21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27667 Martha Cecilia Builes de Pérez vs Caja Agraria en Liquidación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27667 Acta No. 53 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA CECILIA BUILES DE PÉREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de julio de 2005, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES MARTHA CECILIA BUILES DE PÉREZ demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a pagarle la pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado, desde cuando cumpla los 60 años de edad, por haberse retirado voluntariamente del servicio después de haber laborado más de 15 años, indexada la primera mesada de acuerdo con la inflación. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada del 1 de abril de 1973 al 6 de noviembre de 1991; el salario promedio de su último año de servicio fue de $179.088.30; se retiró del servicio acogiéndose a un plan de retiro voluntario, según acta de conciliación que se realizó el 24 de octubre de 1991 en el Juzgado Laboral de Envigado; por haberse retirado voluntariamente de la entidad, con más de 15 años de servicio, tiene derecho a la pensión cuando cumpla 60 años de edad, de acuerdo al inciso segundo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; nació el 6 de noviembre de 1955; no fue afiliada a ninguna entidad de seguridad social; y agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 28 - 39), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó, pero negó que la actora tuviera derecho a la pensión reclamada, pues, adujo, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en que se apoya, fue derogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ya que, al momento de entrar a regir éste, la demandante apenas tenía una mera expectativa por no haber cumplido la edad mínima requerida para acceder al derecho.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, pago, cosa juzgada y prescripción. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de mayo de 2005 (fls. 284 - 290), condenó a la demandada a pagarle a la actora la pensión de jubilación cuando ésta acredite haber cumplido los 60 años de edad, la que, ordenó, se deberá liquidar conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 e indexar conforme a lo pedido, sin que pueda ser inferior al salario mínimo.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, de la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 21 de julio de 2005 (fls. 302 - 311), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de transcribir los artículos 16 del C. S. T. y el 8 de la Ley 171 de 1961, que si bien, en principio, le era aplicable a la actora esta última disposición, por haberse retirado del servicio de la empleadora con más de 15 años de servicio antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, no lo era al fin de cuentas porque, consideró, al entrar a regir el nuevo ordenamiento, la demandante no había cumplido 60 años de edad y, por tanto, no adquirió el derecho a pensionarse bajo dicha norma.

Tesis que apoyó en la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia del 8 de marzo de 1955, de la cual transcribió un aparte. Adujo adicionalmente que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó derogada la Ley 171 de 1961 y desapareció la pensión restringida de jubilación, pues, señaló, “…la misma asumió el carácter de prestación social a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a partir de la vigencia del artículo 6 del acuerdo 29 de 1985, posteriormente modificado por el artículo 37de la Ley 50 de 1990, subrogado este último por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ya trascrito.

Y la demandante, por lo ya indicado, no adquirió el derecho pensional que reclama al amparo de tal normatividad, hoy en día derogada por la Ley 100 de 1993.” Por último concluyó: “En este orden de ideas, se tiene que la demandante deberá cumplir los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 (para lo cual contará por supuesto el tiempo servido a la entidad accionada y por el que en su oportunidad deberá reconocer el Bono Pensional respectivo), pues al momento de la entrada en vigencia de dicha normatividad, sólo tenía la expectativa de pensionarse conforme al régimen anterior, pero no tenía los 60 años de edad que exigía la norma y, por ende, el tránsito de legislación la afecta, constituyendo en el momento presente una PETICIÓN ANTES DE TIEMPO reclamar la pensión de jubilación, ya que no reúne las condiciones legales para tal efecto, sin que le sea aplicable una norma anterior al amparo de la cual no se encontraba la demandante pues no cumplió la edad requerida antes de la entrada en vigencia de la nueva normatividad que derogó íntegramente el régimen anterior, como viene de concluirse.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y se confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 39, 53, 55 y 230 de la Constitución Política; 1, 11 y 16 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4, 5, 12, 18, 19, 26, 27 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 3, 4, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 353, 373, 374, 400, 467, 468, 469, 470 y 471 del C. S. T.; 5, 7, nums. 9 al 15, 23, 38 del Decreto 2351 de 1965; 32, 37 y 67 de la Ley 50 de 1990; 51 del Decreto 2651 de 1991; 15 a 23 de la Ley 100 de 1993; 133 de la Ley 100 de 1993, que reformó el artículo 267 del C. S. T., subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990; 8 de la Ley 171 de 1961; 8 de la Ley 161 de 1971; y 19 del Decreto 692 de 1994.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal desconoció que algunos aspectos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se encuentran vigentes, como en el caso de la actora, que trabajó por 18 años, 7 meses y 5 días, pero por no haber estado afiliada a la seguridad social es merecedora de la pensión. Dice que la ley aplicable al caso es la vigente al momento de la terminación de la relación contractual, esto es, la Ley 171 de 1961 que habla de la pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años de servicio; que el Tribunal entendió que la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que situaciones como la debatida, quedaban cobijadas por la ley anterior o sea la 171 de 1961.

Que, de otro lado, es incuestionable la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que la indexación ha tenido cabida en la jurisprudencia de esta Corporación, sobre los principios de equidad y justicia y el enriquecimiento sin causa, y no como mecanismo resarcitorio de perjuicios. LA RÉPLICA Dice que, no obstante atacar la violación directa de la ley, el ataque lo dirige por la vía de los hechos: la no afiliación de la actora a la seguridad social; que no es razonable que el censor le atribuya al fallador de segunda instancia haber aplicado indebidamente unas normas cuando las mismas no han servido de fundamento a la decisión. En general hace una defensa de la decisión del Tribunal, pues, al igual que éste, sostiene que la actora al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no tenía la edad requerida para adquirir la pensión, por lo que apenas tenía una mera expectativa; que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 fue derogado por el 133 de la Ley 100 de 1993, sobre lo cual transcribe apartes de jurisprudencia de esta Sala.

Termina con la anotación de que la demandante no fue afiliada al ISS, porque en el municipio donde laboraba esta institución no asumió el riesgo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que es cierto, como lo señala la réplica, que en la demostración del cargo el censor recurre al fundamento fáctico de la no afiliación al Seguro Social de la demandante, que no es posible aducir por la vía directa, que supone la conformidad del recurrente con los hechos deducidos por el sentenciador de instancia como fundamento de su decisión, tal inconsistencia no impide la estimación de fondo de la acusación, pues independientemente de tal cuestionamiento de orden fáctico, la censura se refiere a otro de estirpe netamente jurídica cuyo planteamiento es autónomo y sin relación a él, lo que permite su estudio de manera independiente.

Es así como el eje principal del ataque lo constituye la aserción del censor de que la ley aplicable al caso debatido es la vigente al momento de la terminación de la relación contractual, esto es, la Ley 171 de 1961, la cual conservó vigencia, aun después de la Ley 100 de 1993, para casos como el de la demandante, en lo cual le asiste entera razón, pues ha sido criterio constante de esta Sala, reiterado en jurisprudencia uniforme en muchas oportunidades, que en los casos de las pensiones restringidas, como la que aquí se reclama, reguladas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, solo basta que opere el retiro del trabajador con el tiempo mínimo requerido en tal disposición, sin sobrepasar los 20 años, para que se cause el derecho, pues la edad en estos casos, se ha dicho insistentemente, apenas es un requisito de exigibilidad más no de causación, que es lo que marca la legislación aplicable.

Así lo ha expresado esta Corporación, entre otras muchas, en la sentencia del 19 de mayo de 2005 (Rad. 24342), en donde se dijo: “A pesar del minucioso y aplicado análisis de la censura, no encuentra la Sala razones para modificar su criterio respecto al tema propuesto, esto es, que tratándose de las pensiones restringidas, su causación ocurre una vez cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, de modo que el cumplimiento de la edad únicamente determina el momento del disfrute del derecho”.

“Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones”.

“Lo que ocurre es que el trabajador que se desvincula de la empresa, con el derecho pensional causado, por haber completado labores por un período superior a 15 años, explícitamente 17, más 5 meses y 21 días, como lo anota el censor, entiende definida su situación en virtud del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y sólo espera la llegada de la edad para disfrutarlo; de tal forma, que el derecho así adquirido, goza de la protección constitucional y legal, que impide su derogación".

De modo que, contrario a lo que dedujo el Tribunal, la demandante, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sí tenía un derecho adquirido, que se había causado a partir de su retiro con más de 15 años de servicio, ocurrido el 6 de noviembre de 1991, lo cual no fue tema de controversia en el proceso. Derecho adquirido que regula el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que era la norma vigente en el momento de su causación y que no podía ser desconocido por la nueva legislación, por estar protegido constitucional y legalmente.

Es pues palmario el error en que incurrió el juez de alzada por lo que la acusación prospera y se casará la sentencia recurrida. En instancia, cabe estimar, además de lo ya dicho en sede de casación, que es incuestionable que la demandante se retiró del servicio voluntariamente el 6 de noviembre de 1991, cuando tenía más de 15 años de servicio y menos de 20, pues así se afirmó en la demanda inicial del proceso y así se aceptó en su contestación. De acuerdo con ello, tiene derecho a la pensión restringida regulada en los incisos 2 y 3 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, cuando acredite haber cumplido los 60 años de edad.

En lo que respecta a la indexación de la primera mesada, que cuestiona la demandada en su recurso de apelación de la decisión de primer grado, debe esta Corporación sentar su nueva posición en torno al tema. Esta Sala de la Corte ha aceptado la revaluación del ingreso base de liquidación de pensiones, solo en caso de las legales, y fincada siempre en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que ha considerado, son los que dan la base normativa para proceder a dicha actualización, pero solo para aquellas pensiones que se causen a partir de su vigencia, inclusive aquellas que, aunque reguladas por la legislación anterior, se encuentran cobijadas por el régimen de transición, previsto en el mencionado artículo 36 ibídem.

Con respecto a las anteriores, esto es, las no cobijadas por la Ley 100 de 1993, se ha dicho que no existe norma que permita dicho procedimiento y, en cuanto a las voluntarias o convencionales, que debe haber un acuerdo expreso sobre tal proceder, pues debe sujetarse el sentenciador a la voluntad declarada de las partes. Así lo ha sostenido en múltiples sentencias, como las del 16 de febrero de 2001 (rad. 13092), 26 de septiembre de 2006 (Rads. 27120 y 28384) y 14 de noviembre de 2006 (Rad. 28807).

Recientemente, la Corte Constitucional, en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Corporación respecto al vacío normativo existente en torno a lo que se ha designado la indexación de la primera mesada, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que, estimó, contraría los mandatos 48 y 53 de la Constitución que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, por lo que declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “ en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE ”.

Se aludió concretamente en tales sentencias a que las referidas normas omitían consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador sin tener la edad para pensionarse, por lo que su salario necesariamente sufre la afectación derivada de la inflación. Se hizo allí un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos hasta la Ley 100 de 1993 y se reseñó la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas, y ha dado las pautas para solucionar los casos que no encuentren una regulación legal expresa, con el fin de unificar la jurisprudencia. Frente al tema, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que estando en régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..El tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, con el fin de que no sufriera mengua su mesada pensional, ordenó integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión. Ahora bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, se impone, como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993).

Es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte modificar su posición frente al tema, para, tomando como fuente supralegal la Constitución de 1991, reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta, esto es, a partir del 7 de julio de 1991, fecha en que entró en vigor, pues este es el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en su sentencia de exequibilidad, bajo el entendido “…de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE. ” Lo anterior, porque, al armonizar el nuevo pronunciamiento constitucional con la jurisprudencia de esta Sala en torno al tema, cabe reafirmar que, antes de la fecha indicada en que entró a regir la nueva constitución, no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.

De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes, fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades. Como quiera que en el caso presente, la pensión de la actora se causó el 6 de noviembre de 1991, como ya tuvo oportunidad de analizarse, igualmente era factible la indexación de la pensión, tal como lo ordenó el a quo, por lo que, en instancia se confirmará su decisión. No se condenará en costas en el recurso extraordinario.

En la segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de julio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARTHA CECILIA BUILES DE PÉREZ a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. En instancia, se confirma la sentencia dictada el 24 de mayo de 2005, en este asunto, por el Juez Trece Laboral del Circuito de Medellín. Las costas de segunda instancia estarán a cargo de la parte demandada.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No. 27667 Ponente: Dr. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Las siguientes son las razones de mi disentimiento con el fallo aprobado por la mayoría de la Sala, que estimó de recibo la indexación del ingreso base para la liquidación de las pensiones, con relación a una situación consolidada bajo unas reglas jurídicas que habían sido suficientemente interpretadas por la Corte Suprema de Justicia. 1º) Sin que se hubiere producido un cambio de legislación, ni constitucional ni legal, que hubiere justificado una revisión de su jurisprudencia, la mayoría de la Sala ha optado por cambiarla radicalmente a raíz de una decisión de la Corte Constitucional, que no obstante los efectos erga omnes de su parte resolutiva, sus razones son y seguirán siendo cuestionables desde una perspectiva estrictamente jurídica, dado el carácter de mero criterio auxiliar (art. 48-1, Ley 270/96).

En otras palabras, la Corte Suprema le ha otorgado al fallo de inexequibilidad, cuyos efectos hacia el futuro el suscrito no pone en tela de juicio, una retroactividad proscrita de todos los ordenamientos y reservada de manera excepcional en ciertos y muy específicos casos, uno de los cuales no es propiamente éste de modificar el monto de unas prestaciones económicas ya consolidadas bajo reglas jurídicas vigentes.

Los argumentos expuestos en los dos fallos de constitucionalidad, C-862 y C-891A de 2006, son mero criterio auxiliar, de suerte que no habiendo dispuesto el Tribunal de lo constitucional efectos ex nunc de la parte resolutiva de tales sentencias, sobre los cuales le ha sido permitido un amplio espectro de manipulación (a mi juicio de dudosa constitucionalidad), mal puede dárselos la Suprema a los derroteros doctrinales allí incorporados.

Y esta irretroactividad aplica tanto en decisiones de inexequibilidad, como en aquellas de constitucionalidad manipulada, tal cual ocurrió en las antes citadas, en las que la Corte Constitucional dispuso la exequibilidad condicionada de las revisadas normas sobre pensiones, solo “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada (…) deberá ser actualizado”. 2º) No comparto el alcance cuasilegislativo otorgado a incoherentes argumentos expuestos en los fallos C-862 y C-891 A, porque lo dispuesto en los artículos constitucionales que le sirven de sustento jamás consagraron la revalorización del ingreso a tener en cuenta para liquidar las pensiones o IBL.

Basta leer los textos constitucionales en los cuales se apoya el Tribunal Constitucional, para advertir al rompe lo deleznable de las consideraciones allí expuestas, a partir de un errado entendimiento de los artículos 48 y 53, en concordancia con el 1, 13 y 46 de la Carta. En efecto, el artículo 48 establece una al Congreso para establecer mecanismos que mantengan constante el valor “ de los recursos destinados a pensiones ”.

El mandato es, como se ve, diáfano. Siempre, desde antes de 1991, se han ideado herramientas para que los encargados de administrar los fondos a donde van cotizaciones, ahorros y aportes privados o públicos, no los inviertan en activos improductivos o en actividades financieras especulativas. Es apenas obvio, porque se trata, en el sistema de fondos privados, de una sumatoria de cuentas de ahorro de los afiliados, de cuyos capitales y rentabilidad acumulados se generará la pensión a reconocer en su momento.

Y en el de las pensiones manejadas todavía por el Estado, de una cuenta común, con vocación a agotarse por elementales razones, como el envejecimiento de la población, el aumento de las expectativas de vida de los beneficiarios, la amplitud y extensión de las pensiones de sobrevivientes, entre otras. Pero inferir de allí la actualización monetaria de los ingresos de los afiliados al sistema para fijar el monto de la pensión no tiene la más absoluta posibilidad.

Igualmente exótico resulta argüir que tal disposición (art. 48, C.P.), armonizada con el canon 53, da cuenta de la indexación del ingreso base de liquidación, por cuanto la garantía allí consagrada es exclusivamente la de reajustar “ periódicamente las pensiones legales ”. No el IBL. Con ese modo particular de interpretar las dos normas, también podría deducirse, en defensa de los recursos pensionales y los derechos de las generaciones futuras, el deber de actualizar retroactivamente, en el momento de reconocer la prestación, la base de cotización de los afiliados, o sea el IBC, para que, a su vez, al sistema se compensen los mayores valores dejados de recibir y se mantenga su equilibrio y su sobrevivencia. 3º) Y son incoherentes las decisiones de exequibilidad manipulada porque se establecen en ellas que la indexación debe hacerse mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC), no obstante reconocer la Corte Constitucional, en la parte considerativa de ambos fallos comentados, que existen múltiples mecanismos de actualización monetaria y, además, que solamente el Congreso podía definir cuál era el más conveniente a los intereses generales.

Es decir, la parte resolutiva no se acompasa con la motiva y en vez de dejar a la prudencia de los jueces el más legítimo y conveniente mecanismo de revalorización, optó aquella, cual legislador positivo, por determinar, sin un análisis comparativo serio, cuál de esas herramientas eran las más apropiadas para el interés general y no el particular de los beneficiarios actuales del sistema.

Se desconoció por parte de la Constitucional, de un tajo, los análisis de los expertos en econometría social de que la canasta de bienes de un pensionado no se puede equiparar a la que sirve de medición del IPC. Peor aún, de manera expresa hace colación de la Ley 445 de 1998, para justificar el interés del Congreso en la preservación del valor de las pensiones, pero hace caso omiso del criterio allí utilizado al respecto, distinto de la adopción del IPC, indicador que confunde con la indexación misma, como se advierte en los tres últimos párrafos de la sentencia C-862-06. 4º) El asunto no se reducía, pues, a una simple actitud legalista de la Corte Suprema, y del suscrito en particular, sino que el principio de igualdad no opera para situaciones fácticas distintas y el de no retroactividad es regla general del sistema pensional, no cuestionada en las distintas decisiones sobre exequibilidad de la Ley 100 de 1993.

La Sala de Casación incluso optó por aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 cuando en vigencia de esta se completaban los elementos de causación del derecho a una pensión de origen legal. Pero en obedecimiento a un mandato expreso del legislador, al cual debe estar sometida en los términos del artículo 230 de la Constitución, no podía ni puede procederse a revalorizar las pensiones que fueron definidas y quedaron consolidadas antes del 1º de abril de 1994, ni mucho menos tiene atribución legítima para actualizar las que son producto de un acuerdo entre empleadores y trabajadores.

Cuando se limitaba la indexación, la Corte Suprema no hacía cosa distinta que defender el sistema de la seguridad social en pensiones, en cumplimiento del mandato general consagrado en la Constitución para todos los órganos del Estado. La garantía de los futuros pensionados no se puede hacer realidad si los recursos destinados a sus prestaciones no se preservan de todo tipo de acciones que reducen los fondos con los cuales se pagan las pensiones.

Más todavía, cuando muchos de los actuales beneficiarios no contribuyeron adecuadamente a la conformación de tales fondos, y por virtud de la laxitud de los regímenes que han estado vigentes en Colombia, aunado a erradas decisiones políticas de inversión y el incumplimiento del Estado en el pago oportuno de los aportes a que se obligó, han conducido a la merma constante del caudal necesario para responder por las jubilaciones.

La actualización de las pensiones, se sabe por todos y lo acepta la Corte Constitucional en los fallos citados, es una realidad desde la década de los 60 del siglo pasado. No es cierto, entonces, señalar que ello es el efecto de la consagración del Estado Social de Derecho de 1991, o del derecho a la igualdad y la protección a los ancianos, como se dice en los fallos de constitucionalidad citados. 5º) La Corte Constitucional, puede decirse sin pretensiones, tácitamente llega a un punto de encuentro con la posición hoy abandonada de esta Sala de Casación, asumida desde el fallo 11818 del 18 de agosto de 1999.

Aun cuando no se comparta la tesis sostenida por aquella Corporación de que en materia de actualización de pensiones existió un vacío normativo hasta la Ley 100 de 1993, coinciden ambas Colegiaturas en que a pesar de haberse reconocido “desde tiempo atrás” –dice la Constitucional- el problema de la inflación (num. 4 de la C-862/06) y “la necesidad de actualizar toda obligación de dar sumas de dinero si entre el día en que se contrajo y la fecha en la que debe pagarse la capacidad adquisitiva de la moneda se ha visto afectada por la inflación”, hasta el punto que en 1972 (decretos 677, 678 y 1229), en 1984 (Código Contencioso Administrativo) y en 1989 (reforma al Procedimiento Civil) se adoptó la indexación como herramienta para resolver el problema, en materia pensional el legislador mantuvo los mecanismos ya conocidos, esto es, el de promediar el ingreso base y atar el aumento de las pensiones al incremento del salario mínimo, a su vez relacionado con la inflación, a fin de preservar su poder adquisitivo.

Pero, no fue establecida la medida de la indexación de la última remuneración devengada por el servidor cuando se retiró del cargo. Por ello concluye que la realidad muestra “una evolución de un régimen en el cual no se reconocía la indexación de la primera mesada pensional a la actual regulación donde por el contrario la regla general es la indexación”.

Explica enseguida que esto se dio con la expedición de la Ley 100 de 1993. Eso es, justamente, lo que ha venido sosteniendo la Sala de Casación de la Corte Suprema. 6º) La garantía de una remuneración mínima y móvil y del reajuste periódico de las pensiones legales es un mandato incuestionable, que no fue creación del último constituyente convocado en Colombia.

Mas, el modelo pensional “de reparto” que rigió con exclusividad en el país antes de 1994, no hacía factible el mantenimiento absoluto del poder adquisitivo de la mesada pensional. De hecho, los pensionados del país gozaban de una prestación que comparativamente y en términos relativos eran superiores a las de países con una legislación social más antigua.

Los particulares se pensionaban en Colombia con el 75% del salario promedio del último año de servicios y muchos servidores públicos con una mesada más alta. Ambos regímenes legales superaban con creces la pensión básica reconocida en el Reino Unido, en donde ni siquiera alcanzaba el 30% del ingreso medio. El cambio al modelo contributivo y de cuentas de ahorro individuales, en concurrencia con el antiguo, permitió introducir la actualización pero a costa de ampliar el espectro temporal de la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión. Por eso he insistido en que no es procedente aplicar unas reglas jurídicas que rigen una relación sustancialmente distinta a las pensiones que obedecen a una estructura diferente, como la establecida entre el afiliado contribuyente a un fondo pensional.

Dejo explicado, así, mi voto contrario a la decisión tomada por la mayoría, en relación con este tema. CARLOS ISAAC NADER Fecha ut supra. PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 27667 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado: Francisco Javier Ricaurte Gómez Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 30