuvo en cuenta y se dio por sentado que toda la incapacidad provenía del accidente, sin probar su origen violando los artículos reseñados. “C. En la misma forma se da por demostrado sin estarlo que TODA la incapacidad proviene del accidente de 1998, sin que este extremo conste dentro del informativo.

Por no haber evaluado las secuelas del accidente sino el estado clínico general del demandante, con patologías productos de la edad y las labores que previas a la contratación por parte de mi patrocinado ya tenía. “Así tenemos que el ORIGEN de la incapacidad permanente parcial no consta que sea la caída de enero 14 de 1998, por tanto, se dio por probado un hecho que no consta dentro del plenario.

“También existe violación por error de hecho en la apreciación de las pruebas al dar por establecido un hecho que no sucedió, como es que el actor se encuentra en silla de ruedas sin que exista prueba en este punto”. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Mientras que el cargo sostiene que el Tribunal violó el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que integran la proposición jurídica cuestionando, en esencia, que mediaba una patología anterior al accidente de trabajo y que se excedió al considerar que toda la incapacidad laboral provino del accidente, el Tribunal entendió, después de examinar las pruebas, que se había producido una merma parcial de la capacidad para trabajar, la que, proyectada, se traducía en un lucro cesante por el menor ingreso patrimonial.

Como limitó la incapacidad para laborar y ese fue uno de los elementos de la valoración del perjuicio, no incurrió en el exceso de que habla la censura. Contó en la decisión del Tribunal el dictamen pericial de folios 66 a 68. Allí el médico laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social fijó una incapacidad parcial y lo hizo con fundamento, entre otros medios, en la historia clínica de la Clínica Cervantes, de modo que ni el perito ni por ende el sentenciador pasaron por alto la existencia de una patología anterior al accidente de trabajo, y en cambio está dicho en el dictamen que el demandante presentó un “ Trauma de columna, Protursión Discal…, Fractura… y aplastamiento”, como se lee al folio 66, de manera que no está bien fundada la acusación pues no hubo desconocimiento de la historia clínica.

Como es evidente que la sentencia se apoya en el dictamen reseñado, en estrecha relación con la historia clínica, el cargo no demuestra que al valorar esos medios el Tribunal hubiera incurrido en alguno de los errores manifiestos que en forma algo desordenada presenta la acusación, a lo cual cabe agregar que el dictamen no es revisable en casación dada la limitación que establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

No prospera el cargo, en consecuencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del Tribunal de Barranquilla, dictada el 10 de noviembre de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió GERMAN EMILIO BERDUGO NAVARRO contra JAIME FERNANDEZ DE CASTRO y la empresa JAIME FERNANDEZ DE CASTRO & CÍA. LTDA., en liquidación. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17