CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27646 Instituto de Seguros Sociales vs Guido Miguel Mendoza Montes. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27646 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por GUIDO MIGUEL MENDOZA MONTES contra el recurrente.

ANTECEDENTES GUIDO MIGUEL MENDOZA MONTES demandó al ISS con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo como base el promedio salarial devengado en la Empresa de Energía de Bogotá; “Todo lo demás que se demuestre y en la cuantía que se establezca ultra y extra petita”; la indexación o corrección monetaria; los intereses moratorios más altos y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que, siendo empleado de la Empresa de Energía de Bogotá, el ISS le reconoció, mediante Resolución 017372 de octubre de 1997, la pensión de jubilación, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 de servicios, exigidos conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La cuantía de la prestación reconocida fue de $920.000.00, pero debió ser de $1´122.786.31, ya que, aun cuando se tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado a la mencionada empresa, no se liquidó con base en el último salario promedio devengado, que fue de $1´497.048.00, conforme al concepto emitido por el Consejo de Estado.

Además, dicho acto administrativo no incluyó la mesada adicional de diciembre de 1996. Por lo anterior, interpuso recurso de apelación, pero la decisión fue confirmada mediante Resolución 00020 del 22 de febrero de 1999 (folios 32 a 37 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión en los términos señalados (fecha y cuantía), la impugnación presentada y la respuesta negativa a la reliquidación pretendida.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de interés jurídico por activa para obtener sentencia favorable y la genérica (folios 57 a 60 del cuaderno principal). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de febrero de 2002, absolvió al instituto demandado del reajuste pensional e impuso las costas al actor (folios 252 a 261 del cuaderno principal).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 20 de mayo de 2005, revocó parcialmente la del a quo y condenó al accionado a reliquidar la pensión del demandante y fijó el valor de la primera mesada en $1´268.122.56; lo condenó igualmente a pagar las diferencias resultantes desde el 24 de marzo de 1996; lo absolvió de las demás pretensiones; y le impuso las costas de las instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dio por establecido y no discutido que el ISS reconoció al actor una pensión de jubilación por valor de $920.096.00 mensuales, a partir del 11 de diciembre de 1996, teniendo en cuenta los servicios prestados al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (del 1º de marzo de 1968 al 14 de marzo de 1995) y a la Empresa de Energía de Bogotá (del 1º de mayo de 1995 al 23 de marzo de 1996), prestación que liquidó con base en el promedio de lo devengado o cotizado por el actor durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizado con el índice de precios al consumidor, de lo que obtuvo un ingreso base de liquidación de $1´026.794.00, fundamentado en que por ser beneficiario del régimen de transición, al demandante se le aplican las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, encontró demostrado que mediante Resolución 00020 de 1999, al resolver el recurso de apelación interpuesto, el ISS aclaró que la norma aplicable en cuanto a los requisitos de la pensión fue la Ley 33 de 1985, pero que el ingreso base de liquidación se obtuvo con arreglo a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo esos presupuestos señaló: “… lo que se discute en el proceso es cual es la normatividad aplicable para obtener el salario base de liquidación de la pensión del actor.

En efecto, mientras la demandada aduce que el ingreso base de liquidación se obtiene conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, el demandante dice que la pensión se debió liquidar con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, disposición que rige su pensión por ser beneficiario del régimen de transición”.

“Ahora bien, el 1º de abril de 1994 el actor tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, lo que lo podría hacer beneficiario del régimen de transición. Pero, además, para dicha fecha, ya había prestado servicios a entidades oficiales por más de 20 años, cumpliendo así el requisito de tiempo de servicios consagrado en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con el Honorable Consejo de Estado, esa circunstancia implica que el actor tenía el derecho adquirido a que se aplicara la normatividad vigente cuando cumplió el tiempo de servios. Dice igualmente el Consejo de Estado que aún si se considerara que el trabajador se encuentra en régimen de transición, la pensión se debe liquidar aplicando la ley anterior a la Ley 100, ya que la conformación del ingreso base de liquidación hace parte del concepto “monto de la pensión”.

Reprodujo a continuación apartes del fallo 4526-01 del 13 de marzo de 2003 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado y afirmó: “Esta interpretación avalada por el Consejo de Estado resulta más favorable para el trabajador y por esa razón debe aplicarse de preferencia a otras interpretaciones, en cumplimiento del artículo 53 de la Constitución Política.

Por lo anterior, para la liquidación de la pensión del actor debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, ya que para la fecha en que fue expedida la Ley 33 de 1985, el actor había prestado servicios al Estado por más d e15 años. En consecuencia la pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, tal como lo solicita en su demanda.¨ (folios 288 a 296 del cuaderno del Tribunal).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo y disponga en costas, como es de rigor. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

La Sala procederá a estudiar conjuntamente los cargos primero y segundo presentados por la misma vía de violación de la ley sustancial, aun cuando por diversas modalidades, dada la similitud del elenco normativo, de la argumentación y de la finalidad perseguida por aquéllos. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de quebrantar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 23, 29 y 128 de la Constitución Nacional; 72 y 76 de la Ley 60 de 1946; 11 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 3, 5, 8 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 5 inciso 1º, 70 a 75 y 84 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 7 de la Ley 33 de 1971; 1º de la Ley 4ª de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978; 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mencionado año; 1º y 13 de la Ley 33 de 19985; 1º, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19 de la Ley 4ª de 1992; 11, 14, 30, 31, 64, 141 y 146 de la Ley 100 de 1993; 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; y 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia recurrida, sostiene el censor que para aceptar las pretensiones del actor, el ad quem interpretó con error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al entender que por estar dentro del régimen de transición previsto en dicha disposición, al demandante se le debía aplicar la normatividad anterior, no solo en cuanto a la edad requerida para acceder a la pensión, sino en lo que hace relación al sistema liquidatorio de la correspondiente mesada, cálculo que se regularía por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1987 y la Ley 33 de 1985 y no por el artículo 36 de La Ley 100 de 1993.

Significando lo anterior, arguye, que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio salarial devengado por el actor durante su último año de servicios. Considera errada esta hermenéutica, porque el régimen de transición en cita, beneficia al demandante respecto de las condiciones para acceder a la jubilación, pero no en cuanto al sistema para calcular su mesada, la cual se debe liquidar en los términos contenidos en el inciso 3º del artículo de la Ley 100 de 1993.

Bajo este entendimiento, señala, el monto de la pensión del actor es el que resulta de aplicar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

En apoyo de su tesis reproduce fragmentos de la sentencia 19459 del 23 de marzo de 2003 de esta Corporación (folios 25 a 29 del cuaderno de la Corte). LA RÉPLICA Dice que el concepto de violación no se aviene a lo acontecido, toda vez que el Tribunal no hizo exégesis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que no fue aplicada al caso, pues el razonamiento del fallo se hizo en relación con la norma aplicable frente al ingreso base de liquidación, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 (folios 46 a 49 del cuaderno de la Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de vulnerar directamente, por aplicación indebida, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, en relación con el mismo elenco normativo señalado en el ataque anterior. En la demostración del cargo anota que el juzgador de alzada erró al seleccionar la disposición que debía aplicar para resolver la controversia, no obstante inferir que el actor se encontraba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuestión no discutida por las partes.

Que, en consecuencia, debe ser dicha normativa la reguladora del ingreso base de liquidación y no el artículo 27 del decreto Ley 3135 de 1968, cuya aplicación indebida denuncia (folios 30 a 33 del cuaderno de la Corte). LA RÉPLICA Señala que el artículo 53 de la Constitución contiene, entre otros, el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, razón por la que no se puede alegar una aplicación indebida de dicha disposición (folios 49 a 53 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Atendiendo la orientación de los cargos, se entienden aceptados los siguientes hechos en la forma como los dejó establecidos el ad quem: que el ISS reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 11 de diciembre de 1996, por valor de $920.096.00 mensuales, teniendo en cuenta los servicios que prestó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (del 1º de marzo de 1968 al 14 de marzo de 1995) y a la Empresa de Energía de Bogotá (del 1º de mayo de 1995 al 23 de marzo de 1996); que el ingreso base de liquidación de $1´026.794.00 se obtuvo con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizado con el índice de precios al consumidor; que por ser beneficiario del régimen de transición, se le aplicaron la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos para acceder a la prestación y la Ley 100 de 1993, para efectos del ingreso base de liquidación. Igualmente quedó acreditado dentro de los autos que el actor cumplió 55 años de edad el 11 de diciembre de 1996 (folio 18).

Definido lo anterior, ha de decirse que la discrepancia del recurrente con el Tribunal radica en el entendimiento dado por éste al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que por pertenecer el actor al régimen de transición contenido en dicha disposición, quedaba regulado para efectos pensionales por las disposiciones precedentes sobre la materia, incluido lo relacionado con la liquidación de la mesada, aplicando, en consecuencia, para calcular el ingreso base de liquidación lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, de donde hace derivar la interpretación errónea y la aplicación indebida que denuncia. Dijo el Tribunal: “…el 1º de abril de 1994 el actor tenía más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, lo que lo podría hacer beneficiario del régimen de transición. Pero, además, para dicha fecha, ya había prestado servicios a entidades oficiales por más de 20 años, cumpliendo así el requisito de tiempo de servicios consagrado en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con el Honorable Consejo de Estado, esa circunstancia implica que el actor tenía el derecho adquirido a que se aplicara la normatividad vigente cuando cumplió el tiempo de servios. Dice igualmente el Consejo de Estado que aún si se considerara que el trabajador se encuentra en régimen de transición, la pensión se debe liquidar aplicando la ley anterior a la Ley 100, ya que la conformación del ingreso base de liquidación hace parte del concepto “monto de la pensión” “(…)” “Esta interpretación avalada por el Consejo de Estado resulta más favorable para el trabajador y por esa razón debe aplicarse de preferencia a otras interpretaciones, en cumplimiento del artículo 53 de la Constitución Política.

Por lo anterior, para la liquidación de la pensión del actor debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, ya que para la fecha en que fue expedida la Ley 33 de 1985, el actor había prestado servicios al Estado por más de 15 años. En consecuencia la pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, tal como lo solicita en su demanda.”.

De tiempo atrás esta Sala ha señalado que para acceder al derecho pensional se requiere el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones y edad, por lo que, mientras el trabajador no cumpla con ellos, no tiene un derecho cierto, sino una expectativa de ese derecho, cuyas exigencias pueden ser modificadas en cualquier tiempo.

En sentencia del 8 de marzo de 1955, esta Corporación señaló: “Mientras el trabajador no cumpla con ambos requisitos (tiempo de servicio y edad) no tiene un derecho cierto, sino una expectativa de derecho a la jubilación, expectativa que por constituir una situación jurídica general, legal y reglamentaria puede ser modificada a favor o en contra del trabajador, en cualquier instante, ya por que se aumente el tiempo de servicio o la edad para adquirir el derecho o ya porque disminuya, ya por que se reduzca o se eleve el quantum de la prestación, ya por que se fije un minimum mayor de capital-base para las empresas obligadas; y aún más, la expectativa puede extinguirse totalmente si la ley resuelve suprimir la prestación. La circunstancia de no ser un derecho cierto, que caracteriza a la jubilación eventual, desplaza la posibilidad jurídica de obtener sobre ella condena de futuro, pues faltaría la causa de la acción.” En el sub lite, a 1º de abril de 1994, el actor contaba con más 40 años de edad, más de 15 de aportes y/o cotizaciones y no había consolidado su derecho pensional, pues le faltaba el requisito de la edad, siendo por ello, sin duda, beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.

Este régimen garantizó a las mujeres con 35 y a los hombres con 40 años de edad o 15 o más de servicios o cotizaciones para ambos, que su pensión se les reconocería con la edad, la densidad de cotizaciones o el tiempo de servicios y con el monto pensional previsto en el régimen que se les aplicaba con antelación a la entrada en vigor de la mencionada ley, con la previsión de que el ingreso base de liquidación de ese régimen de transición, se obtendría en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36, esto es, con “..el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE..”.

Pues bien, al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, el demandante se encontraba en situación de simple expectativa en relación con su derecho faltándole menos de diez (10) años para adquirirlo, por ello el ingreso base de liquidación de su pensión debe extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación. Sobre el tema resulta oportuno traer a colación, lo señalado por esta Sala en el fallo de fecha 21 de septiembre de 2005, radicación 24451: “ El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó -a las personas que tuvieran 35 años, las mujeres, y 40 años de edad los hombres, o 15 años o más de servicios o cotizados que su pensión se les reconociera con la edad, la densidad de cotizaciones o el tiempo de servicio y con el monto pensional previsto en el régimen que se les aplicaba con antelación a la vigencia de dicha Ley 100; mientras que la misma disposición legal previó que el ingreso base de liquidación de ese contingente, se obtuviera precisamente en la forma señalada en ese artículo 36, esto es, con “..el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (pensionarse), o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE …” “De suerte que la aplicación del reseñado artículo 36 de la Ley 100, involucra tanto el respeto de las condiciones pensionales de transición, como la liquidación del IBL, en la forma prevista en su inciso tercero”.

“Pero, dicho régimen de transición, comprende no sólo a quienes -a la vigencia de la Ley 100 de 1993- estaban afiliados a una CAJA DE PREVISIÓN o al ISS, sino a todas las personas con derecho a pensionarse en las condiciones que regían en ese momento, esto es, al 1° de abril de 1994, porque el legislador no excluyó del aludido régimen de excepción, a los trabajadores con tiempo de servicios para pensionarse, mal podría darse un alcance distinto, esto es restrictivo”.

En ese orden de ideas, observa la Corte que efectivamente el ad quem incurrió en los yerros jurídicos reseñados, por cuanto la intelección que hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue equivocada, llevándolo a aplicar indebidamente el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. Por lo expuesto en precedencia, los cargos resultan fundados debiéndose casar la sentencia impugnada.

En sede de instancia son suficientes las consideraciones expuestas al estudiar la censura, para confirmar la decisión de primer grado. Como los cargos tercero y cuarto perseguían la misma finalidad, la Sala queda relevada de su estudio. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de mayo de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por GUIDO MIGUEL MENDOZA MONTES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 27 2