27672(27-04-07) — Corte Suprema

27672(27-04-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La falta de afiliación al seguro social obligatorio conlleva al reconocimiento por parte del empleador de las prestaciones en las mismas condiciones del ISS -la falta de afiliación se verifica en el transcurso de la relación laboral, no posteriormente- Tesis: «El fundamento esencial del fallo, conforme lo expresó en decisión suya anterior que transcribió parcialmente, está soportado en que la actora tenía derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los lineamientos de la Ley 33 de 1985, por ostentar la calidad de trabajadora oficial cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. Pensión que, igualmente consideró, estaría a cargo directo del empleador, por cuanto la demandante no estaba afiliada a ningún sistema de seguridad. De acuerdo con lo anterior es palmario que el Tribunal no desconoció que la actora no estuvo afiliada a ningún sistema de seguridad social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como se lo reprocha la censura, y aunque no tuvo en cuenta que la demandante se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 enero de 1999, tal circunstancia no tendría ninguna incidencia en la decisión, pues, como aparece a folio 124, tal afiliación se produjo después de la terminación de su vínculo laboral con la demandada y por cuenta de otro empleador de carácter privado, como lo es la sociedad “Círculo de Lectores S. A.”, de donde no carece de sustento la afirmación del ad quem de que la reclamante “…no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad…”, al menos en lo que respecta con la demandada. […] Pensión que, igualmente, estaba a cargo de la demandada, pues nunca afilió a la demandante a ninguna caja o fondo de previsión social, ni siquiera cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. […] Aunque lo anterior es suficiente para desestimar la acusación, debe señalarse que la afiliación de la demandante al ISS, a partir del 12 de enero de 1999, que se acredita a folio 124, como se dijo al despachar el cargo primero, no fue como servidora pública sino privada, con el empleador Círculo de Lectores S. A., por lo que, para efectos del artículo 6 del Decreto 813, no podría ser tenida en cuenta para efectos de determinar que, como trabajadora oficial escogió el régimen de prima media, pues mientras la actora tuvo la condición de servidora pública, se repite, no fue afiliada por su empleadora, como era su obligación, a partir del 1 de abril de 1994, ni la actora lo hizo con cualquier otra entidad de este sector. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO» ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar como responsable de le pensión solicitada al empleador pues, si bien la accionante si se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 enero de 1999, tal circunstancia no tendría ninguna incidencia en la decisión, ya que, tal afiliación se produjo después de la terminación de su vínculo laboral con la demandada y por cuenta de otro empleador de carácter privado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO CAFETERO POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - A partir del 4 de julio de 1994 el Banco Cafetero tiene una naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, pero con capital estatal inferior al 90% por tal razón las relaciones laborales de esta con sus trabajadores a partir de la fecha se rigen con las normas del sector privado Tesis: «En lo que respecta al segundo yerro, lo sustenta el censor en la certificación de folio 87. No obstante de tal documento no se puede extraer que, desde el 4 de julio de 1994, la demandada era una sociedad de economía mixta con participación estatal en su capital social inferior al 10%, como lo señala el censor, pues con corte a 3 de julio de 1994, no aparece discriminada la participación en el capital social entre la Federación Nacional de Cafeteros y el Fondo Nacional del Café y solo con corte a 31 de diciembre de 1994, se discrimina el capital social así: Fondo Nacional del Café 81.60 , Federación Nacional de Cafeteros 15.44 y otros 2.95. De modo tal que, de conformidad con la prueba aducida por la censura, podría inferirse que la disminución de la participación estatal en el Banco Cafetero por debajo del 90% y, por tanto, su régimen de personal estaba sometido al derecho privado (art. 2° Decreto 130/76), solo se dio a partir de la fecha de corte del 31 de diciembre de 1994, momento para el cual la demandada ya había cumplido los 20 años de servicio, teniendo en cuenta que ingresó a laborar desde el 2 de noviembre de 1974. En estas condiciones, permanece incólume la decisión del ad quem, pues al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ostentar la calidad de trabajadora oficial al 1 de abril de 1994, en que entró a regir este ordenamiento (lo que no discute la censura), tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de edad y tiempo de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 de edad, el primero de los cuales cumplió el 2 de noviembre de 1994 (ingresó en la misma fecha de 1974), antes de que la demandada demostrara haber variado su composición del capital social estatal, y el segundo, el 8 de julio de 2002 (nació en la misma fecha de 1947)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar procedente la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, pues al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ostentar la calidad de trabajadora oficial al 1 de abril de 1994, tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de edad y tiempo de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 de edad -el primero, lo cumplió el 2 de noviembre de 1994 (ingresó en la misma fecha de 1974) y el segundo, el 8 de julio de 2002 (nació en la misma fecha de 1947)- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al tomar como IBL el salario aceptado por la parte demandada, debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, pues, el salario promedio aceptado por la demandada fue, al contestar el hecho segundo de la demanda, el mismo que tuvieron en cuenta los jueces de instancia para liquidar la prestación Tesis: «En lo que respecta a los yerros 3 y 4, para liquidar el valor de la pensión, el Tribunal, al confirmar la decisión del a quo sin ninguna reserva, acogió su fundamento en cuanto a tomar “…como IBL el salario aceptado por la parte demandada al hecho segundo a folio 47 $373.623.00, debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, es decir $691.464.09, dado que no se aportó la prueba correspondiente sobre el mismo.”. En dicha apreciación no existe ningún yerro desde el punto de vista fáctico, pues el salario promedio aceptado por la demandada, al contestar el hecho segundo de la demanda fue de $373.623 mensuales (fl. 47), el mismo que tuvieron en cuenta los jueces de instancia para liquidar la prestación. Ahora bien, que ese no hubiera sido el ingreso base de liquidación de la pensión, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es cuestión jurídica no debatible por la vía indirecta. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIO Tesis: «De otro lado, el ad quem partió de la base de tener la demandante derecho a la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por estimar, conforme lo expresó en decisión suya anterior que transcribió parcialmente, que aquella “…laboró por espacio de 20 años, 8 meses y 13 días en la entidad accionada…”, en lo que no se observa una hermenéutica equivocada de la norma en cuestión». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «En lo que sí asiste razón a la censura es en cuanto a la errada forma en que se estableció el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que supone una errada hermenéutica del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal acogió la cuantía de la prestación establecido por el a quo, con base en la siguiente consideración: “Haciendo las respectivas cuentas, nos arroja un total de 1080.12 semanas, para un porcentaje sobre el ingreso base de liquidación del 67% y tomando como IBL el salario aceptado por la parte demandada al hecho segundo a folio 47, $373.623.00 debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, es decir $691.464.09, dado que no se aportó la prueba correspondiente sobre el mismo”. La suma acogida por el a quo, y que avaló el ad quem, es la aceptada por la demandada como el ingreso promedio devengado por la demandante en el último año de servicio, cuando lo que ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, es que, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el que corresponde “…al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Como el cargo es fundado, se casará parcialmente la sentencia recurrida en este aspecto». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer se dispone oficiar al Banco Cafetero “Bancafé”, con el fin de que certifique todos los ingresos devengados por Franquelina David Loaiza como extrabajadora de esa entidad, dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 1986 y el 15 de julio de 1995». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «El Tribunal consideró que la pensión de jubilación a que tenía derecho la demandante en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, correspondía asumirla la demandada directamente, por cuanto observó que la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad social. La acusación se sustenta sobre la base que la actora se encuentra en la misma situación fáctica prevista en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, esto es, servidora pública beneficiaria del régimen de transición que no se encontraba afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, con anterioridad al 1 de abril de 1994, que posteriormente seleccionó el régimen de prima media. No obstante que es cierto, y no se discute en el proceso, que, con anterioridad al 1 de abril de 1994, la demandante no estuvo afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, también lo es que, con posterioridad a esa fecha, la actora no se afilió por la entidad demandada en el régimen de prima media, ni lo hizo por ninguna otra entidad de carácter público o como servidora pública, por lo que la acusación se basa en un supuesto fáctico no previsto en la decisión de segunda instancia, de donde resulta infundada la acusación respecto a la infracción directa del mencionado artículo 6 del Decreto 813 de 1994, eje central del ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «El Tribunal no interpretó los artículos 1 y 6 del Decreto 813 de 1994, por cuanto el fallo apenas se basó en el hecho de que la pensión de jubilación de la actora la debía sumir directamente la demandada, porque “…la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad…”. Fundamento que es fáctico y solo era susceptible cuestionarlo por la vía indirecta, como se hizo en el primer cargo, con los resultados ya vistos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas fácticos -tiempo de servicios como trabajadora oficial-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Ahora bien, si lo que pretende el censor es socavar el sustento de la decisión de no tener la demandante dicho tiempo de servicios como trabajadora oficial, teniendo en cuenta que, antes de que ello sucediera se operó la transformación de la participación estatal en la conformación del capital social de la demandada, dicha acusación debió formularse por la vía indirecta, tal como se hizo en el primer cargo, con los resultados consabidos». CONSIDERACIONES I: El fundamento esencial del fallo, conforme lo expresó en decisión suya anterior que transcribió parcialmente, está soportado en que la actora tenía derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los lineamientos de la Ley 33 de 1985, por ostentar la calidad de trabajadora oficial cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. Pensión que, igualmente consideró, estaría a cargo directo del empleador, por cuanto la demandante no estaba afiliada a ningún sistema de seguridad. De acuerdo con lo anterior es palmario que el Tribunal no desconoció que la actora no estuvo afiliada a ningún sistema de seguridad social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como se lo reprocha la censura, y aunque no tuvo en cuenta que la demandante se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 enero de 1999, tal circunstancia no tendría ninguna incidencia en la decisión, pues, como aparece a folio 124, tal afiliación se produjo después de la terminación de su vínculo laboral con la demandada y por cuenta de otro empleador de carácter privado, como lo es la sociedad “Círculo de Lectores S. A.”, de donde no carece de sustento la afirmación del ad quem de que la reclamante “…no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad…”, al menos en lo que respecta con la demandada. En lo que respecta al segundo yerro, lo sustenta el censor en la certificación de folio 87. No obstante de tal documento no se puede extraer que, desde el 4 de julio de 1994, la demandada era una sociedad de economía mixta con participación estatal en su capital social inferior al 10%, como lo señala el censor, pues con corte a 3 de julio de 1994, no aparece discriminada la participación en el capital social entre la Federación Nacional de Cafeteros y el Fondo Nacional del Café y solo con corte a 31 de diciembre de 1994, se discrimina el capital social así: Fondo Nacional del Café 81.60 , Federación Nacional de Cafeteros 15.44 y otros 2.95. De modo tal que, de conformidad con la prueba aducida por la censura, podría inferirse que la disminución de la participación estatal en el Banco Cafetero por debajo del 90% y, por tanto, su régimen de personal estaba sometido al derecho privado (art. 2° Decreto 130/76), solo se dio a partir de la fecha de corte del 31 de diciembre de 1994, momento para el cual la demandada ya había cumplido los 20 años de servicio, teniendo en cuenta que ingresó a laborar desde el 2 de noviembre de 1974. En estas condiciones, permanece incólume la decisión del ad quem, pues al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ostentar la calidad de trabajadora oficial al 1 de abril de 1994, en que entró a regir este ordenamiento (lo que no discute la censura), tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de edad y tiempo de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 de edad, el primero de los cuales cumplió el 2 de noviembre de 1994 (ingresó en la misma fecha de 1974), antes de que la demandada demostrara haber variado su composición del capital social estatal, y el segundo, el 8 de julio de 2002 (nació en la misma fecha de 1947). Pensión que, igualmente, estaba a cargo de la demandada, pues nunca afilió a la demandante a ninguna caja o fondo de previsión social, ni siquiera cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En lo que respecta a los yerros 3 y 4, para liquidar el valor de la pensión, el Tribunal, al confirmar la decisión del a quo sin ninguna reserva, acogió su fundamento en cuanto a tomar “…como IBL el salario aceptado por la parte demandada al hecho segundo a folio 47 $373.623.00, debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, es decir $691.464.09, dado que no se aportó la prueba correspondiente sobre el mismo.”. En dicha apreciación no existe ningún yerro desde el punto de vista fáctico, pues el salario promedio aceptado por la demandada, al contestar el hecho segundo de la demanda fue de $373.623 mensuales (fl. 47), el mismo que tuvieron en cuenta los jueces de instancia para liquidar la prestación. Ahora bien, que ese no hubiera sido el ingreso base de liquidación de la pensión, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es cuestión jurídica no debatible por la vía indirecta. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal consideró que la pensión de jubilación a que tenía derecho la demandante en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, correspondía asumirla la demandada directamente, por cuanto observó que la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad social. La acusación se sustenta sobre la base que la actora se encuentra en la misma situación fáctica prevista en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, esto es, servidora pública beneficiaria del régimen de transición que no se encontraba afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, con anterioridad al 1 de abril de 1994, que posteriormente seleccionó el régimen de prima media. No obstante que es cierto, y no se discute en el proceso, que, con anterioridad al 1 de abril de 1994, la demandante no estuvo afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, también lo es que, con posterioridad a esa fecha, la actora no se afilió por la entidad demandada en el régimen de prima media, ni lo hizo por ninguna otra entidad de carácter público o como servidora pública, por lo que la acusación se basa en un supuesto fáctico no previsto en la decisión de segunda instancia, de donde resulta infundada la acusación respecto a la infracción directa del mencionado artículo 6 del Decreto 813 de 1994, eje central del ataque. Aunque lo anterior es suficiente para desestimar la acusación, debe señalarse que la afiliación de la demandante al ISS, a partir del 12 de enero de 1999, que se acredita a folio 124, como se dijo al despachar el cargo primero, no fue como servidora pública sino privada, con el empleador Círculo de Lectores S. A., por lo que, para efectos del artículo 6 del Decreto 813, no podría ser tenida en cuenta para efectos de determinar que, como trabajadora oficial escogió el régimen de prima media, pues mientras la actora tuvo la condición de servidora pública, se repite, no fue afiliada por su empleadora, como era su obligación, a partir del 1 de abril de 1994, ni la actora lo hizo con cualquier otra entidad de este sector. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: El Tribunal no interpretó los artículos 1 y 6 del Decreto 813 de 1994, por cuanto el fallo apenas se basó en el hecho de que la pensión de jubilación de la actora la debía sumir directamente la demandada, porque “…la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad…”. Fundamento que es fáctico y solo era susceptible cuestionarlo por la vía indirecta, como se hizo en el primer cargo, con los resultados ya vistos. De otro lado, el ad quem partió de la base de tener la demandante derecho a la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por estimar, conforme lo expresó en decisión suya anterior que transcribió parcialmente, que aquella “…laboró por espacio de 20 años, 8 meses y 13 días en la entidad accionada…”, en lo que no se observa una hermenéutica equivocada de la norma en cuestión. Ahora bien, si lo que pretende el censor es socavar el sustento de la decisión de no tener la demandante dicho tiempo de servicios como trabajadora oficial, teniendo en cuenta que, antes de que ello sucediera se operó la transformación de la participación estatal en la conformación del capital social de la demandada, dicha acusación debió formularse por la vía indirecta, tal como se hizo en el primer cargo, con los resultados consabidos. En lo que sí asiste razón a la censura es en cuanto a la errada forma en que se estableció el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que supone una errada hermenéutica del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal acogió la cuantía de la prestación establecido por el a quo, con base en la siguiente consideración: “Haciendo las respectivas cuentas, nos arroja un total de 1080.12 semanas, para un porcentaje sobre el ingreso base de liquidación del 67% y tomando como IBL el salario aceptado por la parte demandada al hecho segundo a folio 47, $373.623.00 debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, es decir $691.464.09, dado que no se aportó la prueba correspondiente sobre el mismo.” La suma acogida por el a quo, y que avaló el ad quem, es la aceptada por la demandada como el ingreso promedio devengado por la demandante en el último año de servicio, cuando lo que ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, es que, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el que corresponde “…al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Como el cargo es fundado, se casará parcialmente la sentencia recurrida en este aspecto. Para mejor proveer se dispone oficiar al Banco Cafetero “Bancafé”, con el fin de que certifique todos los ingresos devengados por Franquelina David Loaiza como extrabajadora de esa entidad, dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 1986 y el 15 de julio de 1995.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27672 Banco Cafetero – BANCAFE- vs Franquelina David Loaiza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27672 Acta No. 32 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO - BANCAFÉ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de julio de 2005, en el juicio que le promovió FRANQUELINA DAVID LOAIZA.

ANTECEDENTES FRANQUELINA DAVID LOAIZA demandó al BANCO CAFETERO - BANCAFE, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, con las mesadas causadas, desde el 8 de julio de 2002. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada entre el 2 de noviembre de 1974 y el 15 de julio de 1995; devengó en el último año de servicios $622.000.00, como promedio salarial; laboró todo el tiempo en el municipio de Dabeiba, Antioquia, en donde el ISS no había extendido la cobertura por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que no la cobija el sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993; nació el 8 de julio de 1947; reclamó a la entidad demandada, pero con resultados negativos.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 44 - 56), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció el tiempo laborado, la fecha de nacimiento de la actora, según el documento que aporta y el no cubrimiento del ISS en el municipio de Dabeiba para los riesgos mencionados. Adujo, como argumentos de la defensa, que la demandante no tenía derecho a la pensión, porque no alcanzó a completar 20 años de servicio como empleada pública, puesto que, a partir del 4 de julio de 1994, como consecuencia de que la participación estatal en el Banco, pasó a ser inferior al 90%, la naturaleza jurídica de la demandada pasó de oficial a privada y sus empleados pasaron de trabajadores oficiales a empleados particulares, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Decreto 1748 de 1991, Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 78 de la Ley 510 de 1999.

Propuso las excepciones que denominó: petición de modo indebido; falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; y cambio de régimen jurídico e incompatibilidad. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de febrero de 2005 (fls. 110 – 114 vlto.), declaró que la demandante tenía derecho a la pensión vitalicia de vejez a cargo de la demandada y, como consecuencia, condenó a ésta a pagarle a aquélla la suma de $18.020.691.73 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 8 de julio de 2002 y el mes de enero de 2005; la pensión vitalicia de vejez en cuantía mensual de $556.863.70, a partir del 1 de febrero de 2005, con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre; y los incrementos pensionales legales, sin que la cuantía de la pensión sea inferior al mínimo legal.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 12 de julio de 2005 (fls. 143 - 150), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la pensión de la actora debía ser reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, por ser ésta beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Circunstancia que corroboró, con lo dicho por esa misma corporación en el fallo del 31 de mayo de 1999, donde la demandante reclamó la misma prestación ante el banco accionado, pero en el que le fue decretada la excepción de petición antes de tiempo, por no reunir en esa oportunidad la edad mínima requerida de los 55 años, del cual transcribió las siguientes consideraciones: “La vinculación de la actora siempre se desarrolló en el municipio de Dabeiba, y para el momento en que entró en vigor la Ley 100, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo tanto el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 33 de 1985, que establece en la mujer la edad de 55 años para acceder a la pensión de jubilación, además de los 20 años de servicio”.

“Como la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad, será la entidad accionada la encargada de atender dicha prestación pero cuando se tienen los requisitos contemplados en la norma vista”. “Según el documento de folios 18 la señora Franquelina David Loaiza, nació el día 8 de julio de 1947, y atendiendo a lo consignado en el folio 16, laboró por espacio de 20 años, 8 meses y 13 días en la entidad accionada, por lo tanto para el 24 de octubre de 1997, cuando demandó todavía no era acreedora a tal prestación.” Por último, transcribió apartes de la decisión de esta Sala del 1 de marzo de 2005 (Rad. 24145), en apoyo de su decisión. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de las condenas impuestas en su contra. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudian a continuación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 13, 14, 34, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 1 y 6 del Decreto 813 de 1994, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 12 de enero de 1999”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 4 de julio de 1994 el demandado era una sociedad de economía mixta con participación estatal en su capital inferior al 10%”. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado por la demandante en el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para la pensión solicitada era de $691.464.09”.

“4. No dar por probado, estándolo, que en el proceso no se acreditó el salario promedio devengado por la demandante en el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para la pensión solicitada.” Dice que en los anteriores yerros incurrió el ad quem como consecuencia de la apreciación errónea de la contestación de la demanda y de la falta de estimación del oficio 015925 del 3 de marzo de 2005 (fl. 123); la certificación emanada del ISS (fl. 124); la relación de novedades del ISS (fls. 125 – 129 y 134 – 136); y certificación del demandado (fl. 87).

En la demostración afirma el censor que, conforme a los documentos de folios 124 y 132, antes del 1 de abril de 1994, la demandante no se encontraba afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social del sector público, pues, dice, tal afiliación solo se produjo el 12 de enero de 1999, en el régimen de prima media, cuando aún no había cumplido la edad pensional, que solo la vino a tener el 8 de julio de 2002.

Que de haber tenido en cuenta las anteriores pruebas, argumenta la censura, el Tribunal habría concluido que por haber escogido la demandante el régimen de prima media; no estar afiliada a ninguna caja, fondo o entidad del sector público con anterioridad al 1 de abril de 1994, y haberse afiliado el 12 de enero de 1999, es esta última entidad la que debe reconocer su pensión. Igualmente, señala que tampoco vio el ad quem la certificación de folio 87, con la cual se acredita que desde el 4 de julio de 1994, la demandada era una sociedad de economía mixta con participación estatal inferior al 10%, lo que, dice, refuerza que es el ISS quien tiene a su cargo la pensión de la actora, pues al cumplir la edad ya estaba afiliada a este instituto.

De otro lado, arguye, que aun cuando el Tribunal no se pronunció sobre el ingreso base de liquidación de la pensión, al confirmar la decisión del a quo, tuvo como sustento fáctico el adoptado por éste, esto es, “…$373.623 debidamente indexado hasta el 8 de julio de 2003, es decir $691.464.09.”, con lo que, señala, apreció erradamente la contestación de la demanda, porque en su respuesta al hecho 2, lo que se afirmó es que el último sueldo fue de $373.623 mensuales, lo que es distinto a que ese haya sido el ingreso base de liquidación de la pensión respectiva.

Agrega, que en el expediente no está demostrado cuál fue el ingreso base de liquidación de la pensión solicitada (art. 36 ley 100), esto es, “…lo devengado por la demandante en el tiempo que le hacía falta para cumplir con los requisitos propios de la pensión impretrada.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fundamento esencial del fallo, conforme lo expresó en decisión suya anterior que transcribió parcialmente, está soportado en que la actora tenía derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los lineamientos de la Ley 33 de 1985, por ostentar la calidad de trabajadora oficial cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem.

Pensión que, igualmente consideró, estaría a cargo directo del empleador, por cuanto la demandante no estaba afiliada a ningún sistema de seguridad. De acuerdo con lo anterior es palmario que el Tribunal no desconoció que la actora no estuvo afiliada a ningún sistema de seguridad social con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como se lo reprocha la censura, y aunque no tuvo en cuenta que la demandante se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 enero de 1999, tal circunstancia no tendría ninguna incidencia en la decisión, pues, como aparece a folio 124, tal afiliación se produjo después de la terminación de su vínculo laboral con la demandada y por cuenta de otro empleador de carácter privado, como lo es la sociedad “Círculo de Lectores S. A.”, de donde no carece de sustento la afirmación del ad quem de que la reclamante “…no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad…”, al menos en lo que respecta con la demandada.

En lo que respecta al segundo yerro, lo sustenta el censor en la certificación de folio 87. No obstante de tal documento no se puede extraer que, desde el 4 de julio de 1994, la demandada era una sociedad de economía mixta con participación estatal en su capital social inferior al 10%, como lo señala el censor, pues con corte a 3 de julio de 1994, no aparece discriminada la participación en el capital social entre la Federación Nacional de Cafeteros y el Fondo Nacional del Café y solo con corte a 31 de diciembre de 1994, se discrimina el capital social así: Fondo Nacional del Café 81.60, Federación Nacional de Cafeteros 15.44 y otros 2.95.

De modo tal que, de conformidad con la prueba aducida por la censura, podría inferirse que la disminución de la participación estatal en el Banco Cafetero por debajo del 90% y, por tanto, su régimen de personal estaba sometido al derecho privado (art. 2° Decreto 130/76), solo se dio a partir de la fecha de corte del 31 de diciembre de 1994, momento para el cual la demandada ya había cumplido los 20 años de servicio, teniendo en cuenta que ingresó a laborar desde el 2 de noviembre de 1974.

En estas condiciones, permanece incólume la decisión del ad quem, pues al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ostentar la calidad de trabajadora oficial al 1 de abril de 1994, en que entró a regir este ordenamiento (lo que no discute la censura), tenía derecho a pensionarse conforme a los requisitos de edad y tiempo de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 de edad, el primero de los cuales cumplió el 2 de noviembre de 1994 (ingresó en la misma fecha de 1974), antes de que la demandada demostrara haber variado su composición del capital social estatal, y el segundo, el 8 de julio de 2002 (nació en la misma fecha de 1947).

Pensión que, igualmente, estaba a cargo de la demandada, pues nunca afilió a la demandante a ninguna caja o fondo de previsión social, ni siquiera cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En lo que respecta a los yerros 3 y 4, para liquidar el valor de la pensión, el Tribunal, al confirmar la decisión del a quo sin ninguna reserva, acogió su fundamento en cuanto a tomar “…como IBL el salario aceptado por la parte demandada al hecho segundo a folio 47 $373.623.00, debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, es decir $691.464.09, dado que no se aportó la prueba correspondiente sobre el mismo.”.

En dicha apreciación no existe ningún yerro desde el punto de vista fáctico, pues el salario promedio aceptado por la demandada, al contestar el hecho segundo de la demanda fue de $373.623 mensuales (fl. 47), el mismo que tuvieron en cuenta los jueces de instancia para liquidar la prestación. Ahora bien, que ese no hubiera sido el ingreso base de liquidación de la pensión, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es cuestión jurídica no debatible por la vía indirecta.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 1 y 6 del Decreto 813 de 1994, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 13, 14, 34, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993. En la demostración señala que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 813 de 1994, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es aplicable a todos los trabajadores vinculados con empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, así como a los servidores públicos; que, de acuerdo con el artículo 6 ibídem, tratándose de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, con anterioridad al 1 de abril de 1994, que posteriormente seleccionaron el régimen de prima media, corresponde al ISS el reconocimiento de su pensión; que a la demandante debió aplicársele el mencionado artículo 6 y, por tanto, deducir que no estaba a cargo de la demandada el pago de su pensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal consideró que la pensión de jubilación a que tenía derecho la demandante en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, correspondía asumirla la demandada directamente, por cuanto observó que la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad social.

La acusación se sustenta sobre la base que la actora se encuentra en la misma situación fáctica prevista en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, esto es, servidora pública beneficiaria del régimen de transición que no se encontraba afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, con anterioridad al 1 de abril de 1994, que posteriormente seleccionó el régimen de prima media.

No obstante que es cierto, y no se discute en el proceso, que, con anterioridad al 1 de abril de 1994, la demandante no estuvo afiliada a ninguna caja, fondo o entidad de previsión, también lo es que, con posterioridad a esa fecha, la actora no se afilió por la entidad demandada en el régimen de prima media, ni lo hizo por ninguna otra entidad de carácter público o como servidora pública, por lo que la acusación se basa en un supuesto fáctico no previsto en la decisión de segunda instancia, de donde resulta infundada la acusación respecto a la infracción directa del mencionado artículo 6 del Decreto 813 de 1994, eje central del ataque.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar la acusación, debe señalarse que la afiliación de la demandante al ISS, a partir del 12 de enero de 1999, que se acredita a folio 124, como se dijo al despachar el cargo primero, no fue como servidora pública sino privada, con el empleador Círculo de Lectores S. A., por lo que, para efectos del artículo 6 del Decreto 813, no podría ser tenida en cuenta para efectos de determinar que, como trabajadora oficial escogió el régimen de prima media, pues mientras la actora tuvo la condición de servidora pública, se repite, no fue afiliada por su empleadora, como era su obligación, a partir del 1 de abril de 1994, ni la actora lo hizo con cualquier otra entidad de este sector.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1 y 6 del Decreto 813 de 1994; 1 de la Ley 33 de 1985; 13, 14, 34, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993. En la demostración sostiene que la demandante no tenía 20 años de servicio, cuando el Banco se convirtió en sociedad de economía mixta, con participación estatal inferior al 10%, por lo que no podía aspirar a que ésta le pagara directamente la pensión solicitada; que la sentencia de esta Corporación en que se apoyó el fallo recurrido, se aplica es a caso en que un trabajador oficial, al momento de la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad, ya tenía 20 años de antigüedad, por lo cual, independientemente de la fecha en que cumpla la edad pensional, ya tenía consolidado su derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Pero ello no ocurre en el caso debatido, dice el censor, porque en el momento de la transformación de la entidad, tenía menos de 20 años de servicio, y como posteriormente se afilió al ISS, antes de cumplir la edad pensional, es a este último a quien corresponde su pago. De otro lado, arguye, que el juez de alzada interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque su pensión no podía liquidarse con el último salario promedio devengado en Bancafé, ya que la pensión a cargo del ISS debía liquidarse con el devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, conforme lo señala esta norma.

Que de haber interpretado correctamente las normas señaladas, el ad quem no hubiere confirmado la decisión del a quo, sino que la hubiera revocado y, en su lugar, habría absuelto la demandada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no interpretó los artículos 1 y 6 del Decreto 813 de 1994, por cuanto el fallo apenas se basó en el hecho de que la pensión de jubilación de la actora la debía sumir directamente la demandada, porque “…la actora no se encontraba afiliada a ningún sistema de seguridad…”.

Fundamento que es fáctico y solo era susceptible cuestionarlo por la vía indirecta, como se hizo en el primer cargo, con los resultados ya vistos. De otro lado, el ad quem partió de la base de tener la demandante derecho a la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por estimar, conforme lo expresó en decisión suya anterior que transcribió parcialmente, que aquella “…laboró por espacio de 20 años, 8 meses y 13 días en la entidad accionada…”, en lo que no se observa una hermenéutica equivocada de la norma en cuestión. Ahora bien, si lo que pretende el censor es socavar el sustento de la decisión de no tener la demandante dicho tiempo de servicios como trabajadora oficial, teniendo en cuenta que, antes de que ello sucediera se operó la transformación de la participación estatal en la conformación del capital social de la demandada, dicha acusación debió formularse por la vía indirecta, tal como se hizo en el primer cargo, con los resultados consabidos.

En lo que sí asiste razón a la censura es en cuanto a la errada forma en que se estableció el ingreso base de liquidación de la pensión, lo que supone una errada hermenéutica del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal acogió la cuantía de la prestación establecido por el a quo, con base en la siguiente consideración: “Haciendo las respectivas cuentas, nos arroja un total de 1080.12 semanas, para un porcentaje sobre el ingreso base de liquidación del 67% y tomando como IBL el salario aceptado por la parte demandada al hecho segundo a folio 47, $373.623.00 debidamente indexado hasta julio 08 de 2002, es decir $691.464.09, dado que no se aportó la prueba correspondiente sobre el mismo.” La suma acogida por el a quo, y que avaló el ad quem, es la aceptada por la demandada como el ingreso promedio devengado por la demandante en el último año de servicio, cuando lo que ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, es que, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el que corresponde “…al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Como el cargo es fundado, se casará parcialmente la sentencia recurrida en este aspecto.

Para mejor proveer se dispone oficiar al Banco Cafetero “Bancafé”, con el fin de que certifique todos los ingresos devengados por Franquelina David Loaiza como extrabajadora de esa entidad, dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 1986 y el 15 de julio de 1995. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 12 de julio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FRANQUELINA DAVID LOAIZA al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ, en cuanto confirmó la decisión de primer grado que condenó a la entidad demandada a pagar a la actora $18.020.691.73, por concepto de mesadas pensionales causadas desde julio 8 de 2002 hasta enero de 2005, y $556.863.70 mensuales, desde febrero 1 de 2005, por concepto de pensión vitalicia de jubilación. Para mejor proveer se ordena oficiar al Banco Cafetero “Bancafé”, con el fin de que certifique todos los ingresos devengados por Franquelina David Loaiza como extrabajadora de esa entidad, dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 1986 y el 15 de julio de 1995.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Radicación No. 27672 Acta No. 72 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete (2007).

Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia de instancia en el proceso promovido por FRANQUELINA DAVID LOAIZA contra el BANCO CAFETERO - BANCAFÉ.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del pasado 27 de abril de 2007, esta Sala de la Corte casó parcialmente el fallo proferido el 12 de julio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (que no el de Bogotá como equivocadamente se consignó en la parte resolutiva de la providencia), en el referido juicio, en cuanto confirmó la decisión de primer grado que condenó a la entidad demandada a pagar a la actora $18.020.691.73, por concepto de mesadas pensionales causadas desde julio 8 de 2002 hasta enero de 2005, y $556.863.70 mensuales, desde febrero 1 de 2005, por concepto de pensión vitalicia de jubilación. Para mejor proveer se dispuso librar oficio al mismo BANCO CAFETERO para que mediante certificación indicara todos los ingresos devengados por Franquelina David Loaiza, como extrabajadora de esa entidad, dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 1986 y el 15 de julio de 1995, lo cual ya fue recibido por esta Corporación. Se estimó en sede de casación que la suma acogida por el a quo, y que avaló el ad quem, como ingreso base de liquidación, que correspondía al promedio de lo devengado por la demandante en el último año de servicio, era equivocada, pues lo estimado por la jurisprudencia de esta Sala, en torno al tema, es que, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la que, en casos como el presente, corresponde “…al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Atendiendo lo anterior, para establecer el monto de la pensión debe acudirse a lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que para la época de vigencia de esta norma fue que se consolidó el derecho, al cumplir el demandante 55 años de edad el 8 de julio de 2002 y no al “75% de su último salario promedio devengado.”, como lo dispuso el a quo y lo acogió el ad quem.

Como está acreditado en el proceso, y no es motivo de controversia, que la demandante dejó de laborar para el Banco el 15 de julio de 1995 y cumplió los requisitos para acceder a la pensión el 8 de julio de 2002, cuando llegó a la edad de 55 años, según jurisprudencia de esta Sala, corresponderá para el cálculo de su monto, trasponer los 2978 días que abarcan el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 (que entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 8 de julio de 2002 (que cumplió los 55 años de edad la actora), “ a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla", tal y como se expresó por la Corte en la sentencia de 29 de Noviembre de 2001 (Rad. 15921).

En efecto, así dijo la Corte: "No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales”.

“El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello", esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses”.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal ("el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión”.

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado”.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión”.

“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que "a mayor cotización, mayor pensión", axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad".

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla." En aplicación de lo anterior, corresponde fijar la mesada inicial, para lo cual se tendrán en cuenta los salarios reportados por la entidad bancaria demandada (cuaderno de la Corte).

Para obtener el ingreso base de liquidación, se debe tomar como referente un lapso de tiempo equivalente al trascurrido desde el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta el 8 de julio de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, que en número de días equivale a 2978. Así las cosas, para este caso, se deben tomar los salarios de los últimos 2978 días, que se cuentan, como se dejó dicho, de la fecha del retiro del trabajador, que ocurrió el 15 de julio de 1995, hacia atrás, lo que nos lleva hasta el 8 de abril de 1987.

Los salarios del periodo anteriormente citado, se actualizan hasta el 8 de julio de 2002, fecha en que se reunieron los requisitos para acceder a la pensión, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Se toma cada salario devengado, ya actualizado, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por el total de días reseñado, es decir 2978.

A continuación, se suman los resultados de todas las ponderaciones y al resultado final, se le aplica el 75%, obteniéndose así el monto de la pensión. En tales circunstancias se llegaría a un ingreso base de liquidación de $1.499.443.84, cuyo 67%, monto que fue el que aplicó el a quo y no cuestionó el demandante, es de $1.004.627.37, superior a la cantidad impuesta por el juez de primer grado, por lo que esta Sala, actuando como Tribunal de instancia, debe mantener invariable la cuantía del fallo de primer grado, por lo siguiente: a) El demandante mostró su conformidad con la determinación del juez de conocimiento, al guardar silencio y no interponer recurso de apelación para que fuera aumentado el valor de la primera mesada que se había establecido en esa decisión de instancia. b) El quantum calculado, con base en la hermenéutica y fórmula matemática desarrolladas en esta decisión, resultó mayor a la cantidad que se tenía estimada para el momento en que apeló la accionada. c) De acogerse el resultando que ahora se obtiene, haría más gravosa la situación del único impugnante, que en este caso es la entidad demandada. d) La facultad de fallar ultra y extrapetita está concebida exclusivamente para el juzgador de primer grado.

De acuerdo con lo anterior, se impone la confirmación del fallo de primer grado. Se mantendrá la decisión sobre costas de la primera instancia. No se impondrán en segunda instancia ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, actuando en sede de instancia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de primer grado, proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 21 de febrero de 2005, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió FRANQUELINA DAVID LOAIZA al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. Las costas en primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. No se condena a ellas en la segunda instancia, ni en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 37