SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27676 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27676 Acta N° 45 Bogotá D.C, diez (10) de julio de dos mil seis (2006) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LIGIA TERESA JIMÉNEZ CAICEDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pamplona el 18 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por la recurrente contra BANCO CENTRAL HIPOTECARIO BCH EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pamplona, Ligia Teresa Jiménez Caicedo demandó al Banco Central Hipotecario en Liquidación para que, de manera principal, se declare que con la comunicación del 8 de marzo de 2001 se produjo un despido injusto y se le condene a pagarle la pensión vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo; los auxilios ópticos y educativos convencionales; la sanción moratoria del Decreto 797 de 1949; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indemnización convencional por despido injusto; la reliquidación de las prestaciones sociales; la pensión por servicios de la Ley 33 de 1985 y la indexación de las anteriores peticiones.

De manera subsidiaria para que se le condena al pago de la pensión sanción prevista en la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 y a los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios al demandado en Pamplona entre el 4 de marzo de 1981 y el 8 de marzo de 2001, siendo su último cargo el de promotora de cobranzas, por el que devengó un último salario básico de $742.252; que la causal invocada para su desvinculación no tuvo las características propias del trabajador oficial, por lo que la misma no es cierta; que existen varios pronunciamientos judiciales en los cuales se han reconocido a los demandantes los derechos aquí reclamados y que el banco también los ha reconocido a varios de sus ex-servidores; que el ente empleador era empresa industrial y comercial del Estado y que solicitó a aquel el reconocimiento de tales derechos y le fueron negados.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA. El demandado se opuso a las pretensiones de la ex-trabajadora. Alegó a su favor que el régimen laboral aplicable a sus trabajadores en ese momento era el del Código Sustantivo del Trabajo. Admitió los extremos temporales afirmados por la actora, así como el cargo que desempeñó y el salario básico que devengó. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se reglamentan y pago.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 23 de febrero de 2005 y con ella el Juzgado declaró que el contrato de trabajo terminó injustamente por decisión del empleador, a quien condenó a pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $599.492.16 desde el 15 de marzo de 2001, la cual debe actualizarse. Igualmente la condenó al pago de la diferencia pensional reconocida inicialmente en monto de $555.048.66 con la anterior a la cual impuso su pago y no impuso costas por la instancia. IV.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, el proceso pasó al Tribunal Superior de Pamplona, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, revocó las condenas impuestas por su inferior, absolvió al demandado y dejó a cargo de la demandante las costas de la alzada. Respecto de la naturaleza jurídica del banco demandado, el Tribunal dio por establecido que al momento de la finalización del contrato de trabajo que existió entre las partes, el Banco Central Hipotecario, a pesar de tener un capital social estatal del 99.5%, por la inyección de capital que le hizo Fogafín, sin embargo, sus servidores se continuaron rigiendo por el Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con el artículo 28-2 del Decreto de Emergencia Económica 2331 de 1996, que no modificó la condición de trabajadores particulares que venían ostentando los servidores del Banco.

En cuanto a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, el cual reprodujo, examinó la liquidación de prestaciones sociales definitivas de la actora y encontró que el monto de dicha prestación estaba acorde con lo dispuesto en el reglamento, razonando de la siguiente manera: “ que entre los factores determinantes para el pago de sus cesantías y del valor de la indemnización por despido injusto, lo mismo que para fijar el monto de la pensión reglamentaria o extralegal contenida en el art. 94 del reglamento Interno de Trabajo del B. C. H., contempla los de sueldo para el momento del retiro fijado en $742.252;

Sueldo base de liquidación $742.252; Sueldo Promedio 2001 $693.810.82; y Salario Promedio y de Cesantías 2001 $1.165.882.45; entre los cuales, deberá acogerse el correspondiente, para finalmente derivar el monto de la pensión antes mencionada, por razón de que en definitiva a este aspecto se reduce la apelación interpuesta por las partes en contienda; encontrando el Tribunal que de acuerdo a la disposición arriba transcrita –el art. 94-el sueldo, que no el salario, como lo implora la demandante, que orienta la pensión ya reconocida, es el que tuvo de promedio durante el último año, o sea, el de $693.810.82, que al aplicársele el 80%, contemplado en esta misma norma, arroja una mesada inicial definitiva de $555.048.46, que así mismo aparece consignada en la liquidación mencionada, resultando por tanto necesario revocar este punto, considerado por el juez bajo otra óptica: la de agregarle al sueldo básico otros conceptos, como los de prima de antigüedad y extralegal salarial, los cuales según definición del art. 127 del Código Sustantivo Laboral constituyen elementos integrantes del salario, cuando la pensión extralegal reconocida claramente se deduce del promedio del sueldo mensual del último año, y no con el del salario, como lo pide la parte demandante ”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la actora y con la extensa demanda que lo sustenta pretende que se case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoquen todas las declaraciones que hizo el Juzgado y en su lugar se condene al demandado de conformidad con sus peticiones iniciales. Con ese propósito presentó un solo cargo, replicado, que se decidirá a continuación: VI.

PRIMER CARGO Así lo formula: “ La sentencia es violatoria indirectamente de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1969, 468 del Código de Comercio, 2 y 11 de la ley 6 de 1945, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 48 del Decreto 2127 de 1945, artículo 1 decreto 797 de 1949, artículo 141 de la ley 100 de 1993, ley 54 de 1962 Art. 1;

Art. 51, 52 de 2127 de 1945, 104, 105, 107, 108, 116, 122, 127, 186, 189, 192, 249, 253, 259, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1 ley 52 de 1975, 63, 1502,1508,1515,1740,1741,1742,1757 del Código Civil, Decreto 758 1990, 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1, 3° del Decreto 3130 de 1968, 1050 de 1968, art. 30, 3° del Decreto ley 130 de 1976, art. 6 y 7, 1, 2, 38, 38, 92, 97, 121 de la ley 489 de 1998, 4 de la ley 33 de 1985, 173-7, 246-2 del Decreto ley 663 de 1993, 24 y 49 de la ley 446 de 1998, art. 28-3 del Decreto 2331 e 1998, art. 8 a 12 del Decreto 020 de 2001, 2, 6, 25, 53, 121,122,123,128,209, 210 de la Constitución, 28 numeral 9, 164, 440, 441, 442, 444, del Código de Comercio.

Ley 38 de 1989 artículo 26, artículo 2159 c.c.; artículo 49 de la ley 795 de 2003, ley 54 de 1962, Decreto 2331 de 1998, Decreto 1730 de 1991, sobre Reserva para pensiones art. 71, 72 c.c., 3 y 14 de la ley 153 de 1887, 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, 115, 123, 208 y 210, de la Constitución Política, artículos 94, 113 del Reglamento Interno de Trabajo, con relación a los artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 y ley 6 de 1945 artículo 11 y 30.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1- No dar por demostrado, estándolo, que el Representante legal del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado era el Dr. PABLO MUÑOZ GOMEZ y NO, El Sr. CARLOS ALBERTO DÁVALOS OSPINA el 08 de marzo de 2001 (folias 17, 83, 154, 538, 539, c1). 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue trabajadora particular al servicio del Banco Central Hipotecario 3- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante en su condición de trabajador oficial del Banco Central Hipotecario, ‘se le debe aplicar, para efectos de resolver las pretensiones planteadas, el régimen de los servidores oficiales. 4- No dar por demostrado, estándolo, que para la terminación del Contrato de Trabajo con la actora, la entidad demanda obró con dolo en la liquidación definitiva de prestaciones sociales régimen del Trabajador privado siendo el Constitucional y legal el régimen Oficial. 5- Dar por demostrado, no estándolo, que a la actora sole le correspondía liquidar la Pensión reglamentaria con base en el salario Base siendo que le correspondía el salario promedio. 6- No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato en PAMPLONA el día 08 de Marzo de 2001, debe ser conforme al régimen aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores Oficiales.

En la demostración reproduce en su integridad las consideraciones de la sentencia impugnada. Luego se ocupa de los artículos 38 del Decreto 080 de 1976; 2.4.3.1.1. del Decreto Ley 1730 de 1991; 1o del Decreto 020 de 2001 y 49 de la Ley 795 de 2003 y afirma después, que la inequívoca voluntad del legislador ha sido siempre la de considerar al ente demandado como una empresa industrial y comercial del Estado, además de que el artículo 38 del Decreto 080 de 1976, que fija esa naturaleza, no ha sido derogado y se encuentra vigente.

Que para la mencionada calidad no es necesario establecer la participación del Estado en su capital social, pues lo cierto es que siempre se ha asimilado a una empresa de las citadas características, ampliando sus razonamientos que intentan demostrar su planteamiento, pero precisando que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 28-3 del Decreto 2331 de 1998 y no le reconoció vigencia al artículo 3º del Decreto 080 de 1976.

Cita después los artículos 40 y 41 de los Estatutos del Banco sobre la representación legal; 28-9, 164, 440, 441 y 442 del Código de Comercio, así como los artículos 24 de la Ley 446 de 1998, sobre la representación de las entidades públicas en materia laboral y 149 del Código Contencioso Administrativo, todo para argumentar que la persona que suscribió la carta de despido a nombre del empleador no tenía la representación legal de éste, lo que hace ilegal la terminación del contrato.

Elabora a continuación un cuadro que discrimina en su cuantía los derechos que reclama, expresando que se debe tener en cuenta la condición más beneficiosa que consagra el artículo 53 de la C. N. Expresa que el Tribunal incurrió en un error de hecho al no apreciar el contenido de la Resolución 00126 del 7 de diciembre de 1972, la cual establece que las disposiciones del Reglamento Interno no producen efecto alguno y se tienen por no escritas cuando desmejoren o contraríen los beneficios del trabajador contenidos en la ley, pacto, convención colectiva, laudo arbitral o contrato individual.

Anota que las expresiones salario y sueldo son similares y que el Tribunal igualmente se equivocó al no liquidar la pensión de la demandante con fundamento en los factores salariales que registra el documento del folio 19, el cual arroja un salario promedio de $1.216.201.13, que al aplicarle el porcentaje del 80% es igual a $973.029.01, que es el monto correcto de la mesada pensional que le corresponde de acuerdo con el reglamento.

Que la Corte impartió confirmación a la condena impuesta a la referida pensión con fundamento en el salario promedio y que si bien el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo es ambiguo, debe prevalecer el principio de favorabilidad. Por último, enumera las pruebas que fueron mal apreciadas y las dejadas de apreciar y vuelve a reiterar lo del monto correcto de la pensión que le corresponde según el reglamento interno de trabajo.

VII. LA RÉPLICA Alega que el Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho derivados del análisis indebido del Reglamento Interno, ya que no hizo alusión a ese medio de prueba y que de todos modos no existe ningún yerro jurídico o fáctico en la sentencia recurrida. VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir, que respecto al Reglamento Interno de Trabajo, en lo que concierne a su artículo 94, que consagra la pensión mensual vitalicia, sí fue apreciado por el Tribunal al punto que trascribió su contenido.

Así que, por este aspecto, es infundado el reproche de la oposición. Entrando al fondo del cargo, puede advertirse que dos son los supuestos sobre los cuales está estructurada la demanda de casación, a saber: El primero que hace relación a la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, entrelazado con la supuesta indebida representación ilegal de quien suscribió a su nombre la carta de terminación del contrato de trabajo, y el segundo que tiene que ver con los factores salarial que deben observarse para liquidar la pensión contenida en el citado reglamento.

En lo que atañe a la naturaleza jurídica del banco demandado y a la condición de trabajadora oficial de la demandante para cuando se terminó el contrato de trabajo, las disquisiciones de la censura son puramente jurídicas, ya que ninguna mención se hace a las supuestas pruebas sobre las cuales el Tribunal fundó su convicción en ese punto.

Lo anterior sería suficiente para rechazar esta parte de la acusación. De todos modos, no está de más recordar que sobre el aludido tema, la Sala se ha pronunciado varias veces en el mismo sentido en que lo hizo el Tribunal, como puede verse, por ejemplo, en sentencia reciente del 30 de junio de año en curso, radicación 26893, en la que se reprodujo apartes de la sentencia del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, que son del siguiente tenor: “ El punto central de la presente controversia es determinar la legislación aplicable al actor en cuanto al derecho a la pensión de jubilación reclamada.

Son varios los casos en los cuales esta Sala ha definido el tema de la calidad de los servidores del Banco demandado y las normas aplicables en tratándose de la pensión de jubilación de quienes se encuentran en circunstancias similares a la del reclamante. Por cuanto en el sub examine no se han presentado argumentos que justifiquen un viraje en la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, basta citar apartes de algunos de esos fallos, en que se dijo textualmente: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1.998).

“ Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.”(Rad.15847 – 28 de junio de 2.001).” Definido como está que el régimen jurídico aplicable a los servidores del Banco Central Hipotecario para cuando se finalizó el vínculo laboral que existió entre las partes es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, la discusión sobre si el funcionario del ente demandado que suscribió la carta de terminación del contrato de trabajo lo representaba o no legalmente, es absolutamente irrelevante, pues de acuerdo con el artículo 32 del mencionado estatuto, la representación laboral la tienen, no solo quienes figuran como representantes legales en el caso de las personas jurídicas, sino también aquellas que como representantes del empleador, toman decisiones que obligan a éste frente a sus trabajadores, bien que así conste en la convención o en el reglamento, o bien que ejerciten actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador.

Respecto de los factores salariales observados para liquidar la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, el recurrente sustenta parte de su argumentación en la sentencia de casación del 31 de marzo de 2000, con radicación 12636, en la cual dice que la Corporación “impartió confirmación a un caso similar con carácter de vitalicia y sobre el salario promedio y que se muestra aquí”.

Sin embargo, lo afirmado por la censura no corresponde a la realidad, pues el tema relativo a la forma como se debe liquidar dicha pensión no fue abordado por la Corte en esa oportunidad, por la sencilla razón de que no fue planteado por el banco recurrente, quien sobre el particular, alegó simplemente que la condena a pagar la referida pensión debía sustituirse por la obligación de imponer al ente demandado la obligación de seguir cotizando al ISS para los riesgos de I. V. M. hasta cuando el actor cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento en el cual solo quedaría a cargo del asegurador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones.

De manera que por este aspecto, el error es del recurrente y no del Tribunal. De otro lado, debe recordarse que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho capaz de desquiciar una sentencia en el recurso de casación laboral, debe ser manifiesto u ostensible, por lo que si frente a uno de los medios de prueba, inicialmente calificados, la interpretación del sentenciador se muestra razonable o atendible, a ella deberá estarse la Corte, así la que plantee la censura sea igualmente admisible.

Se trae a colación lo anterior, por cuanto el propio recurrente expresa que la cláusula 94 del Reglamento es ambigua y que al efecto, el Tribunal debió dar aplicación al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, para tomar, en consecuencia, como factores de liquidación de la pensión, no solo el sueldo de $742.252, sino también la prima de antigüedad por valor de $30.432.33, la “PRIMA ESTRALEGAL” (sic) por $177.543.17 y la prima de vacaciones por $1.216.201.13, para un total de salario promedio de $1.216.201.13, al que aplicado el porcentaje del 80.0056% que corresponde a la pensión, el valor de ésta sería de $973.029.01.

Pero si se confronta la decisión recurrida en este punto con los argumentos de la censura, fácilmente se advierte que la acusación no se ocupa para nada de desvirtuar las específicas conclusiones del juez de la alzada, sino que, simplemente, se reitera, sustenta el cargo con una decisión de esta Corporación que entendió en forma equivocada, además de que expone cuáles son los factores que a su juicio y con apoyo en el principio de favorabilidad se deben tener en cuenta, pero sin hacer una exposición detallada y razonable que acredite que dichos factores, salvo el denominado como sueldo, son en verdad salario, bien porque se reconocieron como contraprestación directa del servicio, o porque las partes le hubieran dado esa connotación para efectos de liquidar la pensión. En consecuencia, no prospera el cargo.

Las costas del recurso son a cargo de la recurrente, dado que hubo oposición al mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 18 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Pamplona, dentro del proceso adelantado por LIGIA TERESA JIMÉNEZ CAICEDO contra BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B. C. H. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15