CORTE SUPREMA DE JUSTICIA g4taáda goa wor i Casación discrecional N°27.71 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA: 1 19(ranna ckflaftiala CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 146 Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil siete. VISTOS Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación excepcional presentada por el defensor del médico GALO FERNANDO LUCIO POVEDA, contra la sentencia de segundo grado proferida el 11 de diciembre de 2006 por el Tribunal Superior de Cali, que integralmente confirmó la que dictó el Juzgado 8° Penal del Circuito de la misma ciudad el 7 de junio de esa anualidad, por cuyo medio condenó al citado procesado, entre otros, a la pena principal de 70 meses de grefrillica ek calnAla e Casación discrecianal N° 27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVED V 1 Oferna ek jalWa prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término similar al de la restrictiva de la libertad, como responsable, en calidad de interviniente, de la conducta punible de favorecimiento de la fuga y, en su condición de autor, del delito de falsedad en documento privado, en concurso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 15 de diciembre de 2004, el capitán Jorge Andrés Quitian Chavarro, adscrito a la Policía Judicial Sijín Mecal, rindió informe acerca de la fuga perpetrada por el interno RICARDO JOSÉ RAMOS JARAMILLO, quien legalmente detenido se encontraba cautivo en la cárcel de "Villahermosa" desde el 3 de los citados mes y año, sindicado de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo.

Simulando estar afectado de graves quebrantos de salud, RAMOS JARAMILLO se hizo recluir en la clínica Santiago de Cali, lugar de donde procuró su evasión a través de la suplantación por otra persona con similares características físicas a las suyas; tal situación sólo quedó al descubierto cuando fiCran 64, elidonadet 514.., Casación discrecional N° 2 7 712' GALO FERNANDO LUCIO POVEDA Strle 940rema 4,54~ supuestamente el ya prófugo dizque por dificultades de orden económico, solicitó su traslado a la clínica El Rosario, lo cual efectivamente se produjo el 14 de diciembre siguiente.

De esta manera se descorrió el velo del engaño, pues verificada la identidad del presunto paciente, se constató se trataba del suplantador, EIBAR ANTONIO ROJAS ÁLVAREZ. Dado que las pesquisas emprendidas en orden al esclarecimiento de lo acontecido indicaban que en la comentada farsa tomaron activa participación, el dragoneante Ja/ro Alonso Sánchez Soto, funcionario del INPEC encargado de la custodia del recluso RAMOS JARAMILLO, y GALO FERNANDO LUCIO POVEDA, quien como médico cirujano al servicio de la clínica Santiago de Cali gestionó el ingreso para su hospitalización en el citado centro asistencial del nombrado RAMOS JARAMILLO y, del mismo modo, manipuló la respectiva historia clínica cuando ya ROJAS ÁLVAREZ había tomado el lugar de quien a la postre se fugó, a la investigación pertinente fueron vinculados mediante indagatoria los personajes en cuestión -tanto el galeno como el guardián-, definiéndoseles su situación jurídica con imposición de greibltilka r Casación discrecional N°27.71 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA o medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, luego de lo cual, agotado el ciclo instructivo y decretado su fenecimiento, por resolución del 9 de junio de 2005 la Fiscalía 34 Secciona' calificó el sumario por cuyo medio acusó a Sánchez Soto como presunto coautor de la conducta punible de favorecimiento de la fuga -Art. 449 del C. E-, en tanto que a LUCIO POVEDA le elevó pliego de cargos por la misma ilicitud, en condición de partícipe (interviniente) -Art. 30, inc. 3°- y en calidad de autor del delito de falsedad en documento privado -Art. 289 ibidem-, en concurso; cuya reposición respecto del procesado citado en último lugar denegó el despacho en mención mediante proveído del 5 de julio siguiente.

De la etapa del juicio conoció el Juzgado 8° Penal del Circuito de Cali, dependencia que tras evacuar la diligencia de audiencia pública, profirió el fallo del que se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, y de cuya apelación conoció el Tribunal Superior de la misma ciudad impartiéndole integral confirmación, como de igual manera allí se anotó, por el que hoy es objeto del extraordinario recurso. ülnyárallea 4 (aolotnéta y' 1 930«te Oft1bra lkelita fi.

Casación discrecional N° 27.71 f. GALO FERNANDO LUCIO POVED, Jet.. 1... ki LA DEMANDA Tres cargos postula el censor contra la sentencia recurrida, dos por violación directa y el otro por violación indirecta de la ley sustancial; el primero como principal y los restantes de manera subsidiaria. En el capítulo del libelo titulado "Procedencia de la casación", el actor deja en claro el carácter excepcional del recurso instaurado, pues, a no otra conclusión se arriba cuando no sólo hace referencia al máximo punitivo señalado para cada uno de los delitos por los cuales a su asistido se le dedujo reproche penal -8 y 6 años de prisión, respectivamente-, sino también por cuanto en la fundamentación de la impugnación aduce que "en el presente caso la casación sería procedente porque se orienta a lograr el desarrollo de la jurisprudencia", en un tema que como el del interviniente dentro de la coparticipación delictiva, no ha sido lo suficientemente examinado. ~ea el, / • Casación discrecional N°27.71 GALO FERNANDO LUCIO POVED 4 i goa 9frenna Aft~ Al efecto sostiene que el delito de favorecimiento de la fuga no ha sido objeto de "abundante desarrollo jurisprudencia!', por lo cual conviene precisar cuál es la naturaleza del tipo penal frente al de fuga de presos, "toda vez que difícilmente podría hablarse de un favorecimiento de la fuga si no hay fuga o al menos intento de la misma", pues si bien la ley le da tratamiento autónomo al favorecimiento de la fuga, es lo cierto que desde el punto de vista real dicha conducta se erige en una forma de participación dei delito de fuga de presos; situación que reviste mayor complejidad cuando se trata de la intervención de un particular, que no reúne las calidades exigidas normativamente respecto de la tipificación de aquella ilicitud.

El desarrollo jurisprudencial en relación con el tema de la participación -aduce el actor- es incipiente, por lo que resulta necesario precisar de qué naturaleza debe ser su aporte, esto es, si se trata de un supuesto de distribución de actividades que permita trazar una pauta a efecto de establecer diferencias con la complicidad. La intervención de la Corte en este específico evento -agrega- garantizaría que no se vulneren los derechos gdfiberaka A cadoenka i i Casación discrecional N° 27. 712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA r7 I'Yte *nema Affrattaa fundamentales de su defendido, "puesto que la indeterminación de los alcances de la norma a aplicar pero muy especialmente del dispositivo amplificador del tipo impedirá que se conserve una sentencia en la que se viola el principio de tipicidad (se aplica la ley a un caso que no corresponde), en contravía de uno de los soportes del debido proceso contemplado como norma fundamental en el artículo 29 de la Constitución en lo que atañe a las garantías de legalidad y tipicidad, erigidas en soporte de la seguridad jurídica." Primer cargo.

Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, el censor postula como cargo principal la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del Art. 449 del C. Penal que tipifica el delito de favorecimiento de la fuga, violación que hace extensiva a los Arts. 9, 11 y 32-5° ibidem, en cuanto el primero fija los elementos de la conducta punible; el segundo, porque se dio por sentada la antijuridicidad de la conducta; y el tercero, grtrakeet el, (adosa 5k Casación discrecional N° 27.71 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA arte 9151,renza eh, iftetaela porque se dejó de aplicar la causal de ausencia de responsabilidad que se refiere al legítimo ejercicio de un derecho.

El cargo que se formula -advierte el actor-, "deriva del alcance que se atribuye al tipo penal objeto de la acusación y sustento de la sentencia y a las categorías jurídicas esenciales a las que se ha hecho referencia" Así -sostiene-, las conductas constitutivas de fuga de presos y favorecimiento de la fuga, en su modalidad dolosa, "son de encuentro, en cuanto la actividad de quien pretende fugarse se encuentra con la de quien facilita o procura su fuga." Fue propósito del legislador dar tratamiento autónomo a conductas que de otra manera sólo constituirían formas de participación en la fuga, toda vez que solamente podría ser autor de la misma quien se encontrare "privado de la libertad en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada." Para que se estructure el delito de favorecimiento de la fuga, es condición necesaria, en virtud del principio de accesoriedad limitada gPoemetz A Cad.007441 '1Z: ' 1 - 'S I '1" i Casación discrecional N° 27.712 GALO FERNAA'DO LUCIO POVEDA,,, anl, GY/rema Ají/2~ adoptado por la legislación de 2000, que la conducta del autor sea típica y antijurídica, tal como lo pregona el Art. 30.

Tras citar doctrina que acerca del tema expone un connotado tratadista nacional, el censor sostiene que resulta necesario establecer si la conducta constitutiva de fuga de presos puede ser catalogada de típica y antijurídica, para que exista la posibilidad de imputar el delito de favorecimiento de la fuga. La constatación que hace el Tribunal en su sentencia respecto de la fipicidad de la conducta, "es válida, pero no suficiente" -afirma-, porque doctrina autorizada considera que quien es privado de la libertad como consecuencia de una decisión arbitraria, tiene derecho a propender por restablecer la garantía fundamental que le ha sido conculcada.

En el asunto a examen, si bien Ricardo José Ramos Jaramillo se hallaba privado de la libertad con fundamento en una determinación tomada por una Fiscalía Especializada, la cual le había sido notificada, es lo cierto que la misma estaba siendo atacada por la vía del control de legalidad, acción que a la postre fq*tí4ede cadanka / Casación discrecional N° 27 712 L GALO FERNANDO LUCIO POVEDA CatIne 910,07~ Atila se tradujo en una decisión favorable.

"Esto significa que el estado de privación de libertad no tenía fundamento legal -explica el censor-, por lo que la acción orientada a recuperar la libertad no podría ser considerada contraria a derecho." Con apoyo en criterio de autores foráneos, aduce que sin entrar en discusiones acerca de la ubicación sistemática de las causales de ausencia de responsabilidad, bien podría afirmarse que quien estando privado de su libertad, se evade, actúa en legítimo ejercicio de un derecho que, dependiendo de la opción escogida, permitiría tener por atípica su conducta, o que siendo típica, no es antijurídica.

A manera de colofón, asegura: "Desde ese punto de vista, la conducta del profesional enjuiciado, no lesionaría ni pondría en peligro el bien jurídico objeto de tutela, porque no se trata de proteger el imperio y la vigencia de decisiones contrarias a derecho sino de preservar el orden jurídico y los derechos fundamentales frente a actuaciones que a pesar de tener apariencia de legalidad son sustancialmente ilícitas." En conclusión -sostiene el demandante-, el favorecimiento de la fuga no alcanza la consideración de conducta típica, si la giErwida Slionz.14-,0 ) Página II de 332), Casación discrecional N° 2771 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA CaliTe 0(trenta (Ajtgadra evasión a la que se le liga está amparada por un tipo de permiso o autorización como lo es el legítimo ejercicio de un derecho, lo cual implica que en este caso se aplicó indebidamente la ley, razón por la cual impetra de la Corte se case la sentencia impugnada, y en su lugar se profiera fallo de reemplazo de carácter absolutorio.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los Arts. 449 y 30 del C. Penal, es el fundamento de este reparo, "toda vez que sin reunirse los presupuestos de la norma de imputación se le dio al médico GALO FERNANDO LUCIO POVEDA el tratamiento de coautor del delito de favorecimiento de la fuga y simultáneamente se le da el tratamiento de partícipe." El precepto que tipifica el delito de favorecimiento de la fuga en su modalidad dolosa -sostiene el libelista-, impone que el sujeto activo ostente una doble cualificación jurídica: Que se trate Mtiplaka (Al 93010.111040 y,• ' - 1 Casación discrecional N° 27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA, i •... %lee 9107~ dlirilaida de un servidor, público, y que se le haya encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado.

En el presente asunto, sólo podría ser considerado autor o coautor de la conducta punible en cuestión, quien como servidor público adscrito al INPEC, se le hubiese asignado la custodia y vigilancia de RAMOS JARAMILLO, es decir, el Intraneus, puesto que el Extraneus, por carecer de aquellas calidades, únicamente puede ser considerado partícipe conforme a lo establecido en el Art. 30 del C. Penal.

Por consiguiente, al facultativo LUCIO POVEDA por carecer de las calidades exigidas por la norma que describe la conducta típica de favorecimiento de la fuga, no podía tenérsele por autor ni coautor del referido delito, más aún si en cuenta se tiene que en los casos de coautoría impropia, caracterizada por la división de trabajo, la existencia de un acuerdo común y la importancia del aporte, "cada uno de los que concurren a la ejecución de la conducta en tal calidad deben reunir las condiciones establecidas legalmente." grOdelkee calandea Casación discrecional N° 27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA arte Prerema ckfidtlelo Tras recordar lo que a partir de la entrada en vigencia del estatuto represor -Ley 599 de 2000- doctrina y jurisprudencia han venido decantando acerca de las disposiciones que regulan las figuras de la autoría y participación, termina el censor por sostener que con la secuencia que de los acontecimientos realiza el Tribunal, lo que dicha Colegiatura le reprocha al procesado es su omisión en denunciar la suplantación de la persona que había sido internada en la Clínica Santiago de Cali.

Esto significa -aduce- "que no se le atribuye una actuación efectiva que se orientara a facilitar o procurar la fuga de quien hasta ese momento estaba cobijado con una medida de aseguramiento." Seguidamente agrega: "Si el propio Tribunal se afianza en esta consideración, mal hace al dar aplicación al tipo penal de favorecimiento de la fuga a través del dispositivo amplificador de la participación en la modalidad de interviniente no cualificado si la presunta intervención se dio cuando la fuga se había consumado Esto no es otra cosa que aplicar las disposiciones que estructuran la proposición jurídica a una situación que no las admite." «95vílil.eade CliokrAila Casación discrecional N° 2 7.712 ( GALO FERNANDO LUCIO POVEDA • 9*ffite 91brenta fridatigo Casar la sentencia recurrida y en su lugar dictar fallo sustitutivo de naturaleza absolutorio, es la pretensión que el actor formula ante la Corte Tercer cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad, que se tradujo en la aplicación indebida de los Arts. 449 y 289 del C. Penal, es el vicio que al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, denuncia el censor. En la fundamentación del cargo, sostiene el actor que el juzgador incurrió en un tal yerro "al dejar de apreciar prueba legalmente aducida y producida", tales como las declaraciones de Gloria Helena Arizabaleta, Jhonny Sarria Quiñones, Álvaro Alonso Valencia Orozco y Fernando Andrés Muñoz, con cuyos testimonios se demuestra que "el señor RAMOS se encontraba acompañado de personas que portaban armas y mostraban una actitud amenazante, lo que impidió que se reconociera la causal Pfeibaála (adra ini t. Casación discrecional N°27.712 - GALO FERNANDO LUCIO POVEDA alele 13(51Yerna dUrtaia de ausencia de responsabilidad de la insuperable coacción ajena contemplada en el artículo 32 numeral 8 del Código Penal, deduciéndose erradamente responsabilidad penal." En el proceso obran fehacientes elementos de juicio que dan cuenta del estado de salud de RAMOS JARAMILLO —historia clínica y dictamen médico-legal—, como también el testimonio de Bayron Alonso Arbeláez Herrera, quien señala que las personas mencionadas en 'sus intervenciones procesales por el acusado LUCIO POVEDA requirieron de sus servicios para que atendiera a un paciente cuya hospitalización se hacía necesaria.

Luego, el estado de salud de éste, se halla más que acreditada. Por consiguiente, la participación del médico enjuiciado a efecto de que se admitiera en el centro asistencial dicho al nombrado RAMOS, se dio en ejercicio de su actividad profesional siguiendo los parámetros establecidos en la referida clínica, como así lo sostuvo su Director.

La suplantación denunciada, sólo fue advertida por el aquí procesado cuando la fuga del paciente en cuya admisión para su «lata d'alomé/a y- i' ' - -;,: Casación discrecional N°27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVED Q (aleto Girma (kr-sibila hospitalización intervino, ya se había producido, al constatar que a quien le pasaba revista médica, era persona distinta a la cual había atendido inicialmente el día anterior.

"Su única intervención -asevera- se dio al momento de admitir y revisar al señor RAMOS JARAMILLO a su llegada al centro asistencial, siendo su custodia y vigilancia responsabilidad exclusiva de la autoridad penitenciaria." Como la susodicha fuga ya se había consumado, mal podía endilgársele participación en la misma a su defendido, sostiene el letrado, "por lo tanto las únicas opciones que tendrían cabida serían aquellas que suponen obstaculizar la actividad 'de la administración de justicia o las que implican un favorecimiento personal." La hipótesis de favorecimiento -advierte el casacionista- es conducta que sólo se sanciona, cuando se desarrolla de manera dolosa, es decir, cuando la conducta ha sido desarrollada de manera libre y consciente.

En este caso, el silencio del médico implicado obedeció a la intimidación implícita y explícita de que grOdlika d., 'alomó& Casación discrecional N° 27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA., Oftrenza cíe iffriada fue víctima el galeno, como así lo refieren los testigos cuyos dichos asegura el demandante no fueron apreciados. Al efecto cita apartes de sus atestaciones, luego de lo cual concluye: "Esas declaraciones que avalan lo dicho por mi defendido no fueron valoradas, ni tenidas en cuenta por los operadores judiciales de instancia en un evidente cercenamiento de la realidad probatoria que constituye un claro falso juicio de identidad.

"Quiere decir lo anterior que estando el Dr. LUCIO POVEDA, amparado por la presunción de inocencia y habiendo alegado en su favor la existencia de una causal eximente de responsabilidad, que para el caso seria la insuperable 'coacción ajena, no ha debido afirmarse simplemente que la intimidación no estaba probada sin analizar la prueba arrimada en tal sentido, incurriendo con ello en falso juicio de identidad al desconocer prueba existente dentro del plenario lo que trae como consecuencia la inaplicación de una disposición que consagra una garantía de rango constitucional y que tiene desarrollo legal." 095tallat á, gilmnéla "III, t-, ^ y sin Casación discrecional N° 27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA ase Ilireefina e hr ittallela Con fundamento en la argumentación precedente, el censor solicita se case el fallo impugnado y en su lugar se profiera el de carácter absolutorio que corresponde.

ALEGACIONES DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE El representante del Ministerio Público es del parecer que la sentencia impugnada debe ser casada parcialmente, a efecto de que se absuelva al procesado respecto de la conducta punible de favorecimiento de la fuga, en cuanto considera que en este caso dicho comportamiento punible que se le reprocha al acusado es atípico, habida consideración de la nulidad parcial de lo actuado decretada en sede de control de legalidad y, por consecuencia, la declaratoria de ilegalidad de la medida de aseguramiento que pesaba sobre RAMOS JARAMILLO.

"El Tribunal debió realizar un auténtico juicio de selección -afirma- y pregonar la atipicidad del comportamiento por vía de la teoría del error'', conforme con lo reglado en el Art. 32-10 del C. Penal, por lo que estima que los cargos postulados al amparo de la causal primera, cuerpo primero, por lá vía de la violación directa deben prosperar.

PWilleado cadonala 1 'a. Casación discrecional N° 27.71 Á GALO FERNANDO LUCIO POVED j CarPie 4brema Ajtattera Mas no así el tercero, que dice relación con la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, porque contrariamente a lo pregonado por el libelista, la valoración de la prueba objetivamente vista, cuya omisión denuncia el actor, si se produjo.

En suma, la postulación de la censura no corresponde con su desarrollo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Toda vez que con ocasión del presente asunto se procede por conductas punibles cuyas penas máximas, en cada caso, no exceden de ocho (8) años -favorecimiento de la fuga y falsedad en documento privado- tipificadas, en su orden, en los Arts. 449 y 289 de la Ley 599 de 2000, deviene incuestionable que la casación excepcional, medio de impugnación seleccionado correctamente por el recurrente, como así lo deja explícito en su escrito, es la única vía posible para acceder a esta sede extraordinaria. groegkea ek 930/007/110 il,71 z,s, - • 1, Casación discrecional N° 27.712 t. ! GALO FERNANDO LUCIO POVEDA t': •, arte 9re~ 4_0dt4t 2.

Empero, para la viabilidad de su procedencia no basta con que se satisfagan los presupuestos de oportunidad, legitimidad e interés, como en efecto aquí acontece. Tiene dicho la Corte', y ahora lo reitera, que la demanda de casación discrecional, aparte de las exigencias de orden general relacionadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, debe reunir unos requisitos específicos.

Dos son los propósitos de esta modalidad de impugnación extraordinaria: obtener de la Corte nuevos elementos de análisis que incidan en el desarrollo de la jurisprudencia y, en concomitancia o alternativamente, procurar los mecanismos protectores de los derechos y garantías. En un capítulo separado, debe el impugnante exponer, con suficiente sustento lógico, cuál de esas dos finalidades -o ambas- pretende alcanzar por medio de la demanda. 2.1.

Si su propósito es el primero, esto es, propiciar el desarrollo de la jurisprudencia -como aquí lo pretende el I C. S. de J., Sala de Casación Penal, 5 de diciembre de 2002, Rad. 19.961. ffrWhIca?de go/omba Casación discrecional N°27712-1 III I " GALO FERNANDO LUCIO POVEDA' '1 Cale 9.~ 4.5‘riela demandante-, su planteamiento debe ser preciso y claro en dos sentidos: en el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión pedida y de su proyección sobre la jurisprudencia. En el caso de que su ánimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, así debe demostrarlo, mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que le han servido de objeto de conocimiento.

Si su mira es provocar que la Sala asuma posición sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.

Y si, por último, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la ek 'alomé& r Casación discrecional N°27.712 • GALO FERNANDO LUCIO POVEDA Slfatie Orrentet kir túltYela doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovación ha de ser de más amplio espectro y mayor hondura.

Una tal postura la ha refrendado la Sala, entre otros pronunciamientos, en los realizados el 30 de junio de 2004, Rad. 21.770; 6 de julio de 2006, Rad. 24.810; y 3 de agosto del mismo año, Rad. 25.812. 2.2. Y si su finalidad es la segunda, esto es, la garantía de los derechos fundamentales, su esfuerzo dialéctico debe estar encaminado a mostrarle a la Corte de qué manera los derechos que reputa violados fueron objeto del supuesto quebranto y, bajo tales supuestos, por qué de la necesidad de la Corte para conocer de la casación excepcional propuesta. 3.

En torno a las inquietudes planteadas por el actor respecto de los temas cuyo desarrollo jurisprudencial persigue, múltiples pronunciamientos ha realizado la Corte en orden al gerimea ei, lakméta f ',1 -, i Casación discrecional TI° 27.712. G •ALO FERNANDO LUCIO POVEDA 11:4 ki •. (13oPto *renta ekfielacla establecimiento de la precisión y claridad requeridas para la aplicación del Art. 30 del C. Penal.

Así, en pronunciamiento del 25 de abril de 2002, Rad. 12.191, se dijo lo siguiente: "Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los arts 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado. "Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las caridades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.

"Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30 incisos 1°, 2° y 3°).

"No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que trata sobre su comunicabilidad. "El interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos.

La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del Upo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos gr011ea á calamita 'W ^ I., i. 4.

Casación discrecional N°27.71 i GALO FERNANDO LUCIO POVED arte *rema áftfrweéa que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de euforia (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o c��mplice).

"La Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique.

Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instiumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge.

Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C. P. art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y 2° de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (inciso 4° artículo 30).

Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (inciso 3° del artículo 30 C. P.), a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal.

"Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar «rana C&Ioknal.a Vi Casación discrecional N°27,712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA C1,00(0 910~720 (4%47Aila la distinción entre formas de intervención principales y accesorias.

Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.

"Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección y quienes no los tienen.

Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices) "Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).

"Una última precisión debe realizarse cuando se trata de casos fallados bajo la legislación anterior, cuya solución jurídica no era la de ahora y la cual daba lugar a que al particular interviniente se le calificara como un cómplice, con independencia de la modalidad en que concurría a la realización del delito especial. En estos casos, que son típicos tránsitos de legislación construidos sobre dos esquemas diferentes de solución para tales intervenciones, la aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal no depende del tipo de participación declarado en la sentencia sino del tipo de intervención revalorado frente a los nuevos textos legales, es decir, frente al nuevo sistema regulador del concurso de personas en el hecho punible.

En otras palabras, si se le consideró cómplice en la acusación o la geralica d'Y (adorné/a Casación discrecional N° 27 712 GAL, -1 O FERNANDO LUCIO POVEDA I I, l cilste Sfrema e kftzdada sentencia, pero lo que en realidad llevó a cabo fue conducta de autor o determinador, la imputación y la pena, en letra y sentido de la nueva codificación, serán las previstas para la infracción especial con punibilidad disminuida en una cuarta parte.

Pero si se le consideró cómplice porque llevó a cabo aporte causal de tal, porque su participación además de accesoria fue secundaria, la imputación y la pena se fijarán considerando la diminuente por complicidad y, concurriendo con ella, la que correspondería al interviniente que no tiene la calidad especial, esto es la del inciso final del artículo 30 del Código Penal." Posteriormente, en providencia del 8 de julio de 2003, Rad. 20.704, nuevamente la Sala trató dicha temática pronunciándose de la siguiente manera: "En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a "quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento", también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado" y como coautores, a "los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte', e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al detenninador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que "al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte", podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, 5911:illea ek ((lobea Página 27 * 33 1 Casación discrecional N°27.712 ", GALO FERNANDO LUCIO POVEDA por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos".

"Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que corresponderla por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.

"Es que, siendo absolutamente claro el articulo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.

"Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido Plibiglida 4 cadomella 1 Casación discrecional N° 27.712V /1 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA i: l • • 5ove2e 91~ eAltiamiet restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intetvinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

"Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de politica criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entenderla porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajada en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público.

Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia. "Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

"Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de fify,wmow é galmalva y, ¿.

Casación discrecional N°27.712 I t í GALO FERNANDO LUCIO POVEDA A _, •:. l?aoite 14~ 41W~ conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.

Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal." Un tal criterio jurisprudencial, ha sido reiterativo; al efecto bien cabe consultar, entre otros, los pronunciamientos producidos por la Sala en relación con dicha materia, en septiembre 23 de 2003, Rad. 17.089; 13 de julio de 2005, Rad. 19.695; 7 de septiembre de 2006, Rad. 22.427, sentencia de casación esta en la que la Sala insistió en sostener que: "De acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, la reducción punitiva de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente 'que no teniendo las caridades exigidas en el tipo penal concurra en su realización', solo es aplicable al 'coautor de delito especial sin cualificación', sin que sea procedente tener en cuenta la dosificación allí prevista, respecto de quienes ostentan la calidad de determinadores o de cómplices." gersa eb, azonzék, Isor Casación discrecional N° 27.7I p GALO FERNANDO LUCIO POVEDA - ale gíreme ekittótlela Luego, entonces, no se precisa de desarrollo jurisprudencial alguno acerca de la manera como debe darse tratamiento "al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización ( )", como efectivamente así se hizo en el asunto examinado por parte de los juzgadores en los fallos de instancia, al definir la situación procesal del médico GALO FERNANDO LUCIO POVEDA.

Ya lo precisó la Sala 2, que en tratándose de la casación discrecional por la necesidad del desarrollo jurisprudencial cuando no existan fallos de la Corte al respecto, la admisión del recurso no puede surgir únicamente de la comprobada inexistencia de pronunciamientos de esta Corporación sobre determinados tipos penales, sino de la demostración que el peticionario haga respecto de la norma, de la que solicita el desarrollo hermenéutico, de que ella posee vacíos, o contradicciones intrínsecas o extrínsecas, o en general que su sentido no es claro, para lo cual le es preciso poner en evidencia cada uno de estos hechos, o cualesquiera otro con capacidad de demostrarle a la Corte la necesidad de su grOtalleade tnéia s uf? Casación discrecional N°27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA (? apto Iltrefila ekifittilela intervención a efecto de que profiera una decisión para el cumplimiento de las finalidades de ese específico medio de impugnación extraordinaria, situación que en manera alguna se deja traslucir en la demanda, tanto más cuanto la Sala de Casación Penal no ha sido ajena al estudio del instituto en cuestión, hecha pública la concepción jurisprudencial que el libelista dice echar de menos, como viene de verse. 4.

Y, como apenas de manera genérica simplemente el actor aduce la vulneración del debido proceso, sin dejar establecido, y menos acreditado, de qué manera esa garantía resultó afectada con la determinación cuestionada, la presunción de acierto y legalidad con la que arriban ungida a sede del extraordinario recurso los fallos judiciales, sigue incólume.

En suma, por resultar insuficientes en el presente evento las razones esgrimidas para la viabilidad de la casación excepcional consagrada en el Art. 205-3 del C. de P. P., el libelo se inadmitirá. 2 C. S. de J., Sala de Casación Penal, 24 de abril de 1996, Rad. 11.219. Pf 19frewita 4 cakinsa y '. { y Casación discrecional N°27.71 GALO FERNANDO LUCIO POVED i i • aile Perrna 4fideteea Finalmente, no se advierte violación de garantía fundamental alguna que a voces del Art. 216 del C. de P. Penal conduzca a la Corte a actuar oficiosamente.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de GALO FERNANDO LUCIO POVEDA, conforme con las motivaciones expuestas en el cuerpo de esta providencia. Contra la presente decisión NO procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. \ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO «olidade, • `150110 Inkomackiffroda Casación discrecional N°27.712 GALO FERNANDO LUCIO POVEDA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria