CORTE SUPREMA DE JUSTICIA er,4ce 4 (Wozle t.9f."-~a Atice:re CA 10 27694 LUIS JESÚS P1 c5N, EJIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.150 Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LU IS JESÚS PINZÓN MEJÍA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que confirmó la emitida en el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó como autor de estafa agravada y falsedad en documento privado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL "Se desprende de la actuación que en horas de la mañana del 10 de agosto del pasado año (2006) MANUEL SILVA HERNÁNDEZ se LYJA filia ra /( LUIS JESÚS PI ()N' EJIA é fr‘,.9fylzeina edirraleeta entrevistó con LUÍS JESÚS PINZÓN MEJÍA en un establecimiento comercial en las inmediaciones del HOTEL CHICAMOCHA dentro del perímetro urbano de esta ciudad, ofreciéndole éste en venta, gracias a sus 'contactos' dos tracto camiones que supuestamente irían a ser rematados por parte del BANCO POPULAR por la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DE PESOS, cancelándose por parte de SILVA HERNÁNDEZ la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS, quedando pendiente el saldo, entregándosele documentos variados sobre las supuestas consignaciones y trámites en general adelantados por el actor, documentos que resultaron espurios, apoderándose éste del dinero, circunstancias que dieron lugar al desarrollo de las diligencias por las cuales hoy se procede"1.

Con base en la denuncia formulada por el señor Silva Hernández la Fiscalía adelantó una serie de pesquisas que, el 12 de septiembre de 2006, determinaron, ante el Juez Once Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías, la solicitud de captura de PINZÓN MEJÍA, hecha efectiva el 15 del mismo mes y año, fecha en la que con la intervención del mismo funcionario se legalizó, entre otras circunstancias, la privación de la libertad de aquél y la formulación de la imputación en su contra por estafa agravada, en concurso con falsedad en documento público, imputación modificada el 13 de octubre siguiente ante el Juzgado Catorce Penal Municipal, quedando en definitiva por los delitos de estafa agravada por la cuantía y falsedad en documento privado (artículos 246, 267-1, y 289 de la Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 890 de 2004).

Antecedente fáctico tomado del fallo de segundo grado aa W0477-tfre. 3 CA 10 27694 Luís JESÚS PI N MEJÍA 1-ari& SfAtenza En esa misma diligencia el procesado se allanó a la imputación, le fue sustituida la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, y se dejó a órdenes de la Unidad Nacional de Terrorismo de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que lo requirió por estar adelantando contra este una investigación por los delitos de concierto para delinquir, en concurso homogéneo y sucesivo con estafa y falsedad en documento público.

De acuerdo con lo anterior, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga con funciones de conocimiento, el instructor presentó el correspondiente escrito de acusación y el 28 de noviembre de 2006 se llevó a cabo audiencia en la que fue escuchado el representante de la víctima acerca de la reparación de los perjuicios, indicando que mediante acuerdo verbal el procesado entregó en dación de pago el 50 % de un inmueble, equivalente a $ 55000.000, y el saldo mediante la suscripción de veintiséis (26) letras de cambio, cada una por $ 5000.000.

Luego se otorgó la palabra a los sujetos procesales para hacer las manifestaciones pertinentes en cuanto a la pena y subrogados, expresando la Fiscalía que el monto de la sanción lo dejaba al criterio del juzgador, pero que como contra el acusado existían condenas anteriores, en los Juzgados Cuarto y Treinta y Cinco Penal del Circuito, por hechos punibles cometidos bajo igual modalidad, hallándose cobijado en la última con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y requerido por la Unidad de Terrorismo por conductas punibles de la misma especie, éste requería tratamiento penitenciario, pretensión que coadyuvó el apoderado del ofendido, y a la que se opuso la defensa aduciendo que la condena del Juzgado Cuarto Penal del Circuito la había.9,4eían (Krinal 4 CAVId 27694 LUIS JESÚS P ZC5 MEJÍA 1- 11.20 91511~-2720 • ar:;{,~ declarado prescrita la Corte Suprema y que un solo antecedente no era suficiente para negar los subrogados.

El 4 de diciembre siguiente se llevó a cabo audiencia de lectura del fallo mediante el cual LUÍS JESÚS PINZÓN MEJÍA fue condenado, tras reconocérsele el descuento por reparación y un 45% adicional por allanamiento a la imputación, a las penas principales de veinticinco (25) meses y nueve (9) días de prisión y multa equivalente a veintidós (22) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así corno a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de falsedad en documento privado en concurso con estafa agravada por la cuantía, negando el a-quo al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en centro carcelario.

De la referida sentencia apeló el defensor, y celebrada la audiencia de sustentación oral del recurso, mediante fallo de 11 de febrero de 2007 el Tribunal Superior de Bucaramanga le impartió confirmación integral, decisión contra la que el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Sostiene el censor que se debe admitir el libelo y casar en forma parcial el fallo, en orden a realizar la "unificación de la jurisprudencia" respecto de "los criterios mesuradores de la discrecionalidad judicial frente al requisito subjetivo contemplado en el art. 38-2 del C. P.", así como `\1„--34 - •,aa:a (75-;:‘,/,1), 5 CAS 10 27694 LUIS JESÚS PI (5N EJ1A (01:14 SI 4 7,--9,-ea c4 L/c0 acerca de "los criterios de operatividad o alternancia que pudieren desarrollar las funciones preventivo-general y preventivo especial de la pena" frente a la concesión de la prisión domiciliaria, pues según el artículo 4°, inciso segundo, del Código Penal, parece estar excluido el análisis de la función "preventivo-especiar cuando se va a decidir si se otorga o no aquella pena sustitutiva.

Para tal fin, el censor alega, con fundamento en el artículo 181, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 38, numeral 2°, del Código Penal. Como fundamento del tal reproche expone que el Tribunal al momento de razonar si concedía la prisión domiciliaria no tuvo en cuenta la teoría "preventivo-dialéctica", "unificadora preventiva" O "unión dialéctica", la que de haber sido considerada por el ad-quem le habría permitido concluir que el fin preventivo general de la pena no se erige como principal cometido en la ejecución de ésta, y que una pena moderada y de corta duración como la irrogada al procesado, purgada o descontada en su residencia, igual lleva un mensaje de intimidación al conglomerado por constituir el domicilio un eficaz lugar de aislamiento del condenado.

Luego asegura que " se postula como fuente del error interpretativo en que incurrió el Tribunal " el desconocer que al resarcir el daño el procesado, ese hecho permite pensar fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad, circunstancia a la que le restó efecto el ad-quem con el argumento de que la misma ya había obtenido sus frutos con la rebaja otorgada.

Agrega que si la reparación de los perjuicios está prevista como causal específica (::(C(2,4,4 6 LUIS JESÚS PI CASI) 7694 N C5 EJIA 4. (Z-It4 9.:74, fr4Yfl-Z 4_,Z4%?,,) de atenuación en los delitos contra el patrimonio económico y a la vez como genérica de menor punibilidad, el análisis jurídico acertado llevaba a concluir que si de esa manera había obrado el acusado podía variarse la forma en que debía descontar la pena y otorgar en consecuencia la prisión domiciliaria.

Por último precisa el recurrente que la existencia de un solo antecedente vigente no permite afirmar que el encausado hizo mérito para negarle el otorgamiento de la figura prevista en el artículo 38 del Código Penal, pues lo que debe entrar en minuciosa consideración es el desempeño personal, laboral, social y familiar del condenado en orden a establecer si puede colocar en peligró a la comunidad, riesgo que no puede presuponerse porque el sentenciado registre un antecedente.

Con fundamento en lo anterior solicita casar parcialmente el fallo y otorgar al procesado el beneficio de la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De acuerdo con lo establecido en la Ley 906 de 2004, artículo 181, el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuyo fin, según el artículo 180 ibidem, es asegurar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Moaar, (K2d,„4 7 CASAV014694 LUIS JESÚS PI / EJIA tr: • rept/a 5541.07~ %)—Lx)úaeJ7, El carácter de control constitucional y legal que se ejerce al fallo de segundo grado mediante el recurso de casación, es lo que otorga a este mecanismo de impugnación su naturaleza extraordinaria, lo cual, de todas formas, no lo despoja de los requerimientos sistemáticos necesarios basados en la razón y la lógica, con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conducen al cabal entendimiento de los reparos hechos al fallo de segundo grado.

Tal ejercicio debe hacerlo el censor con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de cada uno de los reproches, de conformidad con el ámbito de la causal invocada para el efecto, so pena de que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley en comento. Pero además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de la censura, es deber del actor analizar la perentoria intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, ya que sólo si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, al precisarse de fallo, eventualmente, es factible superar las deficiencias lógico-formales del libelo, adquiriendo prevalencia los fines de la casación, con la consecuente admisión del libelo, tal y como se encuentra establecido en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 2.

El demandante en el presente asunto, reclama la intervención de la Sala de Casación Penal para la "unificación de la jurisprudencia", finalidad que no aparece realmente justificada por el actor como 8 LULS JESP.:2,4,546Xa,-4 Ze15,"",4 C A Sk147694 ÚS I ()N, EJIA -ill r 11»1111 115.-Áf.---ó4é L9-4,„„. 49%44,, motivo serio que amerite u obligue un pronunciamiento de la alta Corporación con el fin de conjurar un eventual agravio de alguna garantía fundamental, propiciado o determinado por decisiones jurisprudenciales ambiguas o contradictorias.

En efecto, unificar, significa "Hacer de muchas cosas una o un todo, uniéndolas, mezclándolas o reduciéndolas a una misma especie. ¡Hacer que cosas diferentes o separadas formen una organización, produzcan un determinado efecto, tengan una misma finalidacr 2, luego, unificar la jurisprudencia, implica, necesariamente, la existencia de varias decisiones judiciales, al menos dos, que al prohijar conceptos oscuros, encontrados o confusos, respecto de un deterrninado tema jurídico, es menester organizar sistemáticamente para que respondan aun sólo designio de manera clara y sin contradicciones.

En estricto rigor lógico, atendida la finalidad del recurso extraordinario expresamente invocada por el actor, éste se hallaba en la obligación de precisar los soportes jurisprudenciales en los que tácita o expresamente, de manera inconfundible, las sentencias de primera y segunda instancia respaldaron la determinación de negar al procesado la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria y, a renglón seguido, enseñar las decisiones de este máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en las que justamente se sostenía una tesis opuesta.

Sin embargo, el aquí demandante, lejos de señalar e identificar los pronunciamientos ambiguos de la jurisprudencia cuya unificación pretende, para beneficio, no sólo del presente asunto, 7:3\ 2 Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición.:94/ #442 Z2/ 9 CASA ay 7694 LUIS JESÚS PIN N EJIA túl -7-:fre-rna.--4.7:19b"! sino para casos homólogos futuros, respecto del requisito subjetivo previsto en el numeral 2° del artículo 38 del Código Penal, lo que hace es, a manera de una tercera instancia, proponer su personal interpretación del citado precepto, con el fin de que éste sea avalado por la Corte como de mejor factura que la expuesta por los juzgadores de primera y segunda instancia en los respectivos fallos, que son coincidentes en el tema, y que, por ende, conforman una unidad inescindible. 3.

Ahora bien, el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, vía de cuestionamiento que supone una alegación de estricto orden jurídico por una de estas razones: Falta de aplicación o exclusión evidente, que, por regla general, se presenta cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio; Aplicación indebida, lo cual ocurre cuando el juez desatina en la selección de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del mismo;

Y errónea interpretación, que se materializa en aquellos eventos en que el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido que no tiene, haciéndole.9.94aae (K.dyn%t 10 CASAIlíDN 7694 Luís JESÚS FIN W JIA 1121C C7,10 Cfi c--)c producir efectos jurídicos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

De lo anterior se desprende que la diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el último, estriba en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues en rigor lógico hay que partir de la aceptación de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias distintas.

A pesar de esa ostensible diferenciación, el aquí demandante confundió la interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), con la falta de aplicación del señalado precepto, en razón de que el beneficio allí consagrado no fue concedido al procesado, razón por la que oportuno se ofrece recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma puede ocurrir con ocasión de la errónea interpretación de la misma, toda vez que esa es una operación mental del fallador que en la construcción de la decisión judicial precede a la de activación del precepto, pero en casos como esos, indudablemente el error sólo se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.

Dicho en otras palabras, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error ha sido determinado por equivocaciones del 11 CASL N 7694 r LUIS JESÚS PIN N JÍA ?5.90 Y•ire Sfy12~2.2 juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Siempre el concepto de interpretación errónea, necesariamente, supone que el precepto que se reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, y el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenómeno con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se originan en el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a, no aplicar el que corresponde o a aplicar uno equivocado. 4.

Pero además del anterior desacierto técnico, el demandante tampoco hace un ejercicio que ilustre sobre la falta de aplicación de la aludida norma, determinado por una posible interpretación errónea de la misma, toda vez que no se advierte que los juzgadores de primero y segundo grado le hayan otorgado una intelección que no corresponde al precepto y mucho menos que le hubiesen incluido requisitos no contemplados en el mismo.

El ejercicio argumental consignado por el demandante, no trasciende de una oposición personal y particular a las consideraciones expuestas por el ad•quem, prolijas de razones concretas que consultan con el acontecer fáctico, y que, además, encuentran respaldo en jurisprudencia de esta Sala 3, a las que en Sentencia de 8 de septiembre de 2004.

Radicación 21545.20a/If % =4.2z%e. 12 CASA 17694 LUIS JESÚS PW )IV JIA o St2P-OrMa manera alguna resultan oponibles o de mejor y más acertada elaboración las apreciaciones hechas por el demandante en la sustentación de la censura. El cuestionamiento del libelista, en últimas, se reduce a una simple disparidad de valoraciones, en manera alguna demostrativa de que el fallador erró en la cabal comprensión y alcance de los requisitos a los que se haya ligado el otorgamiento de la prisión domiciliaria; los argumentos del libelista no pasan de consideraciones teóricas generales y abstractas, en relación con los fines de la pena, y críticas igualmente etéreas respecto del cumplimiento efectivo de sanciones de corta duración en centros carcelarios, precisiones de las que no se infiere que la interpretación por la que aboga el recurrente sea la acertada y que la otorgada por los sentenciadores haya sido equivocada y determinante de la falta de aplicación del precepto.

En conclusión, el demandante se equivocó al justificar el interés que lo animaba para reclamar la intervención de la Corte a través de este recurso extraordinario, en la identificación del vicio denunciado en el único cargo, y en el sustento del reproche, el cual evidencia carencia de un verdadero análisis orientado a demostrar la falta de aplicación por interpretación errónea del precepto que denunció como vulnerado, toda vez que lo que el recurrente hizo fue ensayar, como si se tratara de una instancia, una visión diferente de la hipótesis condicionantes prevista en el artículo 38-2° del Código Penal para la procedencia de la prisión domiciliaria, con la aspiración de hacerla prevalecer frente al análisis serio y ponderado del Tribunal, fin para el que no está previsto este recurso extraordinario, pues a no ser que se c‘.

"Sn4z 13 CAS 'CIO 27694 LUIS JESÚS PIkZÓÑiWEJIA Q..11 c acrediten errores graves y trascendentes en la aplicación de la ley, las consideraciones hechas en la sentencia de segundo grado constituyen síntesis de verdad, y por tanto permanecen amparadas de la doble presunción de acierto y legalidad. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado PINZÓN MEJÍA, como para que se haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. 5.

No sobra puntualizar que contra la decisión de nadmisión de la demanda de casación, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Sala, está sujeto a las siguientes reglas: a. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. b. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. MfAcéa.a. II CA LUIS JESÚS PIN 5 EJIA L1/44 r Ztle,9(.0->e,2 c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y d. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de LUÍS JESÚS PINZÓN MEJÍA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO iitn4 r PÉREZ MARÍA • L II ARIO NZÁLEZ DE L. - / -201° JOR ter • r • --ARES CITA ME MAURO SOLARTE RUIZ NÚÑEZ.1:Z/lail 4 (7/fUrn‘2, - 1%- 9-fgt-44 5(ef"eneez 4e(ecery 15 CASAW 7694.1 - LUIS JESÚS PIN N MEJÍA.ecretaria ■