ff República de Colombia CASACIÓN No. 27678 P/. RICARDO OLARTE HERNÁNDEZ Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso No 27678 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 339 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de Martha Magdalena Torres Góngora, Jaime Torres Góngora, Ricardo Olarte Hernández y Rosalba Beatriz Báez Daza contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 8 de agosto de 2006, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá el 9 de febrero de 2.006, con la modificación consistente en concretar la pena principal en 68 meses de prisión como responsables del delito de falsedad ideológica en documento público.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El episodio fáctico es sintetizado en el fallo impugnado, así: “El 18 de diciembre de 1997 y el 20 de enero de 1998, la Notaria Única de Chocontá, Martha Magdalena Torres Góngora, supuestamente elaboró y suscribió las Escrituras Públicas No 746 y 11 de las fechas en referencia, mediante las cuales se pretendió legalizar la compraventa de un predio ubicado en la Calle 79 #60 24, Barrio Las Ferias de Bogotá, en las cuales figuraban como comprador Ricardo Olarte Hernández y como vendedores María Elena Melo de López, José Nelson López Melo, Lus Stella López de Candela, Olga Mercedes López Melo, Flor Alba López Melo y Luis Fernando López Melo y posterior Hipoteca del mismo inmueble al señor Edmundo Sanabria Puentes, actos ejecutados con intervención de la abogada Rosalba Báez Daza, los cuales resultaron contrarios a la verdad”.
Estos hechos fueron denunciados el 11 de febrero de 1998, anexándose a la queja criminal las copias de las escrituras públicas aludidas y diversa prueba documental. El 2 de febrero de dicho año la Fiscalía 01 Seccional de Zipaquirá decretó formal apertura instructiva, aportándose prueba de diversa índole, básicamente testimonial. Unificadas las investigaciones adelantadas por una Fiscalía de Zipaquirá y Chocontá por los mismos y una vez vinculados mediante indagatoria los incriminados Jaime Torres Góngora (fl.96) Martha Magdalena Torres Góngora (fl.206), Ricardo Olarte Hernández (fl.213) y mediante declaración de persona ausente a Rosalba Beatriz Báez Daza (fl.235), la Fiscalía 02 de Chocontá se abstuvo de adoptar en contra de los imputados medida de aseguramiento alguna.
Allegada copia de la Resolución calendada el 1° de abril de 2002, por medio de la cual la Fiscalía 102 Seccional de Bogotá precluyó la investigación adelantada en contra de Rosalba Báez Daza, Ricardo Olarte Hernández y Jaime Torres Góngora, por el delito de estafa y una vez clausurado el ciclo probatorio, el 28 de noviembre de 2003 la Fiscalía 01 Seccional de Chocontá formuló resolución acusatoria en contra de los vinculados (fl.59 c.o.2), en decisión ratificada por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 12 de enero de 2005.
Tramitado el juicio sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos reseñados previamente. Demandas Demanda a nombre de Martha Magdalena Torres Góngora Primer cargo Por este cargo se acusa haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad con quebranto de los artículos 170 y 306.3 del Código de Procedimiento Penal y artículos 21, 26, 66.7 y 219 del Código Penal.
Argumenta el actor que el fallo carece de una completa evaluación y discusión probatoria, pues no señala con claridad el mérito que le otorgó a cada medio. Para demostrar lo anterior reproduce apartes de la decisión impugnada que entiende obvió tal ejercicio, retomando extractos de declaraciones aducidas como contundentes, llegando al extremo de conjeturar o suponer “en lo que tiene que ver con manifestaciones de la familia López Melo cuando ellas demuestran que lo denunciado no es cierto”, o afirmaciones tales como que la escritura No. 11 del 20 de enero de 1998 ya estaba firmada por la Notaria cuando la rubricó César Edmundo Sanabria, o, adverar creíble lo expuesto por el abogado de los esposos Olarte Báez en el sentido de que las escrituras públicas habrían sido firmadas en Bogotá, toda vez que se trata de un hecho no percibido por éste.
También es “falso”, agrega, lo sostenido por el Tribunal en relación con el testimonio de Ruth Liliana Quintero, pues en realidad todo cuanto dijo es que de ninguna escritura pública se guardaban recibos, no de las que han sido objeto de estudio, como si se tratara de una situación especial. Para el libelista, de lo anterior deviene una incompleta motivación, pues no estuvo ligada a un juicio sobre los elementos probatorios, sino a falsedades insertas dentro de ella, es decir, que los sentenciadores se valieron de afirmaciones generales y no concretaron la exposición razonada de las pruebas echando “mano de suposiciones y de falsedades”, pues “se fijaron las pruebas pero no su alcance evaluativo”.
Para el censor, de haberse efectuado un análisis probatorio al motivar el fallo, la decisión habría sido absolutoria, razón suficiente para solicitar se case el mismo y absuelva a la procesada. Segundo cargo El segundo ataque a la sentencia propone violación indirecta por “errores sobre la prueba” derivados de falso juicio de identidad, con quebranto “mediato” de los artículos 254 y 294 del C. de P.P. y artículos 21 y 219 del C.P. Así, como pruebas tergiversadas alude inicialmente a los “testimonios” rendidos por la familia “López Melo”, toda vez que desde su margen, “La hipótesis esgrimida por ellos no debe ser admisible”, por ser “un atentado contra el sentido común”.
Para el actor, no es creíble que “un grupo de gente al mismo tiempo crea que lo que está firmando es un poder y resulte ser una escritura pública”, máxime cuando la prueba grafológica calificó de uniprocedentes las firmas de María Helena M. de López, Luis Fernando López Melo, José Nelson López Melo y Luz Stella López de Candela, como también que dichas firmas aparecen insertadas en diversos folios de la escritura pública No.746, no siendo creíble por ello lo sostenido en su testimonio por José Nelson López Melo y María Helena Melo de López, en tanto pretendieron poner en duda que su firma se hubiera impuesto en la escritura pública sino en un papel en blanco.
A continuación, reproduce en extenso apartes de la sentencia, en tanto dio credibilidad al dicho de los quejosos en que negaron haber acudido a la Notaría de Chocontá y haber estampado su firma en un papel blanco cuando se trató, realmente, de papel notarial numerado. Para el libelista no es creíble lo aseverado por “la madre de la familia López Melo”, pues entre otras cosas sostuvo no conocer Chocontá, pese a que su difunto esposo era de dicha población. Al ocuparse de lo sostenido por Ruth Liliana Quintero Fernández, al tiempo que en primera instancia no es mencionada, el Tribunal cercena el contenido de su testimonio al asegurar -con base en él-que no existía recibo de pago respecto de las dos escrituras tachadas de falsas, cuando lo afirmado es que ninguna se conservaba.
Para el actor, son evidentes los errores de hecho por falso juicio de identidad en que incurrió el fallador “al cercenar y adicionar falazmente los testimonios aludidos”, todo lo cual conduce a solicitar se case el fallo impugnado y absuelva a su defendida. Demanda a nombre de Jaime Torres Góngora Dos también dicen ser los reproches que hace a la sentencia el defensor de Torres Góngora Primer cargo Violación al derecho de defensa técnica de su asistido configura el sustento de esta tacha propuesta con respaldo en la causal tercera de casación, que lo lleva ab initio a reclamar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación. Afirma el censor que si bien en la diligencia de indagatoria le fue designado un defensor de oficio se dejó anotado que lo sería solamente para tal instructiva -con desmedro de los artículos 129 y 136 del C. de P.P.-, remitiéndosele sendos telegramas para noticiarlo del cierre investigativo y la acusación sin que compareciera.
Dicho profesional nunca ejerció actos positivos de contradicción, impugnación o presentó alegaciones, desprecio por el derecho constitucional de asistencia contenido en el artículo 29 de la Carta y los tratados internacionales; se trató, en verdad, de una pasividad propia del denominado abandono defensivo y no una estrategia. Por lo demás, según su criterio, múltiples pruebas se allegaron al expediente que permitían reconocer la mendacidad en lo manifestado por los denunciantes, tal como sucede con la información suministrada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá de donde se conoce que sobre el inmueble ubicado en la Calle 79 No. 60-22/24 pesaba un embargo por la Caja Popular Cooperativa, en forma tal que sobre el mismo no podía registrarse un negocio, de donde si bien el comportamiento sería contrario al precepto de falsedad, resultaría inane por no ocasionar lesión al bien jurídico.
También se allegó documento privado -sobre el que los juzgadores no aludieron- suscrito por los quejosos en donde se acuerda transferir a título de venta a Olarte Hernández tal inmueble y éste se compromete a venderlo y entregar el producto de la venta, suscrito el 16 de diciembre de 1997, esto es dos días antes de presentarse en la Notaría de Chocontá la escritura 746, destacándose que el propósito sí era vender dicho bien.
También favorecía a su asistido -sin que el defensor se hubiera ocupado de ello-, controvertir las declaraciones de María Helena Melo de López, Luz Stella López de Candela y Luis Fernando López Melo, toda vez que la familia López Melo no firmó uno sino dos documentos, máxime cuando no era creíble eso de firmar documentos sin leer, como lo expresaron diversos testigos.
Tampoco en desarrollo de las inspecciones judiciales estuvo presente la defensa, en detrimento de sus intereses. Y, si bien se designó un nuevo defensor de oficio a quien que se le notificó la acusación, durante el juicio éste procesado no contó con asistencia idónea. En este sentido recuerda el censor que durante la fase preparatoria el propio incriminado peticionó nulidad por carencia defensiva, misma que le fue denegada (fl.120 c.2), sin ser recurrida por no contar con alguien que lo representara.
Enseguida su hoy procurado designó defensor que luego renunció sin haber cumplido ningún acto de defensa. Le fue entonces nombrado un nuevo letrado que lo asistiera y sobre cuya intervención, con absoluto desconocimiento de las diligencias y las pruebas, asegura, pidió absolución. La sentencia de primer grado fue impugnada por el procesado y el Tribunal negó la nulidad reclamada sobre la base de ya haberse aducido durante la audiencia preparatoria y no ser recurrida.
Finalmente, para el demandante es elocuente la falencia defensiva y la trascendencia que la misma tuvo sobre los derechos de su patrocinado. Segundo cargo Acusa el libelista quebranto por aplicación indebida del artículo 67-7 del C.P., toda vez que, desde su margen, dicha agravante no fue imputada en la resolución acusatoria y no podía la Fiscalía en aplicación del art. 404 de la Ley 600 de 2000 deducirla durante el juicio dado que el expediente se tramitó con fundamento en el Decreto 2700 de 1991 que no previó la variación de la calificación. Para el recurrente, al variar la Fiscalía la calificación incluyendo dicha genérica agravante se violó el principio de favorabilidad, razón suficiente para solicitar se case el fallo y dicte el que deba reemplazarlo.
Demanda a nombre de Ricardo Olarte Hernández Un cargo es postulado por la defensora del procesado Olarte Hernández contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria, con respaldo en la causal primera acusando violación directa de la ley sustancial derivada de falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, 9° del C.P., 8° de la Ley 599 de 2000 y 39 y 399 de la Ley 600 de 2000 y aplicación indebida de los artículos 60,61, 58.10 y 219 de la misma Ley 599 de 2000, sobre la base de haberse quebrantado el principio non bis in ídem y la norma que prohíbe la doble incriminación. Señala la libelista haberse iniciado por los mismos hechos tres investigaciones, así: la adelantada por una Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Zipaquirá a partir de la denuncia formulada el 11 de febrero de 1998; la cursada en la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chocontá -que conoció a prevención-, a partir del 19 de abril de 2000 hasta el 9 de febrero de 2006 y la Fiscalía 102 Seccional de Bogotá que conoció desde el 23 de febrero de 1998, hasta que profiere resolución preclusiva el 1° de abril de 2002.
Enfatiza la censora en que las tres investigaciones lo fueron por los mismos hechos y delitos -en contrapartida a lo afirmado en la sentencia sobre este particular- y a través de un cuadro comparativo que entiende oportuno para su argumentación, la demandante dice demostrar su coincidencia fáctica y la identidad que comportan, extractando apartes que considera la hacen evidente, observando cómo en las decisiones en las que se dispuso precluir por el delito de estafa, quedó comprendido además el delito contra la fe pública, siendo por demás descartado.
Solicita, así, se case el fallo impugnado. Demanda a nombre de Rosalba Báez Daza Primer cargo Recogiendo el mismo argumento del único reproche contenido en la demanda presentada a nombre de Ricardo Olarte Hernández, acusa violación directa de los mismos preceptos allí señalados, bajo el criterio de quebranto a la cosa juzgada, pues desde su comprensión del episodio fáctico que fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía en otras sedes diversas a la de Chocontá que culminó con la sentencia impugnada.
Reproduce las diversas respuestas que a la tesis ahora esbozada ante la Corte se diera en las instancias, haciendo notar que se partió de un supuesto errado como lo fue considerar que, en efecto, se está frente a delitos diferentes y autónomos lo que, desde su margen, no es veraz. Se ha sostenido que por el delito de estafa una investigación se originó en la Fiscalía de Bogotá y culminó con preclusión por indemnización integral en favor de Rosalba Báez Daza, Ricardo Olarte Hernández y Jaime Torres Góngora.
Otra más por este mismo atentado en Zipaquirá que también fue precluida por estafa y la que en este asunto cursó por falsedad en documento público. Sin embargo, la verdad es que estas dos últimas pesquisas fueron adelantadas en forma paralela y por los mismos hechos y delitos, conforme, advera, se desprende de la síntesis que de dichas actuaciones hace.
Se opone el demandante a la respuesta de la segunda instancia para denegar el reconocimiento de cosa juzgada tras advertir que al momento de decretarse la preclusión y compulsarse copias no se reconoció la inexistencia del delito falsario, pues desde su margen esto era lo procedente, sin que hubiera lugar por vía de interpretación a su negativa, pues la resolución sólo encontró mérito por el delito de estafa.
Solicita, así, se case el fallo impugnado. Segundo cargo Como causal subsidiaria, acusa violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia. Aduce el actor que la sentencia omitió el contenido de las escrituras de venta No.746 del 18 de diciembre de 1997 y de hipoteca No.11 del 20 de enero de 1998, ambas de la Notaría Única de Chocontá. Previamente transcribir en forma extensa apartes de la sentencia, asegura el censor que en la misma es ostensible la falta de estudio del contenido de dichos documentos y la “derogatoria” de normas de orden civil y comercial, pues tales disposiciones tienen previstos los mecanismos idóneos ante el incumplimiento de un contrato, siendo el juez natural el civil para su dilucidación, máxime cuando según su criterio el contenido de los referidos es inocuo de cara a los negocios jurídicos que comprendían.
De ahí que, según su concepto, no debió intervenir el derecho penal como un sucedáneo para castigar las costumbres mercantiles, máxime cuando la denuncia fue modificada de acuerdo con las conveniencias de la quejosa, tal y como se aprecia en ampliación de la misma que, asegura, fue omitida y cuyo texto cita con amplitud, pues según su análisis con ello se quiebra el sustento fáctico del fallo, pues si hubiera acudido ante la justicia civil, su “problema” se habría solucionado mucho más fácil al tener la potestad de declarar la invalidez de la escritura No.746 y ordenar la expedición de una nueva copia con los mismos efectos que la primera.
Para el libelista, las pretensiones de la demandante debieron ser desestimadas por la vía penal, pues en el campo civil tenía idóneo instrumento para la solución de sus problemas y se habría por consiguiente evitado la indebida aplicación de los artículos 58.10, 60, 61, 63 y 219 del C.P. Por lo expuesto, reclama se case el fallo y absuelva a su representada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Demanda presentada a nombre de Rosalba Báez Daza Comienza el señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal dando respuesta al primer cargo contenido en la demanda presentada a nombre de Rosalba Báez Daza, advirtiendo que es equivalente al único presentado a su vez en la incoada a favor de Ricardo Olarte Hernández.
Para dicho cometido, rechaza por carecer de fundamento el afirmado quebranto del debido proceso derivado de no aplicarse el principio de cosa juzgada en favor de Báez Daza y Olarte Hernández, ya que un estudio de la actuación permite colegir que “a los procesados no se les resolvió de fondo su situación jurídica por los hechos constitutivos del injusto de falsedad ideológica en documento público, mediante decisión que hiciera tránsito a cosa juzgada”, pues si bien inicialmente se iniciaron tres investigaciones –en Bogotá, Zipaquirá y Chocontá-, una vez se unificaron las dos últimas -que configuran este proceso-, en relación con la seguida en esta capital por la Fiscalía 102 Seccional se dispuso preclusión pero sin aludirse en momento alguno al delito contra la fe pública -como en forma mendaz acreditó un empleado en documento allegado y que ameritó la compulsa de copias en su contra-.
El cargo, en su concepto, no debe prosperar. Segundo cargo Haberse omitido el contenido de las escrituras No.746 del 18 de diciembre de 1997 y No.011 del 20 de enero de 1998, así como el testimonio rendido por María Helena Melo López fechado el 27 de enero de 2003, es el alegato de esta censura. Recordando el imperativo para que un reproche por omisión probatoria pueda tener éxito, indica el Ministerio Público como determinante que la prueba modifique el panorama probatorio y altere el sentido del fallo.
Como el alegato se reduce a considerar que con base en las escrituras en mención puede concluirse que lo que hubo fue un incumplimiento de obligaciones de carácter civil, este es tema en nada incidente con el proceso penal por falsedad acá adelantado, cuyo ámbito de protección está en la veracidad y autenticidad de la prueba. Además, son expresas y muy claras las referencias que se hacen en la sentencia a los documentos en mención, de donde el cargo no puede prosperar.
Demanda presentada a nombre de Jaime Torres Góngora. Primer cargo Repudia el Procurador el sostenido quebranto al derecho de defensa técnica del procesado que es alegado en esta censura, como quiera que el propio texto de la demanda deja conocer que Torres Góngora no careció en forma absoluta -única hipótesis censurable de desamparo defensivo-, de dicha garantía, como que ante la falta de un abogado de confianza le fue designado para su indagatoria y luego se le nombró uno nuevo al que se le notificó el cierre y la acusación. Siendo asistido de nuevo por otro abogado en el juicio y la audiencia pública -una vez que el de confianza renunció-.
Por el comportamiento adoptado por el propio imputado como por quienes lo apoderaron es claro que la falta de dinámica y actividades fue estratégica, en forma tal que no resulta de recibo proponerlo como violación de tal garantía, menos aún cuando los argumentos expuestos en dicho sentido no plantean ni desarrollan de manera concreta una situación que la evidencia y se reduce a una crítica probatoria que revela, por el contrario, lo insustancial del cargo y su improsperidad.
Segundo cargo Para el Delegado, no asiste razón al demandante en postular violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 67.1 del C.P., pretextando que no se encontraba vigente para el momento de los hechos el precepto que posibilitaba variar la imputación, conocido que las normas procesales son de obligatorio e inmediato cumplimiento por ser de orden público, tal cual era predicable de la Ley 600 de 2000 en este caso, cuyo artículo 404 contemplaba el trámite de corrección al calificatorio, conforme lo señaló doctrina de la Sala que por entender pertinente cita.
Dado que en desarrollo de la audiencia pública cumplida el 26 de septiembre de 2005, en aplicación de lo dispuesto por el referido artículo 404, la Fiscalía procedió a introducir la circunstancia de mayor punibilidad prevista por el artículo 58.10 del C.P., relativa a “obrar en coparticipación criminal”, haciendo propicio el ejercicio del derecho defensivo al conceder 10 días para que las partes, si a bien tenían solicitaran pruebas en orden a controvertirla, es muy evidente que ninguna garantía se afectó, sin que pueda afirmarse que el trámite allí contemplado emergía desfavorable al procesado.
Este reproche tampoco debe, en concepto del Procurador, prosperar. Demanda presentada a nombre de Martha Magdalena Torres Góngora Primer cargo Se afirma, infundadamente para el Procurador, falta de motivación de las sentencias y consiguiente quebranto del debido proceso. Prolegómeno para dar respuesta a esta tacha encuentra el concepto al evocar cómo en la doctrina se ha entendido que la falta de enunciación de los presupuestos fácticos y jurídicos configuran defectos propios de una debida motivación, constituyendo ésta condición de legitimidad y validez de las decisiones judiciales.
Sin embargo, de una atenta lectura del fallo -tanto de primera como el de segunda instancia-, se precisa con claridad que no concurre la falta de motivación a que alude el actor, puesto que allí se sintetizan los planteamientos de las partes intervinientes en el proceso, los elementos probatorios allegados -en cuyo análisis se detiene particularmente el Tribunal- y aquellos que estructuran la imputación, así como la manera como los procesados incurrieron en los mismos.
Previa reseña literal del contenido del fallo impugnado, concluye el Ministerio Público resaltando como evidentemente desvirtuadas las afirmaciones del actor, toda vez que sí fueron consignadas las razones fáctico-jurídicas que los llevaron a definir no sólo la materialidad de los injustos, sino la responsabilidad de los procesados en la ejecución de los mismos.
Esta censura no prospera. Segundo cargo Al abordar el Delegado el estudio de este reproche, también rechaza su viabilidad, en tanto acusa sin fundamento quebranto indirecto de la ley sustancial por falsos juicios de identidad que no concurren. Aseguró el actor que no son aceptables los testimonios dados por los miembros de la familia López Melo por cuanto atentan contra el “sentido común”, en un reparo propio del falso raciocinio pero no del de identidad propuesto, lo que resulta descartable.
También alegó el demandante la existencia de pruebas grafológicas que ratificaron la autenticidad de las firmas, sin reparar en que para el Tribunal no es el tema objeto de discusión, pues lo reprochado es que dichas escrituras son ideológicamente falsas, esto es, que en ellas se hicieron constar hechos contrarios a la verdad, estando superado el tema de la autoría de las firmas y de las huellas.
En lo relativo a que el Tribunal diera valor a los testimonios de los denunciantes al sostener que firmaron un papel en blanco, desde luego, una vez más se está por fuera del sentido de yerro acusado y se plantea una discusión eminentemente controversial sobre la credibilidad de la prueba. Finalmente, en lo que concierne a la apreciación del testimonio rendido por Ruth Liliana Quintero Fernández, por cuanto ésta sostuvo que no se conservaban recibos de pago de derechos notariales de las escrituras públicas y el Tribunal señaló que lo era de la escritura No.476, es cuestión que en nada afecta el correcto entendimiento que con base en lo depuesto por los integrantes de la familia López Melo se asumió -ratificado por César Edmundo Sanabria, suscriptor de la escritura No. 11 del 20 de enero de 1998-, esto es, que no fueron suscritas por aquellos en las dependencias de la Notaría de Chocontá. CONSIDERACIONES Demandas a nombre de los procesados Ricardo Olarte Hernández y Rosalba Báez Daza.
Tal y como lo hiciera el señor Procurador Delegado en lo Penal, la Corte abordará el estudio de los reproches comenzando por el cargo presentado como único en el libelo aducido a nombre del procesado Ricardo Olarte Hernández y que en términos sustancialmente idénticos corresponde a la primera tacha en la demanda invocada en favor de Rosalba Báez Daza, no sólo por la similitud de sus fundamentos, contenido y alcance, sino por el hecho de involucrar un pretendido vicio de la actuación con efectos sobre el propio ejercicio de la acción penal.
Ambos reparos al fallo aducen quebranto directo de la ley sustancial bajo la pretensión de acusar que los hechos objeto de investigación en este proceso son los mismos que fueron materia de pesquisa por parte de la Fiscalía 102 Seccional de Bogotá y que culminaron con decisión preclusiva ejecutoriada del 12 de enero de 2005, al ratificarse lo resuelto en primer grado por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca.
Siendo éste el espectro de la acusación, preciso es advertir cómo la Sala ha prohijado la posibilidad de que un tal planteamiento sea alegable ante esta sede con fundamento en la causal primera y tercera de casación, pues aun cuando es indesconocible que vulnerar la garantía de non bis in ídem comporta quebranto del debido proceso, habida cuenta que el artículo 29 in fine de la Carta Política previó con carácter restrictivo y en orden a su garantía la posibilidad de que alguien sea “juzgado dos veces por el mismo hecho”, es perfectamente entendible y sustentable que tal quebranto emerja de una errónea comprensión de la ley dentro de los lindes en que -con independencia de las pruebas y los hechos en los términos en que el juzgador los ha declarado demostrados- resulta dable confrontar en términos estrictamente jurídicos su aplicación o inaplicación. En dicho orden se tiene que el principio non bis in ídem integrado al precepto superior como garantía del debido proceso y reiterado en el artículo 8º de la Ley 599 de 2000 como norma rectora, comprende la genérica prohibición de la doble incriminación, cuyo nexo procesal -en relación de género y especie-, está emparentado con el instituto de la cosa juzgada que en su acepción original se postula bajo el enunciado según el cual aquello que se ha decidido en juicio contradictorio por una sentencia válida -o decisión que haga sus veces-, es irrevocable.
En su concepción inicial los efectos de la cosa juzgada eran predicables en tanto la demanda fuera instaurada sobre el mismo objeto, por la misma causa, contra la misma parte y con idéntica calidad o condición. La expresión non bis in ídem, que en su origen romano traduce “no dos veces sobre lo mismo”, incorpora un axioma de acuerdo con el cual por un mismo delito -hecho punible- no se ha de padecer más de una persecución penal y que la Ley 600 de 2000 previó en su artículo 19 bajo la premisa según la cual “La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación distinta”.
El sentido literal de todas aquellas disposiciones cuyo contenido propende por salvaguardar el derecho de las personas sindicadas a que se preserve su conducta de un nuevo escrutinio por la justicia, cuando en relación con la misma ya se ha desplegado por el Estado un esfuerzo investigativo y se ha adoptado una decisión definitiva, ha posibilitado en un primer momento asumir que basta al propósito de los efectos benéficos y tutores de dicho principio, con que exista identidad fáctica para que automáticamente se descarte una nueva pesquisa sobre ella en actuación independiente.
Sin embargo, las normas procesales han previsto desde antiguo que los hechos delictivos conexos se deben investigar y juzgar en forma conjunta, aun cuando nada obsta -en tanto no se afecten las garantías constitucionales-, para que por cada hecho punible, o incriminado, se adelanten diversas actuaciones. Es que -con implicaciones en el devenir procesal bajo el sistema de la Ley 600 de 2000 y los instrumentos procesales que lo antecedieron-, si bien la doctrina ha convenido en considerar que no es criterio válido el número de resultados producidos a través de la acción en orden a determinar cuándo se está en presencia de un delito o de una pluralidad delictiva, es lo cierto que cuando se tiene que fijar el alcance de una conducta no siempre este juicio comprende la totalidad de efectos lesivos que, con independencia y autonomía típica posibilitan predicar una imputación concursal, en forma tal que si una investigación ausculta el hecho punible dentro del lindero de una de dichas expresiones y confluye en declarar en decisión definitiva su concurrencia -o inexistencia-, no es lo jurídicamente acertado aducir la prohibición de doble punición para descartar que en actuación separada se investiguen las demás delincuencias concurrentes -con mayor razón cuando en forma expresa la exclusión de una de ellas se produce bajo su taxativa descripción nominativa como hecho punible-, o lo que es igual, no hay lugar a alegar quebranto al principio non bis in ídem en hipótesis semejantes por encontrar identidad sobre los hechos objeto de juzgamiento que inhiba la posibilidad de su persecución dentro de una investigación separada.
En este caso, la señora María Elena Melo de López y sus hijos denunciaron hechos de conformidad con los cuales tras ser inducidos a firmar un documento en blanco por parte de los esposos Rosalba Báez Daza y Ricardo Olarte Hernández -cuando se les había solicitado prestaran su colaboración para vender el inmueble ubicado en la calle 79 No.60-22 y 60-24 de propiedad de aquéllos-, que realmente constituía la compraventa del bien en el cual aparecía como adquirente este último -acción aparente constitutiva de estafa y que además fue recogida en la escritura pública No. 746 del 18 de diciembre de 1997, protocolizada falazmente como fuera en la Notaría Única del Municipio de Chocontá en conducta calificada de falsedad ideológica en documento público- y con fundamento en el cual Olarte Hernández constituyó una hipoteca por préstamo adquirido a su vez con César Edmundo Sanabria Puentes, también en forma mendaz protocolizado en la misma Notaría mediante escritura pública No.11 del 20 de enero de 1998.
La actuación procesal destacada permite conocer que por estos hechos se originaron tres pesquisas: una inicialmente adelantada en Chocontá y otra en Zipaquirá -que pronto se unificó a la primera y corresponde a este proceso- y otra más seguida en Bogotá, pudiéndose en principio afirmar, como lo hacen los censores, que lo fueron por los mismos hechos, denunciantes e incriminados.
No obstante, al paso que la investigación cursada en la Fiscalía 102 Seccional de esta capital culminó el 1° de abril de 2002 mediante resolución de preclusión (por indemnización integral) “por el delito de estafa” -único por el cual, además, se había adoptado en relación con los allí procesados medida de aseguramiento durante su desarrollo-, las dos restantes se siguieron por las conductas falsarias sin que, en condiciones semejantes como surge con toda claridad, se pueda estar frente a un doble juzgamiento por las mismas conductas.
Finalmente, inane desde luego es la constancia expedida por un técnico judicial de la Fiscalía 102 Seccional, pretendiendo a través de la misma certificar que al momento de decretarse la preclusión dicha autoridad judicial comprendió los delitos de falsedad cuando, definitivamente, al no ocuparse de dicha delincuencia tampoco definió en relación con ellos el proceso.
En condiciones semejantes, el cargo no prospera. El segundo reproche que se hace al fallo por parte del defensor de Rosalba Báez Daza acusa violación indirecta de la ley sustancial por una pretendida omisión de las Escrituras No. 746 y No. 011 y el testimonio de María Elena Melo López. En cuanto a los documentos en referencia, constituyendo los mismos el propio objeto material sobre el que recayeron las conductas falsarias, emerge ostensible la imposibilidad de su pretermisión, esto es, que conformándose el reproche por falsedad en relación con los mismos, no es sustentable que los juzgadores hubieran omitido su consideración, estudio y análisis.
Con un propósito no claramente expresado, el demandante destacó que la escritura pública No. 746 contiene un contrato de compraventa y que cualquier reparo en orden a sus cláusulas debió ser accionado ante las autoridades civiles. La falsedad ideológica en documento público se hizo radicar desde la propia formulación de la acusación en haberse consignado en las referidas escrituras “actos contrarios a la realidad” –reato imputado a Martha Magdalena Torres Góngora como autor material y a los demás partícipes como determinadores-, tales como que la totalidad de los intervinientes en dicho acto habían comparecido personalmente ante la Notaría de Chocontá y que se transfería el dominio del inmueble por un valor de compraventa que en ningún momento fue el pactado.
Por ello, inaceptable su afirmada omisión, pero más aún que cualquier reparo en orden a su contenido -reputado ideológicamente espurio-, debía ser confrontado por la vía civil, aspecto que, según surge con toda claridad nada tendría que ver con el afirmado falso juicio de existencia demandado en esta censura, máxime cuando se sostiene como fundamento del mismo que si dichos documentos no producen efectos jurídicos “mucho menos serán idóneos para producir engaño”, toda vez que no se condenó a los procesados por delito contra el patrimonio económico de estafa, sino por un atentado a la fe pública.
Tampoco, desde luego, el testimonio de María Helena Melo de López -que se adujo igualmente omitido-, de acuerdo con el cual César Sanabria la habría manipulado haciéndole creer que la ausencia de las escrituras restringía la propiedad sobre el inmueble, tiene incidencia alguna sobre la falsedad imputada, pues como el propio actor lo reconoce y de ello constancia se dejó en la sentencia, tal situación restringía la posibilidad de imputar el delito de estafa, mas no el atentado por el que finalmente se emitió condena.
Este reproche no es viable. Demanda a nombre de Martha Magdalena Torres Góngora Primer cargo Por vía de nulidad, acusó el defensor de la procesada Torres Góngora la sentencia sobre la base de carecer de una completa evaluación y discusión probatoria. Aun cuando parecería en principio estar orientado este reparo a evidenciar vacíos en la comprensión y análisis de la totalidad de las pruebas que deberían en dicho orden confluir en una verdadera falta de motivación del fallo, realmente entra el actor en conjeturas valorativas, como lo es refutar la credibilidad de lo sostenido por los miembros de “la familia López Melo”, o atestaciones referidas a la oportunidad en que se rubricó la escritura No. 11 del 20 de enero de 1998 o sencillamente aseverar que en su criterio resultaba creíble lo expuesto por el abogado de los esposos Olarte Báez en el sentido de que las escrituras públicas habrían sido firmadas en Bogotá, o descalificar por “falso” el contenido de la sentencia respecto del testimonio de Ruth Liliana Quintero -que entonces correspondía dilucidar por falso juicio de identidad-, Lo que el casacionista denomina “motivación incompleta”, que en su teórico postulado debería reflejar una precaria sustentación de los supuestos fácticos y jurídicos que sirven de fundamento a la decisión adoptada y que le dan legitimidad y validez, esto es, un defecto de análisis y valoración, nada tiene que ver con la perspectiva de estudio y ponderación de los diversos elementos que ofrece en sustento de la misma el libelo, pues asumir un mérito de credibilidad o apreciación diferente al contenido en el fallo no puede significar que el mismo está incurso en un defecto de composición o estructura, menos aún cuando el valor dado a las distintas pruebas por el Tribunal es calificado de falso, a tal punto que desde la perspectiva del actor la motivación es incompleta “porque la fundamentación de la sentencia debe estar ligada a un juicio sobre los elementos probatorios, jamás a falsedades insertas dentro de ella por el Juzgador de Segunda Instancia”, afirmación sugerente de un escueta descalificación sobre el mérito otorgado a los elementos de convicción y la veracidad que se concedió a los mismos.
La transcripción que de apartes de la sentencia hace el propio censor, o la referencia que en orden a desvirtuar el reproche emplea el Procurador Delegado, llevan al Ministerio Público a la conclusión -que la Sala prohíja en la revisión del contenido del fallo-, de acuerdo con la cual “en el caso objeto de análisis no se presenta la falta de motivación a que se refiere el libelista, pues tanto el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, como el Tribunal Superior de Cundinamarca no solo se ocuparon de sintetizar los planteamientos de las partes intervinientes en el proceso, sino que además estudiaron los elementos que estructuran los punibles imputados y la manera como los procesados incurrieron en ellos”.
El cargo no es próspero. Segundo cargo El ataque en este caso es esbozado por violación indirecta de la ley sustancial acusando pretendidos falsos juicios de identidad. En una generalización impropia cuando el reproche procura evidenciar errores de apreciación por distorsión de pruebas, enmarca el actor su crítica sin la menor atención a los propios presupuestos teóricos que hacen viable una tal clase de imputación a la sentencia, esto es, sin considerar que en hipótesis semejantes es imperioso ocuparse de confrontar el contenido material de cada elemento y lo que la sentencia -tergiversándolo-, le atribuyó como propio.
A cambio de ello, el libelista ha reiterado desde su margen que lo depuesto en sus diversos testimonios por los miembros de la familia López Melo -María Elena Melo de López, José Nelson López Melo, Luz Stella López de Candela, Olga Mercedes López Melo, Flor Alba López Melo y Luis Fernando López Melo-, “no debe ser admisible”, pues lo califica de “un atentado contra el sentido común”, esto es, no haber distinguido que el documento firmado era una escritura pública y no un poder.
Todo cuanto en orden a descalificar lo depuesto por los testigos hace el casacionista, carece de vínculo alguno con el delito por el que este proceso culminó con sentencia condenatoria -según quedó reseñado-, esto es, el de falsedad documental pública. Los argumentos exhibidos ponen en duda que se hubiese podido engañar a aquéllos haciéndoles rubricar un documento de naturaleza distinta a aquel que se les dijo tenían presente, en un episodio que se dilucidó como atentado al patrimonio económico pero en actuación independiente, de donde calificar de inverosímiles las versiones de los deponentes en orden a la ineptitud para ser timados por Olarte Hernández, aparte de carecer de relación con el afirmado falso juicio, tampoco la tienen respecto del delito por el que en este proceso se emitió condena o la discusión gira en torno a si las víctimas firmaron el susodicho documento pues como bien se dejó señalado por el Tribunal, no es la autenticidad de las firmas el objeto de controversia “sino la verdad de las atestaciones consignadas en los títulos escriturarios”, esto es, dar fe que los contratantes hicieron presencia en la Notaría de Chocontá y firmaron delante de su titular los mismos.
La inconformidad del censor con el hecho de haberse brindado mérito a los testimonios de los quejosos en la sentencia recurrida no puede resultar válida como supuesto del error de hecho que ha acusado, o simplemente sostener que se les creyó en tanto con sus atestaciones perjudicaron a la ex-Notaria Torres Góngora. Son, todas éstas, alegaciones controversiales de valoración probatoria inaceptables en casación. Por último, también adujo como tergiversado lo depuesto por Ruth Liliana Quintero Fernández, empleada de la Notaría, en tanto sostuvo el Tribunal que no se conservaron archivos de los derechos notariales de las escrituras públicas objeto de este proceso, cuando dijo fue que en ningún caso se guardaban.
Aun cuando podría comportar razón en este aspecto la tacha, es elocuente su falta de significación como para debilitar el fallo, pues por otros medios se arribó a la conclusión de que los documentos en mención contenían afirmaciones inconsultas con la realidad. Este reproche tampoco prospera. Demanda a nombre de Jaime Torres Góngora Primer cargo En forma realmente profusa ha tenido oportunidad la Corte de precisar que cuando se censura una sentencia con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del estatuto procesal penal, es preciso identificar cuál es la nulidad que se invoca y sus fundamentos, indicando cómo ha repercutido en la afectación del trámite, fijando su trascendencia, esto es, señalando cuál es el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías.
Tratándose en concreto del derecho a la defensa del imputado está dicho que debe ser garantizado durante toda la actuación judicial, en forma tal que es imperioso comunicarle su existencia y en caso de ser desconocido su paradero, procediéndose a vincularlo como persona ausente designándosele entonces a un defensor que lo asista. Así también la jurisprudencia sobre el particular ha sentado que quien demanda violación del derecho a la defensa por supuesta inactividad del abogado, debe demostrar que se está frente a una omisión lesiva de los intereses del procesado y no restringirse a un postulado de abstracta descalificación del defensor, o en tan ambiguo espacio a especular sobre las alternativas defensivas que habrían podido hipotéticamente emplearse, máxime cuando la orfandad defensiva censurable es aquella total y absoluta carencia de abogado o aquella que evidencia un abandono reprochable en orden al fundamento constitucional que tiene esta garantía, que forzosamente ha de estar en íntima relación con la evidencia de pruebas o actuaciones que se dejaron de practicar o realizar y que hace palmarias negativas implicaciones frente al contradictorio.
Pues bien, el primer reparo en este caso esbozado acusa quebranto del derecho de defensa técnica de Jaime Torres Góngora. Está estructurado sobre la base de habérsele designado un defensor de oficio al procesado sólo para la indagatoria, sin que en todo caso interviniera en manera alguna durante la investigación y siquiera concurriera a notificarse de las diversas decisiones adoptadas, procediendo enseguida a referir diversos elementos que asegura son demostrativos de que los quejosos mentían y sin embargo no hubo actuación para controvertirlos, ocurriendo lo propio durante la fase del juicio en que tampoco, asegura hay actividad rescatable en orden a la defensa del incriminado.
Lo primero que debe advertirse es que al margen de la anotación dejada en el acto de asistencia en indagatoria del procesado sobre su participación exclusiva en esta diligencia, se trató de una advertencia irrelevante sabido como es que los deberes de representación en dichos casos se entienden comprensivos de la actuación hasta la culminación del proceso, sin que la falta de su presencia personal para ser enterado de los actos de cierre instructivo o calificación puedan censurarse, pues dada su inasistencia se le nombró un nuevo profesional del derecho que lo representara.
Estimando indiscutible que los defensores a quienes se encargó de asistir a Jaime Torres Góngora no realizaron actos positivos de defensa, alude entonces el actor al hecho de que sobre el inmueble objeto de negociación pesaba un embargo, en forma tal que no era factible registrar la venta y así que la falsedad carecería de antijuridicidad material, o lo que es igual que la misma sería inocua, aspecto que ha podido ser alegado; como también, con base en documento privado suscrito entre los quejosos y Olarte Hernández -omitido por los juzgadores-, lograba saberse que estaba en el propósito de aquéllos la venta del inmueble; también que con fundamento en lo depuesto por María Helena Melo de López, Luz Stella López de Candela y Luis Fernando López Melo emergen múltiples interrogantes que han debido suscitar la práctica de diversas pruebas por parte de la defensa y, así igualmente que de las inspecciones judiciales practicadas se derivaban prolijos interrogantes que debieron ser objeto de ejercicios defensivos.
Como es evidente, la mayoría de aspectos a que alude el actor comprometen, de una parte, pretendidas descalificaciones sobre la credibilidad que afirma merecían los dichos de los denunciantes y, de otra a pruebas que, según afirma, no fueron objeto de estudio en la sentencia y dentro de un ámbito de especulación asume han debido servir al defensor para ejercer el contradictorio.
Exhibe de este modo el casacionista no sólo una implícita crítica de análisis probatorio, sino que a partir de ese método procura hacer notar que la investigación ofrecía una estrategia de réplica diversa de aquella que con pasividad tuvieron los profesionales del derecho que representaron a Jaime Torres Góngora. Como lo observa el Ministerio Público, la escueta vigilancia de lo actuado -y manifiesto descuido- escogida por el actor en ejercicio de su defensa material, fue en forma análoga asumida por sus defensores, sin que la perspectiva de una dinámica diversa que con un juicio ex post hace el demandante ante esta sede, logre hacer evidente el menoscabo del derecho a aquéllos encomendado, mucho menos cuando los supuestos actos que en favor de sus intereses se afirman realizables, están basados en crítica probatoria y en la valoración de algunos elementos incorporados a la investigación que se afirma confusamente como ignorados por el fallador.
La manera como los defensores designados en procura de los intereses de Torres Góngora asumieron el encargo, según se señaló, es directamente proporcional al desinterés con que el propio imputado afrontó el proceso penal y esa fórmula de apático enfrentamiento se mantuvo durante la fase del juicio en que aun cuando en aparente viraje designó defensor de confianza, éste hubo de renunciar posteriormente al poder discernido, para de nuevo serle nombrado defensor de oficio quien intervino para proclamar la absolución del procesado.
Como es evidente, no logró el libelista demostrar que mas allá de la objetiva circunstancia de ser la intervención defensiva técnica restringida a su expresión garantística de formal asistencia, esta circunstancia –concurrente con la estrategia de indiferente enfrentamiento del proceso penal asumida por el procesado-, hubiera atentado contra sus intereses, por dejar de practicarse pruebas de manifiesto poder para la defensa de sus intereses, de manera que motiven a definir el caso sobre la base de representar ello incontrovertible desamparo o flagrante quebranto de la garantía de defensa, en forma tal que la censura emerge de esta manera insustancial, debiendo ser denegada.
Segundo cargo Este cargo acusa un pretendido quebranto de la ley sustancial que hace consistir en que al no estar vigente para la época de los hechos la variación de la calificación jurídica no podía la Fiscalía introducir en el juicio la agravante del art. 67.7 del C.P., como procedió, como no fuera con desmedro del principio de favorabilidad del procesado.
El primer reparo en orden a la técnica propia del recurso que amerita esta tacha tiene que ver con la misma vía directa de violación a la ley escogida, como que el reproche acusa en realidad menoscabo a las formas propias del juicio, pues no de otra forma podría entenderse que el sentenciador introdujera un trámite que se acusa impropio a las normas procesales aplicables, conforme lo ha sostenido el demandante.
Obedeciendo al mismo sistema procesal con marcada y muy definida tendencia inquisitiva que antecedió a la Ley 600 de 2000, es un hecho que siendo las normas de procedimiento de orden público, de obligatorio cumplimiento, aplicación inmediata e interpretación estricta, nada obstaba a dicho carácter que la Fiscalía con estricto apego al procedimiento previsto acudiera a las mismas para introducir modificaciones al pliego de cargos en tanto se respetara el núcleo central de la acusación. Precisamente en orden a dicho criterio, la reseña procesal permite constatar que -conforme lo destaca el Procurador Delegado-, para el momento de entrar a regir la Ley 600 en mención ni siquiera se había resuelto la situación jurídica del procesado, en forma tal que la propia calificación del mérito sumarial se rituó bajo los parámetros procesales de este ordenamiento -arts. 393 al 399- y la apertura del proceso a juicio también se adelantó con fundamento en el art. 400 del mismo.
Por demás, así como la Corte ha desechado la presencia de vicio alguno en trámite similar -Casación 26122/08-, bajo la consideración según la cual no es dable sostener la existencia de favorabilidad en la aplicación de esta clase de normas procesales, con mayor razón en el caso presente la tesis expuesta por el casacionista resulta deleznable si en cuenta se tiene que el trámite integral de lo actuado se produjo, según queda visto, con respaldo en la nueva normativa instrumental.
No es admisible en condiciones semejantes propugnar por un pretendido vicio cuando no sólo se aplicaron las disposiciones procesales vigentes y reguladoras del trámite de variación a la calificación, sino que buen cuidado tuvieron las autoridades judiciales de hacerlo en desarrollo de la audiencia pública -cumplida el 26 de septiembre de 2005-, con estrictez en la garantía de correr traslado a los sujetos procesales de la variación introducida por la Fiscalía -consistente en adicionar la genérica agravante de obrar en coparticipación criminal-, propósito para el cual inclusive se suspendió la audiencia concediéndose un término de 10 días para solicitar las pruebas correspondientes, reanudándose después de su vencimiento el 29 de noviembre posterior.
No obstante que para la Sala la aplicación del trámite de variación a la calificación emergía procesalmente viable en la forma indicada, es lo cierto que a partir de su decisión calendada el 23 de abril de 2008 (Radicado 29339), tuvo oportunidad de precisar que la misma sólo resulta legalmente admisible tratándose de circunstancias en que medie “prueba sobreviniente”, en forma tal que situaciones como la observada en este caso no era propicia a la aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, toda vez que se trató por parte de la Fiscalía de introducir una circunstancia de mayor punibilidad (artículo 58.10 del C.P.) sin que mediara la presencia de un nuevo elemento de convicción para hacerlo.
En efecto, la decisión en comento implicó para la Sala adoptar los siguientes supuestos en orden a la variación de la calificación jurídica, así: “En virtud del principio de reserva o estricta legalidad se tiene establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que: Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública.
Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia de audiencia pública para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. De acuerdo a la normativa en cita se ha imperado de manera inequívoca que las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de “prueba sobreviniente”, requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es “tras la conclusión de la práctica de pruebas”.
En esa medida, al haberse concebido la nueva casación penal como un control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado y no obstante que la variación de la calificación del artículo 404 ejusdem se reguló para los procesos adelantados en la Ley 600 de 2000, la Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial fijada a partir del auto del 14 de febrero de 2002 en la cual se proclamó que las variaciones de la calificación para hacer más gravosa la situación del procesado pueden hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente “sino también prueba antecedente”.
Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad postulado que también es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con “prueba antecedente”, de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual de se (sic) impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de “prueba sobreviniente”.
La variación de la calificación hace parte de los contenidos del debido proceso penal y de correspondencia también obedece a reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad. En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota con la calificación provisional dada en la resolución de acusación, sino que además sus contenidos de imputación fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la existencia jurídica de la variación de la calificación. Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación. No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la variación de la calificación insístase como un “acto jurídico complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.
Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como “antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.
Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido”.
Bajo tales premisas, es un hecho que no le resultaba dable al juzgador acoger la variación propuesta y valorar en contra de los procesados esta agravante genérica. Su afirmada concurrencia significó en la metodología del sistema de cuartos introducido en el Código Penal de 2000 que fuera adoptado por el juez de primer grado para calcular la pena -entre 36 y 120 meses para el delito de falsedad ideológica en documento público imputado-, en el segundo cuarto fluctuante entre 57 meses y un día y 99 meses -no del mínimo que según se entiende oscilaba entre 36 y 57 meses-, incrementada en razón del concurso en 20 meses para una sanción final de 77 meses y un día. Sin embargo, bajo el entendimiento de considerar que para los incriminados resultaba más conveniente el método previsto en el Decreto 100 de 1980, partió de la pena mínima (36 meses) y “teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del delito cometido, la intensidad del dolo y la concurrencia de la agravante de la coparticipación criminal, la aumentó en 12 meses, para un total de 48 que a su turno incrementó en 20 meses más por razón del concurso homogéneo imputado.
Aun cuando no discriminó los porcentajes que por cada concepto motivaron la diferencia de 12 meses, dados los cuatro distintos factores a que aludiera, la Sala reducirá en 3 meses dicho incremento, debiendo, en condiciones semejantes imponerse a los procesados una final sanción de 65 meses de prisión, en lugar de los 68 fijados por el Tribunal, lo anterior, dado que en forma parcial y en el sentido y por los motivos indicados, se hace imperioso casar oficiosamente la sentencia impugnada.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No casar el fallo impugnado con base en las demandas propuestas. 2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia, disponiendo que la condena por el delito de falsedad ideológica en documento público -en concurso homogéneo-, en contra de Martha Magdalena Torres Góngora, Jaime Torres Góngora, Ricardo Olarte Hernández y Rosalba Beatríz Báez de Quiroga será de 65 meses de prisión, lapso igual al de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.
En lo demás el fallo se mantiene incólume Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 1