PAGE 37 Expediente 27708 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 27708 Acta 73 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso promovido por MARIA BLIGENIZA ARROYAVE, en su propio nombre y en representación de su hijo menor GIOVANNY MATERON ARROYAVE.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa cabe decir que MARIA BLIGENIZA ARROYAVE, actuando en su propio nombre y en representación de hijo menor GIOVANNY MATERON ARROYAVE, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora por el no pago desde su causación, o, en su defecto, la indexación; y a los descuentos por salud desde el momento en que efectivamente se le preste el servicio.

Pretensiones que fundó en haber sido la compañera permanente de YESID JORGE ELIÉCER MATERON con quien tuvo un hijo; en la convivencia con el causante, de quien dependía económicamente, hasta la fecha de su muerte, 13 de junio de 1999; y en la afirmación de haber reclamado la pensión al Instituto de Seguros Sociales y obtenido respuesta negativa con fundamento en que "el asegurado solo cotizó 598 semanas durante su historia laboral y durante los últimos 20 años cero semanas" (folio 3, cuaderno del Juzgado).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al responder se opuso a las pretensiones, aun cuando aceptó que a su fallecimiento el causante había cotizado 598 semanas; dijo no constarle que la demandante hubiera convivido con el causante hasta la fecha de su muerte y que dependiera económicamente de él. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada.

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito, mediante sentencia del 20 de octubre de 2004, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a María Bligeniza Arroyave en su calidad de compañera permanente y a su hijo Giovanny Materón Arroyave una pensión de sobrevivientes, "a partir del 19 de abril de 2001 y en los términos que para su liquidación prevé el Art. 28 del acuerdo 049/90" (folio 118, cuaderno del Juzgado); ordenando, además, su reajuste "con todos los beneficios legales que se infieren de tal reconocimiento" (ibídem); y le impuso las costas de la instancia al Instituto demandado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de alzada interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal confirmó la del a-quo, imponiendo las costas a cargo del Instituto. El fallador de alzada, una vez estableció que Yesid Jorge Eliécer Materón falleció el 13 de junio de 1999, que entre 1985 y 1997, cotizó 598 para el riesgo de vejez, razonó de la siguiente manera: "A pesar de que el fallecimiento del Sr. Eliécer Materón se produjo en junio 13 de 1999, esto es en vigencia de la Ley 100 de 1993, siguiendo criterio reiterado de Honorable Corte Suprema de Justicia no debe aplicarse tal normatividad para resolver el problema jurídico planteado sino el Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social aprobado por el Decreto 758 del mismo año, razón a que el causante cumplió con los requisitos necesarios según ésta última normatividad para que sus beneficiarios pudieran adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque registró más de 300 semanas de cotización para el riesgo de vejez a Marzo 31 de 1994, como lo exigen los artículos 4o y 25 de dicho Acuerdo para que haya lugar a la pensión de sobreviviente, disposiciones que por ser mas favorables deben ser las que sirven para resolver el conflicto jurídico en atención a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en tal sentido nos lo explica la sentencia de Casación de Septiembre 5 de 2001" (folio 18, cuaderno del Tribunal).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, el Instituto demandado interpuso el recurso extraordinario (folios 20 a 37, cuaderno 3), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte, casar la sentencia del Tribunal y, en instancia, revocar la del Juzgado para, en su lugar, absolverlo de las pretensiones de la demanda inicial.

Por tal razón, le formula un cargo en el que acusa la sentencia de infracción directa de los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993; e interpretación errónea del artículo 13 de la misma normatividad de Seguridad Social y el artículo 53 de la Constitución Política; violación que llevó a la aplicación indebida de los artículos 4 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1o del Decreto 758 de ese mismo año. Considera el casacionista impertinente e inconducente la invocación del artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto ninguno de los involucrados tiene la calidad de trabajador; pues si bien la norma exige incluir dentro de los principios mínimos fundamentales del Estatuto Laboral el de la garantía a la seguridad social, ello no significa que siempre que la controversia se origine en la aplicación de Ley 100 de 1993, necesariamente se esté frente a quien tenga o haya tenido la calidad de trabajador, o de sus derechos, siendo prueba de ello, que quienes concurren como demandantes alegan la pertenencia al grupo familiar y la dependencia económica del causante.

Sostiene que la recta y acertada solución del caso exige la aplicación de los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, resultando "francamente ilegal" (folio 23, cuaderno 3), el haberle aplicado los artículos 4o y 25 del Acuerdo 49 de 1990, porque con la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, esas normas fueron derogadas por expresa disposición del artículo 289, que si bien "salvaguarda los derechos adquiridos" (ibídem), no se puede caer en el absurdo de creer, que aún vivo el pensionado o afiliado, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tienen un derecho adquirido, pues el artículo 46 de la citada ley, establece como condición necesaria para la obtención del derecho que el pensionado o afiliado "fallezca" (ibídem).

Partiendo de la diferenciación entre el derecho del pensionado y la mera expectativa del afiliado, en relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes, sostiene que no cabe aceptar como una razón fundada en la ley, "el argumento según el cual 26 semanas aportadas en el último año no puedan dar un mejor derecho a la pensión de sobrevivientes que más de las 300 semanas de cotización que exigían los artículos 4o y 25 del Acuerdo 049 de 1990, como lo hace el Tribunal de Cali" (folio 24, cuaderno 3); pues el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 el cual transcribe, exige para la obtención del derecho a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado cotizante lo hubiere hecho hasta 26 semanas antes de su muerte y en tratándose de no cotizante, igual número de semanas en el año "inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte" (ibídem).

Considera que el texto es claro y no requiere de interpretación alguna por lo que no existe razón para desatenderse su tenor literal como lo ordena el artículo 27 del Código Civil, "a pretexto de consultar su espíritu" (folio 25, cuaderno 6). Así mismo, considera que aun cuando las disposiciones sobre la seguridad social no son normas del trabajo, se ajustan al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo en el sentido de que son de orden público y producen efecto general inmediato.

Dice que la propia ley parte del supuesto que sus normas son más favorables que las anteriores; y agrega, que conceder la pensión de sobrevivientes sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, constituye un claro desconocimiento del mandato legal. Se basa en el artículo 28 del Código Civil para sostener que los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad de la ley deben entenderse de acuerdo con su significado legal y no según el que cada uno quiera darle, por lo tanto, argumentar como lo hizo el Tribunal, no obstante haber fallecido Eliécer Materón en vigencia de la Ley 100 de 1993, que lo aplicable era el Acuerdo 049 de 1990 acudiendo a la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Constitución Política, además de desacertado, resulta que tampoco consulta los principios que inspiran el servicio público esencial de seguridad social, pues más que entrañar "un grosero desconocimiento de lo ordenado en la Ley 100 de 1993 respecto de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva de dicha pensión" (folio 29, cuaderno 3), desconoce "que en el régimen solidario de prima media con prestación definida -que es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales, según el artículo 52 de la Ley 100 de 1993- los aportes de sus afiliados no son de su propiedad" (ibídem), pues éstos junto con los de los empleadores, "constituyen un fondo común de naturaleza pública" (ibídem).

Es por lo mismo, dice el censor, que quien reconociendo que el hecho de la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, fundado en el artículo 53 de la Constitución Política, aduce que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 son más favorables que las propias de la Ley 100 de 1993, "está desconociendo abiertamente los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad a que se refiere el artículo 48 de la Constitución Política" (folio 29, ibídem), así como el carácter de fondo común de naturaleza pública de los aportes de los afiliados.

En efecto, siendo claro el sentido del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del artículo 48 deben ser entendidos en su sentido legal, y por cuanto los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, no es dable aducirse equidad ni los principios generales del derecho, para desconocer las anteriores normas y en vez de una indemnización sustitutiva por la falta de requisitos se de aplicación aún no estando vigente, al Acuerdo 049 de 1990, pues no resulta razonable, lógico ni acorde con la Constitución y la ley, argüir que no se puede negar la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, "porque de haber muerto estando vigente el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 hubiera tenido derecho a dicha pensión" (folio 31, cuaderno 3), cuando ese artículo fue derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, afirma que todo lo anterior demuestra que el Tribunal violó la ley sustancial, por haber infringido directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993; interpretado erróneamente el artículo 13 de la misma ley y el 53 de la Constitución Política, cuya consecuencia fue la aplicación indebida de los artículos 4o y 25 del Acuerdo 049 de 1990; y considera que no es el artículo 53 de la Carta Política el pertinente a invocar para la solución del conflicto en aplicación de los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993; sino el 48 de la Constitución Política, que trata de la seguridad social; en su apoyo, transcribe apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-168 de 20 de abril de 1995, en la que se asentó que, "los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley no son otros distintos a los 'derechos adquiridos' a que se refiere el artículo 58 de la Constitución Política" (folio 33, cuaderno 3).

Señala que si en verdad se quiere acatar lo preceptuado en la Constitución en cuanto a que los jueces en sus decisiones están sometidos al imperio de la ley, y que los demás son criterios auxiliares de la justicia, el caso debe resolverse de acuerdo al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y de no darse tales requisitos, su obligación es la de reconocer la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la misma ley y no dar aplicación al derogado artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, porque sólo ante la falta de norma aplicable al caso se puede acudir a otras supletorias, según lo dispuesto en el artículo 8o de la Ley 153 de 1887 y la de interpretación contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Resalta el recurrente que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente es aplicable a la pensión de vejez y a la pensión de sobrevivientes; reiterando además la impertinencia de invocar el artículo 53 para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, que perdió vigor al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; por que para hablar de conflicto entre dos normas es necesario que se esté frente a dos preceptos iguales de la misma jerarquía y ambos aplicables al caso; y una vez determinada la favorabilidad de la norma, debe aplicarlo en su integridad; considerando, que "no es correcta la interpretación cuando se compara una norma derogada con una vigente, y se aduce que la que ya no existe es la mas favorable" (folio 37, cuaderno 3).

Como complemento de su argumentación, sostiene el censor que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, fundamento legal de la sentencia, si bien se refiere a las características del sistema general de pensiones, en ninguno de sus once literales, se ocupa de la "situación más favorable" o de la solución del asunto, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas vigentes del sistema general de pensiones, aspecto éste que está regulado por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que parte del supuesto, que las aquí consagradas, son mas favorables que las anteriores sobre la misma materia.

Finaliza su argumentación reiterando a la Corte que el Tribunal violentó la ley sustancial al infringir directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993; interpretado erróneamente los artículos 13 de la misma ley y 53 de la Constitución Política; "cuya consecuencia última fue la aplicación indebida de los artículos 4º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de ese mismo año" (folio 37 cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que la discrepancia del impugnante en relación con la sentencia acusada estriba en que habiendo fallecido el afiliado, no cotizante, en vigencia de la Ley 100 de 1993, debió de aplicarse para efectos de la obtención del derecho a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la citada ley y no los artículos 4o y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aplicados por el Tribunal bajo el argumento de la condición más beneficiosa.

Es cierto que el Tribunal, con base en los supuestos igualmente aceptados por el recurrente, asentó que: (i) Eliécer Materón falleció el 13 de junio de 1999, cuando estaba en vigencia la Ley 100 de 1993; (ii) a 31 de marzo de 1994, registraba 495 semanas cotizadas para el riesgo de vejez; (iii) entre 1985 a 1997 cotizó 598 semanas; (iv) que se encontraba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; concluyó como lo dijo en la sentencia, "siguiendo el criterio reiterado" de la Corte, para lo cual transcribió lo asverado en la del 5 de septiembre de 2001 (rad. 15667), que la normatividad aplicable al caso, para "adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes", eran los artículos 4o y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 100 de 1993, "por ser más favorables ( ) en atención a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Ley 100 de 1993".

De los anteriores supuestos no puede aducirse error jurídico del fallador, por cuanto dentro del amplio estudio que ha tenido oportunidad de efectuar esta Sala de Casación, frente al mismo punto de derecho aquí discutido, se ha dejado sentado no sólo en la sentencia citada por el Ad-quem 15667 del 5 de septiembre de 2001, reiterando el criterio sostenido en la del 13 de agosto de 1997, radicacion 9758; sino más recientemente en las del 15 de mayo de 2006, rad. 25216; 18 de mayo, también de 2006 y antes en la 25177 del 22 de septiembre de 2005 y muchas más que por amplia la lista no se enumeran; que no obstante el fallecimiento del afiliado hubiere ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le apliquen por serle más favorables, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, si para la entrada en vigor del nuevo régimen, se cumplía con suficiencia el número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudieran obtener derecho a la pensión de sobrevivientes.

Por lo tanto no resulta cierto que el Tribunal se haya rebelado contra los artículos especialmente 46 y 289 de la Ley 100 de 1993, y aplicado indebidamente los artículos 4o y 25 del Acuerdo 049 de 1990, como consecuencia de la mala interpretación de los artículos 53 de la Constitución Nacional y 13 de la misma Ley 100 de 1993, porque no puede decirse que en la aplicación de las normas resultaba más favorable para la obtención del derecho a la pensión de sobrevivientes, el requisito de las 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado exigidas por la Ley 100 de 1993, cuyo requisito no cumplió el causante, que las 300 exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, que habían sido ampliamente satisfechas, ya que según los supuestos establecidos, a 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el nuevo sistema pensional, Jorge Eliécer Materón "había cotizado 495 semanas" para el riesgo de vejez; requisito cumplido que le daba a sus beneficiarios el derecho a la prestación pensional peticionada.

Las anteriores razones que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal y que de manera reiterada ha venido consignando la Corte en sentencias donde el debate se circunscribe al mismo punto de derecho, no son otras que las expuestas en la reciente sentencia 26178 del 2 de marzo pasado en la que se dijo: “Los supuestos fácticos sobre los cuales no existió controversia en el proceso, y que sirven de base a la decisión que se adopta, son: que la actora ostentó la calidad de compañera permanente del causante Hugo Hernández Lozano, que éste falleció el 6 de agosto de 1994, y que para ese momento había cotizado un total de 477 semanas, 12 de las cuales correspondieron al último año anterior al deceso.

“Así las cosas, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en los desaciertos de orden jurídico que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, dado que, no obstante el causante sólo cotizar 12 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, aportó un abundante número de semanas que le permiten, a quien en vida fue su compañera, acceder a ese beneficio, tal como a continuación se explica: “En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” Criterio aquí expuesto, que mutatis mutandi, resulta aplicable a la discusión planteada en el caso bajo examen, sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior, el cargo no prospera En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que MARIA BLIGENIZA ARROYAVE en su propio nombre y en representación de su hijo menor, GIOVANNY MATERON ARROYAVE, interpuso contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de Origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27708 Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia