27651(23-08-06) — Corte Suprema

27651(23-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen aplicable es el inmediatamente anterior, respecto del cual se deben cumplir cabalmente los requisitos Tesis: «[…] considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella. Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta (sic) discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante. Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición». PENSIONES » PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD » APLICACIÓN - En virtud del principio de inescindibilidad no puede utilizarse fraccionadamente la norma pensional para acoplar la situación que mejor convenga al demandante PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Sobre el tema que se debate, está Sala en sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, precisó: “(…) El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: «Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio» Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.” En consecuencia, no tiene razón la censura cuando critica al Tribunal el haberle dado aplicación indebida a las disposiciones legales que denuncia en la proposición jurídica, por cuanto la hermenéutica que adoptó consulta fielmente la propia de esa normatividad, y por lo tanto el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 36 de la Ley 100 de 1993

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27651 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27651 Acta N° 57 Bogotá D.C, veintitres (23) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora AURA SÁNCHEZ DE PLATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora se condene al I.S.S. a reajustar y pagar la pensión de vejez en la suma de $2.581.910,70 mensuales, a partir del 26 de enero de 1997, más los intereses por mora o la correspondiente indexación; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que el ISS a través de la Resolución 003548 del 16 de marzo de 1997, le reconoció pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, en cuantía de $2.244.671,oo, tomando como base 1.064 semanas cotizadas; que por medio de la Resolución 008608 del 13 de mayo de 1999, se la reajustó a la suma de $2.369.283,oo mensuales, a partir del 26 de enero de 1997, teniendo en cuenta para ello un total de 1.076 semanas cotizadas; que si bien cotizó a dicha entidad 1.076 semanas, adicionalmente estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, para la cual cotizó 445,71 semanas, que sumadas a las del I.S.S., arroja un total de 1.521,71; y que por haber cotizado más de 1.400 semanas, tiene derecho a que se le liquide su mesada pensional en una suma equivalente al 85% del IBL., o sea en $2.581.910,70.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos dijo atenerse a lo demostrado en el proceso, y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y de título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos proferidos por el I.S.S., falta de legitimación de la parte pasiva, la genérica y falta de integración del litisconsorcio necesario respecto de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 3 de octubre de 2003, en la que condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, en la suma de $2.581.910,70, con los reajustes anuales conforme a lo dispuesto en la ley, descontando las sumas ya pagadas por concepto de mesadas pensionales; así mismo a los intereses moratorios sobre la diferencia entre la pensión reconocida y la efectivamente pagada, desde la fecha de su causación hasta cuando efectivamente se realice el pago, a la tasa equivalente al interés bancario corriente más el 50%; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 13 de mayo de 2005, revocó la sentencia de primera instancia en todas sus partes, y en su lugar absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

El ad quem en resumen estimó que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable a la actora por ser el régimen al que se encontraba afiliada antes de la vigencia de la nueva normatividad de seguridad social, no prevé el computar períodos laborados en el sector público, pues no se trata de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permite el cómputo de todos los tiempos.

Y que no puede pretenderse escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues sin duda ello contraría ostensiblemente el principio de inescindibilidad de la norma, por ello la preceptiva legal que se aplique debe ser en su integridad. Dijo el Tribunal: “Inconforme con la decisión adoptada, la accionada interpuso el recurso de apelación encaminado a la revocatoria total de la sentencia y la consiguiente absolución para el Seguro Social.

Señala como puntos medulares de su recurso el relacionado con la no demostración de la afiliación de la demandante al régimen pensiones, ante la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. Que no aportó ni al Seguro ni dentro del proceso cual fue el número de semanas cotizadas ante la Caja de Previsión Social de la Superintendencia. El otro aspecto que reitera el recurrente es la diferencia entre el tipo de pensión de vejez otorgada por el Seguro y la pensión por aportes cuando “se afilió a varias entidades de seguridad social privadas y públicas” que el Fallador de Primer Grado no tuvo en cuenta que la pensión otorgada por el Seguro corresponde a la de Vejez, la que es diferente a la pensión por aportes, pensión que no ha sido la solicitada por la demandante, toda vez que lo impetrado se relaciona con un REAJUSTE de la pensión por vejez (fls. 115 a 117)., Ahora bien, precisa anotar que por las condiciones que exhibe la actora del juicio, esto es, más de 35 años de edad o 15 años de servicios para el 1° de abril de 1994, data de vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra inmersa en el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época de causación del derecho -enero 26 de 1997-, que establece: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(….)” Por su parte el artículo 33 de la ley en comento prevé los requisitos para obtener la pensión de vejez y ellos son: “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. 2°. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. PAR 1°. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley; d) El número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; e) Derogado ( )”.

Precisa señalar que el Acuerdo 049 de 1990 de febrero 1° emanado del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios y aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aplicable a la actora del juicio por ser el régimen al que se encontraba afiliada antes de la vigencia de la nueva normatividad de Seguridad Social, los requisitos para la pensión de vejez son: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad si se es mujer; b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Por su parte el artículo 20 ibídem y en punto a la PENSIÓN DE VEJEZ, precisa: “a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base, y b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a 15 veces ese mismo salario.” Interesa destacar además que el literal F del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 relacionado con las CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES se refiere a que: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” La Entidad de Seguridad social tuvo en cuenta 1076 semanas cotizadas con un I.B.L. de $3.037.542 y un porcentaje del 78% (fls. 75 a 77 en fotocopia remitida por el Seguro y 14 a 16 en copia con firmas autógrafas), claramente se advierte que en aplicación del régimen de transición, se aplicó la normativa del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el Seguro estimó que la “LIQUIDACIÓN POR CUOTAS PARTES ESPECIAL” como se advierte del anexo del folio 82, en el que el ingreso base de liquidación resulta notoriamente inferior, en efecto allí se obtuvo como tal el de $2.138.815.oo y se anotó: “Esta liquidación corresponde a Ley 100 de 1993 es más favorable la del ISS” y por ello en la respectiva Resolución se alude al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

Dentro de este contexto ha de decirse que no le asiste razón a la actora del juicio al pretender aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público cuando la pensión reconocida resulta de la aplicabilidad del Decreto 0758 de 1990, al que remite la transición y que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, al menos en el evento sub-lite dadas las características que envuelve la situación de la demandante, para la obtención de la pensión. Pues desde luego que aquí no se trata de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 la que si permite el cómputo de todos los tiempos y que corresponde al régimen de prima media con prestación definida, uno de los regímenes que en materia pensional creó el sistema General de Pensiones siendo una de sus características la ya comentada consagrada en el literal f) del artículo 13 de la denominada LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL.

No puede pretenderse escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas pues sin duda ello contraría ostensiblemente el principio de INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA, la preceptiva legal que se aplique debe ser en su integridad. Así se procedió por parte de la Entidad convocada a juicio y por ello la condena infligida habrá de revocarse en su integridad para, en su lugar, ABSOLVER de todas las pretensiones al demandado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala confirme la del a quo, y provea en costas.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “…21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, 33, 13 literal f, y 141 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y por infracción directa o falta de aplicación el artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “Para los efectos de este cargo, no se discuten las situaciones fácticas establecidas en el proceso. O sea que: a) Que la demandante “se encuentra inmersa en el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. b) Que la Entidad de Seguridad Social “tuvo en cuenta 1076 semanas cotizadas con un I.B.l de $3.037.542 y un porcentaje del 78%” para reconocerle la pensión a la demandante. c) Que no se puede “aumentar el número de semanas -cotizadas al I.S.S.- con el tiempo prestado al sector público”.

El Ad quem, luego de considerar que la demandante “se encuentra inmersa en el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993” y de transcribir ese artículo en lo pertinente, así como también transcribir el artículo 35 ibídem, el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 y parte del artículo 20 del mismo Acuerdo y el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, determina que: “Dentro de este contexto ha de decirse que no le asiste razón a la actora del juicio al pretender aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios en el sector público cuando la pensión reconocida resulta de la aplicabiiidad del Decreto 0758 de 1990, al que remite la transición y que no prevé computar los periodos laborados en el sector oficial, al menos en el sub-lite dadas las características que envuelve la situación de la demandante, para la obtención de la pensión. Pues desde luego que aquí no se trata de la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 la que si permite el cómputo de todos los tiempos y que corresponde al régimen de prima media con prestación definida, uno de los regímenes que en materia pensional creó el sistema General de Pensiones siendo una de sus características la ya comentada consagrada en el literal f) del artículo 13 de la denominada LEY DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL”.

Por eso concluye que, como la pensión reconocida resulta de la aplicabiiidad del Decreto 0758 de 1990, que no prevé computar periodos laborados en el sector oficial, y no se trata de la pensión prevista en el artículo 33 de la Ley 100, la que si permite el computo de todos los tiempos y que corresponde al régimen de prima media con prestación definida, no “puede pretenderse escindir las normas”, porque ello contraría el principio de la inescindibilidad, revoca la condena y, en su lugar, absuelve de todas las pretensiones al demandado.

Es decir, que la sentencia determina que a la pensión de la demandante le es aplicable, exclusivamente, el Acuerdo 49 de 1990 y ninguna norma de la Ley 100 de 1993, pues si se aplican ambas se infringe el principio de la “inescindibilidad”. Nada más errónea que esa conclusión jurídica del Tribunal, pues ni se ha pretendido la escisión de las normas pertinentes, ni se infringe el principio de la “inescindibilidad” previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Simplemente, por estar la demandante “inmersa en el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, se aplican las normas pertinentes de la Ley 100 y también las del Acuerdo 49. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100, la “edad para acceder a la pensión”, el “tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas” y el “monto de la pensión”, de quienes como la demandante quedaron cobijadas por el régimen de transición, será el establecido el “régimen anterior”.

Luego es, precisamente, el mismo artículo 36 el que remite al régimen al cual se encontraba afiliada la demandante con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100, o sea, al reglamento de Invalidez Vejez y Muerte adoptado por el Acuerdo 49. Y, siendo ese Reglamento el que se aplica a la demandante por remisión directa que a el hace el artículo 36, son los requisitos allí contemplados sobre la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión los que deben aplicarse a la pensión deprecada.

Luego, que se apliquen a la demandante las normas respectivas del Acuerdo 49, no implica que dejen de aplicarse las correspondientes de la Ley 100, ni menos constituye violación al principio previsto en el artículo 21 del Código; pues no se está ante la disyuntiva de escogerse entre una u otra norma, la más favorable al trabajador, sino simplemente de la extensión, integración o complementación del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida que antaño y hogaño administra exclusivamente el Seguro Social.

Luego cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 24 de febrero de 2005, radicación 23.918, y continua diciendo: “En consecuencia, como es la misma Ley 100 la que permite la aplicación de las normas que regulan el Régimen de Prima Media allí establecido con el anterior Régimen previsto en el Acuerdo 49, esa mixtura o simbiosis no conllevan violación al principio de la “inescindibilidad de la norma”, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, puesto que no es pertinente al caso que nos ocupa.

Por eso, es posible y, desde luego, válido que se sumen a las semanas cotizadas al Seguro el tiempo servido por la demandante en el sector público. Así de claro también lo establece el artículo 31 de la Ley 100, dejado de aplicar, al señalar que al régimen de Prima Medía con Prestación Definida serán aplicables “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de los Seguros Sociales”.

Entonces, siendo así equivocada la conclusión jurídica del Tribunal, al haberle dado aplicación indebida al artículo 21 del Código Sustantivo, también se da la aplicación indebida del parágrafo del artículo 36 que ordena expresamente tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión la suma de las semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales y el tiempo de servicios prestado por la demandante como empleada pública de la Superintendencia Bancaria y cotizado a la Caja de Previsión Social de esa Superintendencia; de los literales a) y b) del parágrafo 1 del artículo 33; del literal f) del artículo 13 parágrafo 1 del artículo 33; y del artículo 141 de la Ley 100; de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 49 de 1990; y del artículo 141 de la Ley 100.

Por eso, si la H. Corte casa la sentencia, por cuanto se incurrió en la violación denunciada, en instancia deberá tener en cuenta que, a las 1.064 semanas que le sirvieron de base al Seguro para la liquidación de la cuantía de la pensión, debe adicionarse el tiempo trabajado por la demandante en la Superintendencia Bancaria del 21 de septiembre de 1976 al 20 de mayo de 1985, según certificaciones que obran a folios 18 y 66, y cotizado a la Caja de Previsión Social de esa Superintendencia, sea 445 semanas.

Entonces, sumadas a las 1.064 semanas cotizadas al I.S.S. las 445 cotizadas a la Caja de la Superintendencia Bancaria se tiene un total de 1.509 semanas; por lo que el “monto de la pensión” debe liquidarse con el noventa por ciento del salario base de liquidación, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2° del numero II del artículo 20 del Acuerdo 40 de 1990, pues la demandante cotizó más de 1.250 semanas” VII.

REPLICA A su turno la replica señala que en ninguno de los yerros enrostrados en el cargo, incurrió el fallador de segunda instancia, toda vez que lo pretendido por la actora es que se le aplique lo más favorable, tanto de la Ley 100 de 1993, como del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que de aceptarse iría en contravía del principio de inescindibilidad de la norma, como con acierto lo concluyó el Tribunal.

Aduce que es el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que establece que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, será el consagrado en el régimen anterior, que para el caso de autos es el citado Acuerdo 049 de 1990, el que en manera alguna establece que para aumentar el número de semanas cotizadas, y con ello, el monto, debe tenerse en cuenta el tiempo cotizado a entidades diferentes al I.S.S., como es la Caja de Previsión Social, pues dicho acuerdo señala que el monto estará acorde al número de semanas sufragadas al I.S.S., y no a otro diferente, y esa es la razón esencial por la que el Tribunal concluyera que no se podía aplicar lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se trata de la pensión de vejez en ésta normatividad, sino en una muy diferente, como lo es la prevista en el Acuerdo 049 de 1990.

Afirma por último, que no sobra observar que el legislador ha sido muy cuidadoso al regular el planteamiento esbozado por el recurrente, pues cuando quiso que las semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado debían acumularse, expidió la Ley 71 de 1988, y con posterioridad lo hizo al expedir la Ley 100 de 1993, pero nunca tal querer está inmerso en el Decreto 758 de 1990, aprobado por el Acuerdo 049 de ese mismo año. VIII.

SE CONSIDERA No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo ( folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará en dos años, es decir será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición. Sobre el tema que se debate, está Sala en sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, precisó: (…) El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.” En consecuencia, no tiene razón la censura cuando critica al Tribunal el haberle dado aplicación indebida a las disposiciones legales que denuncia en la proposición jurídica, por cuanto la hermenéutica que adoptó consulta fielmente la propia de esa normatividad, y por lo tanto el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante, por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora AURA SÁNCHEZ DE PLATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cgostas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27651 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Parte demandada: Instituto de Seguros Sociales Me aparto de la decisión de la Sala al negar la pretensión de la demandante de incluir dentro de las cotizaciones válidas para la liquidación de la pensión de vejez, al lado de las efectuadas al ISS. los aportes como servidora pública hechos a la Caja Nacional de Previsión, por lo que paso a indicar.

La tesis sobre la que la Sala asienta su decisión es la de que quien está en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, él número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior y al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S: y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f. de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

No puedo compartir ninguna línea del segundo párrafo que se ofrece como inferencia correcta del primero citado, iluminado aquél por una equivocada comprensión de lo que era y es el sistema de seguridad social, tanto el de seguros obligatorios como el integral. Se equipara el régimen anterior al que reenvía la Ley 100 de 1993, con la institución que lo presta; no todos los que estaban afiliados al ISS estaban sujetos a sus reglamentos, por cuanto por ejemplo, bien podría tratarse de alguien que reclame como mas favorable la pensión por aportes como en el sub examine lo creyó el A quo.

La ley 100 de 1993 consagra en sus artículo 33 y 36 una sola pensión de vejez, ciertamente sujeta a requisitos diferentes, en donde, cuando se trata de las de transición, se admite que le siga el reclamante con el estatuto que hasta entonces gobernaba su situación en materia de edad y densidad de cotizaciones o tiempo de servicio. La pensión de vejez de la Ley 100 de 1993 se asimila la que estaban reguladas bajo el régimen de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales; la Sala ha adoctrinado, para efectos de precisar respecto a cuáles pensiones obra la mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que bajo la expresión de las mesadas pensiones de que trata esta ley, están comprendidas las que con anterioridad se reconocían bajo las reglas del ISS.

La Sala trata en el sub examine como especies pensionales distintas las que son expresión de una sola, la pensión de vejez del sistema de seguridad social, - bajo el único titulo de Pensión de Vejez del Capítulo II del Título II de la Ley 100 de 1993- tanto la que se reconoce bajo las reglas del artículo 33, o del artículo 36 ibidem, por el hecho en este último caso, de mezclar alguna de las reglas con las contempladas en el Acuerdo 049 de 1990.

Tampoco, bajo la tesis asentada por la Sala en la sentencia del 23 de abril de 2003 – radicación 19459 – cabe hacer una diferenciación de las pensiones de transición con la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, puesto que la Ley 100 de 1993 estableció un sistema omnicompresivo de pensiones por aportes; ciertamente esta institución pensional se diluyó en el sistema general de pensiones.

No paso desapercibido que la Sala en el antecedente que se cita en la providencia – sentencia del 4 de noviembre del 2004, radicación 23611-, diferenció la pensión del artículo 36 del artículo 33 de la Ley 100, justamente para concluir que los aportes efectuados a otras entidades de seguridad social sólo valían respecto a la segunda; esta solución es ajustada al caso que allí se examinaba: la de un demandante que reclamaba la pensión del ISS sin haber cotizado a este Instituto – razón primera que tuvo el Tribunal para negar la pretensión- y además sin haber acreditado mil cotizaciones a entidades de seguridad social; pero inapropiada para dirimir la controversia del sub examine en el que los presupuestos son relevantemente diferentes: la demandante cotizó al ISS y por más de mil semanas; mientras allá la comparación entre las pensiones del artículo 33 y 36 de la Ley 100 para efectos de determinar la aplicabilidad del parágrafo del según artículo, se discernía respecto a quien solo podía pretender una de ellas por no acreditar más de 500 cotizaciones ante entidades ajenas al ISS, en el sub examine es la de quien bien podría optar por una y otra pensión por haber cotizado sólo al ISS más de mil semanas, perspectiva que al reexaminar lo dicho en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, me lleva a concluir que lo allí aseverado no puede valer como formulación general, y en dicho sentido rectificar mi posición, y en su lugar la postura que ser consigna en este salvamento de voto.

Por lo atrás discurrido, es premisa que la pensión por aportes causada después del 1 de abril de 1994, la pensión de vejez por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la que establece esta misma Ley en el artículo 33, son expresiones de una sola especie pensional. Y, desde esta perspectiva es equivocado el tratamiento diferenciado que la sentencia da a unas de otras, para concluir que lo reclamado por la actora, la sumatoria de cotizaciones efectuadas a la Caja Nacional de Previsión, no procede si se reclama como pensión del artículo 36 pero si está autorizada la acumulación si se trata de la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o de la pensión por aportes – la que La Ley 100 recoge de la diluida 71 de 1988-.

La fragmentación del sistema que hace el intérprete contradice la clara voluntad del legislador de establecer un régimen integral. La Ley – el artículo 13 de la Ley 100 para todas las pensiones de la Ley 100 de 1993, el artículo 33 para las pensiones prototipo de la misma ley, y el parágrafo del artículo 36 ibidem, para las pensiones de transición- ciertamente permite contabilizar las cotizaciones efectuadas en cualquier caja o fondo o entidad de seguridad social, por cuanto esos recursos existen y deben ser destinados a cubrir los derechos pensionales de quien o a nombre de quien se aportaron.

Me he separado de la Sala de decisiones que otorgan derechos pensionales, como por ejemplo en aplicación del principio de la condición más favorable, entre otras razones, porque se ordena el pago de prestaciones para las cuales no existen recursos acopiados para su financiamiento; y aquí, paradójicamente, me aparto por cuanto la Sala no accede a un reajuste a una pensión para la cual el Instituto de Seguros Sociales puede hacer uso del los mecanismo previstos en la Ley para trasladar los recursos efectuados en administradoras de pensiones diversas.

La regla de la unidad que preside el sistema no puede entenderse destruida por la lectura que la Sala hace del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando remite a la regulación anterior lo concerniente al número de cotizaciones; y el número de cotizaciones se agota en una cifra respecto a un lapso de tiempo, por ejemplo quinientas o más en los veinte años antes de la edad; hacerlo decir a tal expresión que ella comprende también la clase o categoría de cotizaciones, es un ejercicio semántico laxo; esa norma manda a que se tenga tal número de cotizaciones, cualquiera, obviamente que sean válidas, sean efectuadas en cualquier fondo, caja o entidad de seguridad social, como lo refrenda en parágrafo del mismo artículo y guarda concordancia con las previsiones del inciso tercero del mismo artículo cuando señala que para obtener el Ingreso Base de Liquidación de ha de tener en cuanta lo devengado y lo cotizado, en uno de los eventos, durante todo el tiempo.

Fecha: Ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2