CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 27595 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27595 Acta No. 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 19 de mayo de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ORLANDO NOVOA contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Orlando Novoa demandó al Banco Popular S.A. para que le reconozca la pensión de jubilación a partir del 12 de julio de 2002, la indexación aplicada al salario base de la pensión y a los valores dejados de percibir, lo ultra y extra petita, los intereses moratorios y las costas. Fundamentó esas súplicas en que prestó sus servicios al demandado en el cargo de Gerente, como trabajador oficial, desde el 5 de marzo de 1969, y que renunció a partir del 1 de noviembre de 1992; que cumplió 55 años de edad el 12 de julio de 2002; que el salario base fue de $540.586,19 y que el promedio real para liquidar la pensión fue de $712.949,80.

El Banco Popular S. A. se opuso a las pretensiones, admitió los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 y negó el 7 porque el salario promedio real fue de $540.586,19. Invocó las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 18 de febrero de 2005, complementada el 16 de marzo de 2005, condenó a pagar la pensión de jubilación indexada a partir del 12 de julio de 2002, en cuantía de $2’194.269,14 mensuales y hasta cuando el demandante cumpla los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales, los intereses moratorios y las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la condena por indemnización (sic) moratoria (sic), redujo la pensión a $1’654.701,85 mensuales, y confirmó las costas de primera instancia. El ad quem asentó que el Banco Popular S. A. era una sociedad de economía mixta a cuyos trabajadores se les aplicaba el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, según lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 3135 de 1968 para los trabajadores oficiales, que mediante el Decreto 1118 de 29 de junio de 1995 dejó de ser considerado como tal en razón de que el aporte social del Estado se redujo a menos del 90%; y que, por tanto, quedó sometido a las normas de derecho privado.

Aseveró que el demandante fue trabajador oficial del 5 de marzo de 1969 al 1 de noviembre de 1992, que cumplió 55 años de edad el 12 de julio de 1947 (sic), y que su salario base de liquidación, que milita a folio 50, determina que ascendió a $540.586,19. Explicó que el Juzgado concluyó que el actor reunía los requisitos para ser acreedor del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho pensional reclamado debe resolverse al amparo de las normas del sector público, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y no del privado, como lo ha definido la jurisprudencia laboral.

Arguyó que el demandante laboró para el demandado por más de 20 años, en forma continua, sin que para la fecha de su desvinculación hubiera mutado su naturaleza jurídica de derecho público a privado, y sin que sea válido el argumento del empleador de que por haber sido afiliado al seguro social se le debe eximir del pago del derecho pensional, y que ello trae como consecuencia en favor del accionado que tan pronto el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, sólo estará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.

Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirmó que no existe barrera legal o jurisprudencial que impida indexar o actualizar el valor del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 19 de julio de 2001 y 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, de la que reprodujo un breve fragmento, y explicó que por “resultarle al demandante menos de diez años para adquirir el derecho pensional que consolidó el 12 de julio de 2002, cuando cumplió los 55 años de edad, contados desde la vigencia de la ley 100 de 1993, -1 de abril de 1994; de los cuales no percibió emolumentos salariales si se considera que se retiró del servicio de la demandada el 10 (sic) de mayo (sic) de 1.993 (sic); de lo que le sigue que resulta ajustarse a las precisiones que sobre el tema hizo la Corte en la sentencia antes trascrita, ya que no devengó salarios ni tampoco cotizó la totalidad del tiempo que le faltaba a la demandante para adquirir el status pensional, se repite, de la vigencia de la ley 100/93 a la fecha en que cumplió la edad de 55 años; de lo que resulta entonces, que se tomarán los parámetros para establecer el ingreso base de liquidación.” Indexó el ingreso base de liquidación tomando un salario promedio mensual de $540.586,19, en los términos del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, y no el que estableció el a quo, entre la fecha de la desvinculación del demandante, ocurrida el 1 de noviembre de 1992 y hasta la fecha a partir de la cual resulta pensionado, el 12 de julio de 2002, lo que arrojó un total de $2’194.269,14 que multiplicó por 75% y obtuvo un monto de $1’645.701,85 como mesada pensional inicial a partir del 12 de julio de 2003.

Adujo que la condena en caso de incumplimiento de mesadas pensionales sólo es procedente en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “bajo el supuesto de estar consolidado el derecho a la pensión de jubilación”, por lo que “habrá de revocar la condena fulminada por este concepto, no sin antes advertir que mal puede reputarse retardo en el pago de la obligación en la demandada, menos aún cuando con su conducta no se vislumbra asomo de mala fe, pues aquella mantuvo afiliado y cotizó al I.S.S. para los riesgos de IVM, con la por lo menos razonable intención de creer subrogado (sic) la obligación pensional del actor; con lo que desdibuja la imposición de sanción alguna por el retardo en el reconocimiento de la pensión; pues además fue solo (sic) hasta esta acción judicial en que se determinó y concretó la obligación a cargo del banco, y solo (sic) a partir de la ejecutoria de la misma, podría entrarse en el supuesto de la mora castigada con la imposición de los intereses ordenados en el citado artículo 141 de la Ley 100/93, de lo anterior, se revoca la condena impartida.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por metodología se estudia primero el recurso del demandado y luego el del demandante RECURSO DEL DEMANDADO Con él aspira a que la Corte case el numeral segundo de la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero de la del Juzgado, y el primero de su complementaria, y lo absuelva.

En subsidio pide que la Corte case el numeral segundo de la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia del Juzgado y el numeral primero de su complementaria y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Con ese propósito propuso dos cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Para su demostración, que se resume, acepta los extremos de la vinculación, el cargo desempeñado, el cambio de composición accionaria del Banco cuando el demandante ya se había retirado del servicio, y su afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Le llama la atención que el ad quem no se haya referido a la Ley 226 de 1995 ni a las situaciones jurídicas individuales no consolidadas bajo el imperio de las normas legales que regulan la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo que acusa la interpretación errónea de los preceptos enlistados en el cargo por considerar que si el Banco era una entidad privada al cumplir los requisitos el demandante, el régimen aplicable es el privado y no el legal, por no ser iguales los supuestos fácticos para el sector público, dado que el demandado se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de que el accionante reuniera todos los requisitos para acceder a la pensión. Asevera que el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, puesto que al disponer la Ley 226 de 1995 la pérdida de privilegios y la terminación de sus obligaciones, sin excepciones, no existe fundamento para que asuma la pensión de jubilación prevista para el sector público, por ser empresa privada, y afirma que el Tribunal ignoró lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

LA RÉPLICA Sostiene que el recurrente deja incólume la aplicación del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, lo que estima falta de técnica y mala formulación del cargo, y que la Ley 226 de 1995 es de carácter general y en casos idénticos al debatido la Corte ha reiterado su jurisprudencia sobre la carencia de respaldo legal del Banco para denegar las pensiones de sus trabajadores, como da cuenta de ello la sentencia de 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, entre otras.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumplió todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. En ese sentido se acusa la interpretación errónea de la normatividad que cambió la composición accionaría del Banco demandado y su consecuencial incidencia en las normas sustanciales.

En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales porque desde la Ley 90 de 1946 los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. Se estudian: PRIMER PLANTEAMIENTO: Una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas.

Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de modo que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo, porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las Leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993.

Sobre el asunto esta Sala de la Corte ha expresado: “En efecto, el artículo 10 de la mencionada legislación señala como ámbito de su aplicación “la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa”, de manera que cuando en su artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “ Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quedan en manos de particulares”, de ningún modo se está refiriendo a obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador.

"En este orden de ideas, no es de recibo la tesis de que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones se extinguieron las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales, pues la aceptación de este argumento llevaría al absurdo de que igualmente los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron.

"De ahí que esta Sala de la Corte al dilucidar el auténtico entendimiento de dicha norma, haya expresado: "Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.” (Radicación 21864).

En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, del 5 de marzo de 1969 al 1 de noviembre de 1992, que cumplió 55 años de edad el 12 de julio de 2002, y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una del sector privado.

El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, el demandante contaba con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular S. A., no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

Este aspecto que cuestiona el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia de 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión de 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y de 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

SEGUNDO PLANTEAMIENTO: Sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con los argumentos del Banco recurrente comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte de 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia de 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia de 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley " “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez " Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social en la sentencia de esta Sala, de 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no prospera.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal por violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 133 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco está obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada hallará que no es procedente la actualización anual del ingreso base de liquidación de Orlando Novoa, desde el 1 de noviembre de 1992 y hasta el 12 de julio de 2002, como lo dispuso el Tribunal.

Sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no previstas en el Sistema General de Pensiones, el recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley. Al respecto transcribe los salvamentos de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado con el número 21460, que no se trascriben por no ser necesario para el cabal estudio del cargo.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está mal formulado y que la Corte, en sentencias de 29 de julio de 1998, radicación 10803, y 6 de julio de 2000, radicación 13336, emitió criterios jurisprudenciales que sirven de apoyo para el reconocimiento de la actualización de la base salarial de las pensiones. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se explicó en el anterior cargo, lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 12 de julio de 2002, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. '( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...)”. y al respecto expresa: “La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. "Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

"Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite "indexar" la mal denominada "primera mesada" pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993> (Radicación No. 13066).

“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053)." Según las directrices anteriores, que encajan en el caso estudiado y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo dicho, el cargo no prospera. RECURSO DEL DEMANDANTE El alcance de la impugnación lo plantea así: “Con el presente recurso de casación se pretende que la SALA LABORAL de la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia recurrida proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia de segunda instancia proferida por el ad quem y en su lugar CONFIRME en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de mayo de 2005, confirmándose en todo lugar que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme los términos precisados en el artículo 36 de la L. 100/93 y las disposiciones propias del régimen pensional de los trabajadores oficiales.

“Sobre costas proceden a cargo de la demandada en razón a su conducta procesal, negativa del derecho pensional, rebeldía y desconocimiento de la reiterada jurisprudencia de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.” Con esa finalidad propuso tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Lo presenta así: “ la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 36, de la Ley 100 de 1.993, artículo 73 del D. 1848 de 1969;

Ley 33/85 art. 1º, Art. 1º del D. 2143/95, artículos 14, 340 del C.S.del T.y S.S. (sic), concordantes con los artículos 1º, 2º, 48, 53, 58, 83 de la C. P., en relación con los artículos 4º, 9º, del C. C.; 5º de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C.R.P.M., y 145 del C.P.L. y la S. S., normas que dejo (sic) de aplicar debidamente.” Dice que acepta los aspectos fácticos en la forma como los estableció el Tribunal.

Para su demostración afirma que la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procede, pese a lo incompleto de la documental aportada, que obra a folios 53 a 65, y que el ad quem, para fijar el ingreso base de liquidación, acudió a la norma referida, pero omitió aplicar el contenido del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, al no tomar en cuenta “el promedio de los salarios y primas de toda especie”, devengados por el demandante en el último año de servicios.

Arguye que la diferencia entre la aplicación de la referida ley y la fecha en que el actor cumplió los requisitos plenos para acceder a la pensión arroja 2981 días para así armonizar la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la prestación, formulación matemática que fue trascrita en la sentencia de la Corte de 14 de julio de 2005, radicación 22042, procedimiento que detalla las operaciones a seguir para establecer el monto de la pensión que, de haberse aplicado, habría arrojado una pensión superior a la señalada por el ad quem, que se limitó a afirmar correctamente pero aplicando indebidamente el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 para concluir desacertadamente que el último salario básico fue de $540.586,19, que proviene de la apreciación de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folio 6) pero no de las nóminas que ha debido requerir del demandado, o sea, las correspondientes a los últimos 2981 días para liquidar debidamente el monto pensional en conformidad con la jurisprudencia citada.

LA RÉPLICA Transcribe unas frases de la sentencia del Tribunal y sostiene que para modificar la cuantía de la pensión de jubilación aplicó la Ley 100 de 1993 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, por lo que no puede prosperar el ataque donde se acusa la infracción directa de dicha normatividad legal. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, el recurrente solicita que se case la sentencia proferida por el Tribunal y que en sede de instancia igualmente se revoque, lo que es impropio en el recurso extraordinario de casación, porque implica una imposibilidad jurídica dado que al anularse la sentencia ya no es posible revocarla.

Sin embargo, esa irregularidad puede ser dispensada porque le es dable a la Sala entender lo que en el fondo pretende la censura, es decir, obtener el quebrantamiento de la sentencia impugnada. Asimismo la proposición jurídica es incompleta porque en ella no se expresa cuál fue la modalidad de violación de la ley en que supuestamente incurrió el Tribunal, si por “infracción directa”, “aplicación indebida” o “interpretación errónea”, sin que le sea dado a la Corte inferirla.

Igualmente y pese a que el cargo está encauzado por la vía directa, en la que se parte de la base de una total y completa conformidad del impugnante con los medios de convicción que tuvo por acreditados el ad quem para proferir su decisión, en la demostración se asevera que ese juzgador “se limitó a afirmar correctamente, pero aplicar indebidamente lo dispuesto en el artículo 73 del D. 1848/69, para concluir desacertadamente que el el (sic) último salario BÁSICO devengado por el actor fue de $540.586.19, suma que proviene de la apreciación de la liquidación definitiva de prestaciones sociales practicada por la demandada (f. 6 cd. ppal.) más (sic) no de las nóminas que ha debido requerir a la demandada ” (Folio 10, cuaderno de la Corte), planteamiento que implicaría la revisión de las pruebas que obran en el informativo, examen que no es viable, como se anotó, dada la senda escogida por el recurrente.

Lo anterior porque el censor, pese a expresar “que se aceptan los presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecido (sic) el Tribunal”, entre ellos el “4º que el salario básico devengado por al (sic) actor a la terminación del vínculo contractual fue de $540.586.19 mensual.” (Folio 9, cuaderno de la Corte), soporta fundamentalmente toda la demostración en los medios de prueba examinados por el juzgador para, de esa forma, concluir que “el Tribunal equivocadamente aplicó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la L.100/93 y dedujo, sin aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema, que el monto fijado por el a quo correspondiente al 100% del salario promedio devengado por el actor, optando por asignar el monto pensional de la primera mesada pensional en una suma equivalente al 75% del fijado por el fallador de primera instancia, lo cual conllevó a la aplicación indebida y violación directa de la ley, cuando lo acertado era aplicar lo dispuesto en el inciso 3º ibidem y la jurisprudencia del máximo tribunal, en sentencia con ponencia del H. M. Gnecco Mendoza.” (folios 10 y 11, cuaderno de la Corte).

Pero aún si la Corte disculpara las deficiencias reseñadas, ello no implicaría que el cargo saliera avante, dado que se denuncia, en esencia, la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 73 del Decreto 1848 de 1969 pero esos preceptos, como surge de la sinopsis del fallo impugnado, fueron tomados en cuenta expresamente por el fallador, de modo que no puede atribuírsele que los hubiere desconocido.

En realidad, en lo que se entiende de sus alegaciones, el recurrente cuestiona que el Tribunal, para efectos de determinar el salario de base de liquidación de la pensión de jubilación, tomara el promedio del último año de servicios y no el del tiempo que le hiciere falta al trabajador para adquirir el derecho, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 promedio, que, sostiene, es superior.

Sobre el particular, cumple precisar que es cierto que el Tribunal no tuvo en cuenta el promedio del salario que devengó el actor entre la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional y la fecha en que el actor adquirió el derecho a la pensión, pero no fue porque desconociera el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino porque encontró que aquel no devengó salarios ni cotizó la totalidad del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional- hecho que el impugnante acepta- razón por la que aplicó el procedimiento que para eventos como ese fijó esta Sala de la Corte en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicado 13336, que citó en lo pertinente.

Por lo tanto, es claro que se apoyó ese fallador en un criterio jurisprudencial que el recurrente no cuestiona y que, importa aclarar, no podía criticar por la modalidad de violación de la ley que escogió. Así las cosas ese discernimiento del fallador, que se sustenta en el criterio mayoritario de esta Sala, debe permanecer incólume. Por otra parte, el impugnante reclama para este caso la aplicación del criterio vertido por esta Sala en la sentencia del 14 de julio de 2005, radicado 22042, pero el asunto allí debatido es diferente al que ahora ocupa la atención de la Corte, porque en aquel caso el trabajador había devengado salarios después del 1º de abril de 1994, circunstancia que no se dio en el presente porque el actor se retiró el 1º de noviembre de 1992; por manera que el criterio allí expuesto no resulta aplicable en este debate.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: Lo presenta así: “ acuso la sentencia por la causal primera de casación, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, por cuanto la sentencia impugnada infringe los artículos 1º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 33, 36, 50, de la Ley 100 de 1.993, Ley 33/85 art. 1º, artículos 14, 340 C. S. del T. y S. S. (sic), artículos 60 y 61 del C.P.L. concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53, 58, 83 de la C. P., en relación con los artículos 4º. 9º. del C. C.; 5º de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C. R. P. M., normas que dejo (sic) de aplicar.

“La infracción indirecta de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 73 del D. 1848/69, art. 36, inc. 3º de la L.100/93 y 145 del C. P. L. y la S. S.” Afirma que la infracción indirecta de las disposiciones legales mencionadas condujo al Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969, 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Asevera que el quebranto se produjo por los siguientes errores de hecho ostensibles: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante percibía $540.586,19 como salario promedio a la terminación del vínculo. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el demandado tomó el salario base de $540.586,19 para liquidar la cesantía definitiva del demandante. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio devengado el último año de servicios es el que registra $745.605,05, según documental de folio 65.

Dice que fue mal apreciada la liquidación de cesantía y prestaciones sociales (folio 6) y no apreciada la nómina acumulada de año de Orlando Novoa (folio 65). Para su demostración explica que para revocar el fallo de primera instancia y modificar la cuantía de la pensión el ad quem afirmó que la liquidación que hizo el a quo correspondía al 100% del salario, por lo que equivocadamente aplicó al monto fijado por el Juzgado el 75% de esa cantidad y determinó, sin fórmula matemática seria, que la primera mesada correspondía a $1’645.701,85, desatino pese al cual predicó acertadamente la aplicación del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, pero omitió apreciar el folio 65, con lo que violó los artículos 60 y 61 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, donde consta que el actor percibió en el último año $8’947.980,77 lo que arroja un salario promedio real y efectivo de $745.665,06, del que debió partir para establecer la actualización de la base salarial, como lo ordena el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, lo cual lo llevó a valorar equivocadamente el documento de folio 6, que señala un salario básico inferior, con lo que el Tribunal contradice el debido proceso, omite la aplicación de la norma debida, desconoce el principio de favorabilidad pro operario y afecta el derecho pensional, en contravía de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de que da cuenta la sentencia de 14 de julio de 2005, radicación 22042, procedimiento matemático que no fue acogido por el ad quem.

LA RÉPLICA Sostiene que en este cargo existe un error técnico al expresar que la sentencia impugnada dejó de aplicar unas disposiciones legales que condujeron al Tribunal a aplicar indebidamente otras, por lo que al estar dirigido por la vía de los hechos el único concepto de violación aceptable es la aplicación indebida, ya que la infracción directa responde a un concepto que debe atacarse en casación por la vía directa, por no ser de tipo fáctico sino jurídico, que hacen desestimable el cargo, pero que aún si se estudiara la nómina de folio 65, ella contiene unos devengados que no son factores de salario para la liquidación de la pensión con los que pretende demostrarse un salario superior al establecido por el ad quem, por lo que en nada influye la información que contiene y, por ende, no puede prosperar.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a estar orientado el ataque por la vía indirecta y esgrimirse que el Tribunal incurrió en error de hecho, no aparecen debidamente demostrados los desaciertos fácticos que contiene la sentencia gravada, lo cual resulta de vital importancia con miras a confrontar si en efecto ellos se materializaron y, a su vez, si ostentan las características requeridas para que tengan la virtualidad de desquiciar el fallo, esto es, que sean evidentes o protuberantes.

En efecto, el recurrente estima que el Tribunal omitió apreciar el documento que da cuenta de los pagos que recibió el demandante en su último año de servicios por $8’947.980,77 (folio 65), lo que arrojaría un salario promedio real y efectivo de $745.665,06, del que considera debió partir para actualizar la base salarial, como lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aduce que ese juzgador incurrió en evidente error de hecho al valorar como último elemento de convicción el documento de folio 6, que señala un salario básico inferior al de folio 65.

Pues bien, revisado ese documento de folio 65, del que el impugnante aduce falta de valoración sin indicar lo que particularmente acredita, ni cómo su apreciación serviría para desvirtuar la conclusión del ad quem, observa la Corte que ninguna influencia podía tener en la decisión, puesto que en esa nómina acumulada del último año de servicios del demandante, que según su dicho suma en total $8’947.980,77, están incluidos conceptos que no son factores de salario para la liquidación pensional, como acertadamente lo pone de presente el opositor, tales como cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, bonificación, entre otros.

Y tomados los restantes conceptos, se obtiene un promedio salarial inferior al que tomó en cuenta el Tribunal. Por consiguiente el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno, por lo menos con la connotación de evidente o manifiesto, circunstancia por la cual el cargo no prospera. CARGO TERCERO: Lo presenta así: “ la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 11, 13, 14, 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1.993, Art. 1º del D. 2143/95, artículos 13, 14, 21, 340 del C. S. del T. y S. S. (sic), concordantes con los 1º, 2º, 48, 53, 58, 83 de la C. P., en relación con los artículos 4º, 9º, 27, 28, 30, 31, 32 del C. C.; artículos 288 y 289 de la L.100/93, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, de la L. 153/87, art. 5º de la Ley 57 de 1.887 y 52 del C. R. P. M., y 145 del C. P. L. y la S. S., normas que dejo (sic) de aplicar debidamente.” Dice admitir los supuestos fácticos que tomó en cuenta el Tribunal.

Para su demostración arguye que el ad quem, al revocar la decisión de primera instancia que reconocía los intereses moratorios, afirmó equivocadamente que en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo procede “bajo el supuesto de estar consolidado el derecho a la pensión”, por incumplimiento de mesadas pensionales, y que la conducta del empleador no está revestida de mala fe porque mantuvo al actor afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pese a que negó la pensión de jubilación al demandante desde agosto de 2003 (folios 3 a 5), invocando decisiones de la Corte Constitucional ajenas a la petición del ex trabajador, siendo aplicable el artículo 141, ibídem, con lo que el ad quem desconoció el contenido de los artículos 27, 28, 30, 31 y 32 del Código Civil y lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 27 de septiembre de 2001, radicación 15689, en cuyo texto reproducido el legislador previó el pago de los intereses moratorios en caso de retardo en la cancelación de las mesadas pensionales.

Transcribe un fragmento de la sentencia D-2663 de 24 de mayo de 2000, de la Corte Constitucional, y aduce que para la Sala de Casación Laboral no puede ser de recibo que para aplicar el referido artículo 141 haya que relacionarlo con un problema de fe, como algunos operarios judiciales lo entienden equivocadamente, al vincular la norma jurídica a la buena o mala fe de la parte que deberá cumplir el mandato legal, ya que el precepto es claro en su contenido al tenor de lo previsto por el artículo 27 del Código Civil y tiene mecanismo de compensación ante el evidente perjuicio del pensionado que ha reclamado en derecho su pensión (folio 3).

LA RÉPLICA Sostiene que no hay fundamento alguno para reconocer los intereses previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 porque la pensión del demandante está fundamentada en la Ley 33 de 1985, como lo dijo la Sala de Casación Laboral en sentencias de 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, de la transcribe unos párrafos, y 4 de noviembre de 2004, radicación 24238, 10 de noviembre de 2004, radicación 23425, 1 de diciembre de 2004, radicación 22531, y 2 de diciembre de 2004, radicación 23725.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal equivocadamente aludió a la sanción moratoria del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando lo correcto es que se refiriera a los intereses moratorios consagrados en esa disposición, que tienen una naturaleza jurídica distinta a la de la sanción por mora, prevista para otro tipo de situaciones.

Además, entendió que esos intereses sólo proceden bajo el supuesto de estar consolidado el derecho y que no podía reputarse retardo en la pago de la obligación demandada, con mayor razón cuando en su conducta no se vislumbró asomo de mala fe. Al discurrir de esa manera el fallador de la alzada incurrió en el quebranto interpretativo que le atribuye el cargo, porque, como lo ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a diferencia de lo que ocurre con conceptos como los contemplados por los artículos a los que el recurrente alude, tienen naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, dado que con ellos lo que se pretende es reparar los perjuicios causados a quien teniendo derecho a la pensión no recibe oportunamente su valor.

Así lo expresó en sentencia de 29 de mayo de 2003 (Radicación 18.789): “ es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18.512). “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago.

Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión “intereses de mora”, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina “salarios caídos”, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio”.

Aunque el cargo es fundado, no es procedente la casación de la sentencia impugnada porque en sede de instancia, por diferentes razones jurídicas, la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal pues no es materia de controversia la procedencia de la pensión de jubilación reconocida al demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esa prestación no hace parte del sistema general de pensiones que trajo consigo la referida ley, la cual en su artículo 141 estableció el pago de dichos réditos, pero sólo para la mora en el pago de las mesadas pensionales de dicha ley, tal y como lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte por la mayoría de sus integrantes.

En ese orden, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que ellos deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa.

Por lo dicho, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 19 de mayo de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ORLANDO NOVOA contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del banco demandado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.27595 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Ref: ORLANDO NOVOA vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No. 27595 PONENTE: DR. GUSTAVO GNECCO MENDOZA Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada del suscrito que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable cuando dicha prestación es del resorte exclusivo del empleador, como en este asunto, que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR.

Tal circunstancia la coloca por fuera de la estructura pensional de esa normativa, que obedece a un sistema contributivo y cuyas reglas especiales guardan coherencia con las obligaciones impuestas tanto a los afiliados como a las entidades administradoras. Es posible, excepcionalmente, ordenar una pensión de las contempladas en la Ley 100/93 a un no afiliado al sistema, en determinados eventos, como por ejemplo, en la hipótesis de mora del empleador en el pago de las cotizaciones o por omitir éste la afiliación. Mas, una pensión a cargo directo del empleador, extraña al régimen de cotizaciones del nuevo sistema, regulada por una ley derogada pero de aplicación ultractiva por ser indudablemente más favorable a la reclamante, como que obtuvo su derecho con 50 años de edad y no a los 55 como dispuso la Ley 100/93, no entra al ámbito de aplicación de ésta, en virtud del principio de unidad, como lo corrobora el art. 288 de la misma Ley 100.

En consecuencia, salvo el voto en este aspecto, porque debió prosperar el segundo cargo. Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER Magistrado ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27595 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, en cuanto a) La invocación de principios que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa; b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales; c) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación, para lo cual he de señalar primero los siguientes supuestos: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional. ” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

De conformidad con la sentencia C 862 de 2006 la inexequibilidad del artículo 260 del C.S.T. debe superarse infiriendo del texto original que reza: “los salarios devengados en el último año de servicios”, que la tasa de reemplazo de la pensión debe obtenerse bajo el supuesto que “el salario para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el Dane”, 4.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. 5. El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional surgió con la constitución de 1991, y por tanto predicable de las pensiones causadas desde la promulgación de la Carta Política. 6.

El derecho constitucional del pensionado a la garantía del Estado del poder adquisitivo de su mesada pensional, que se realiza a través de la ley, es por definición respecto a las pensiones legales, dejando a salvo el poder de configuración de las partes o del empleador de las pensiones extra legales. Establecidos los siguientes supuestos, me aparto de la Sala en los aspectos que señalo a continuación: a) La invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance. El fundamento suficiente de la norma positiva que ordena la corrección monetaria del derecho pensional no deja espacio para el principio de la equidad, justamente porque se llama para suplir un vacío que ya no existe; el principio del in dubio pro operario redunda frente a una norma clara.

El principio de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, y el de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones –si es que puede ser llamado principio-, es el que debe ser moldeado por el legislador, en la norma que se echaba de menos. b) La razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales;

La Sala invoca el principio de la igualdad respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad. Si este es un fundamento válido no se entendería que se negara la indexación de las pensiones extralegales.

A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos.

C) El limitado alcance que se le da a las normas moduladas frente a la posición jurisprudencial en materia de indexación basada en la Ley 100 de 1993. La jurisprudencia mayoritaria de la Sala acudió a la Ley 100 de 1993 como fundamento para indexar la primera mesada, no sólo a las pensiones de esa ley, sino también a las que se causaran en su vigencia aún fueran a cargo de las empresas.

No compartí tal tesis puesto que era insuperable la incompatibilidad de declarar pensiones del Sistema de Seguridad Social las que se pagaban por fuera de él. La “ficción” de tomar como del sistema pensiones ajenas a él, se justificaba por la ausencia de disposición expresa y directa que concediera la indexación; pero desaparecida la causa, debe desaparecer el efecto; estando en presencia de una norma que supliera aquella deficiencia, se debía prescindir de aquella endeble construcción argumental; ciertamente, si el artículo 260 del C.S.T. – y por extensión otras normas que regulan derechos legales de jubilación- modulados como lo dispone la sentencia 862 de 2006 referida, otorgan la indexación, está por demás el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No halló razón a que si la norma que regula el derecho a la pensión señala que el valor de la mesada pensional es el de “los salarios devengados en el último año de servicios”,- artículo 260 del CST., o el promedio de los salarios y las primas de toda especie que este haya devengado en el último año de servicios, - artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, para las pensiones reguladas por la Ley 33 y 62 de 1985,- la sentencia de la que me aparto disponga que es por el tiempo que les hiciere falta para ello –el que transcurre entre la fecha de vigencia del Sistema de Seguridad Social y el del cumplimiento de la edad requerida para la pensión, del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se olvida que esta era la consecuencia de la “ficción” normativa para conceder la indexación, y la cual debe desaparecer al no ser necesario a acudir a ella si la misma norma que otorga el derecho contiene la regla de la actualización de la primera mesada pensional.

Y, es que aún, en obsequio de considerar que el actor está en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se le aplica la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación del artículo 36 de La Ley 100 de 1993, sino como lo manda el Decreto 813 de 1994, artículo 6 que el derecho a la pensión se otorga conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, y de igual manera se ha de proceder si se encuadra la situación en el artículo 5 de la misma preceptiva; así lo ha aplicado la Sala – sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026- para quien ha cumplido 20 o más años de servicio a un empleador, particular o entidad estatal, la pensión es a cargo de la empresa bajo las mismas reglas que esta la concedía, de edad y monto, con vocación de ser subrogada total o parcialmente por la pensión de vejez.

De esta manera, para la Sala, si en situaciones como la del sub examine, se reclama sólo el derecho a la pensión este se concede de conformidad con la forma de transición del Decreto 813 de 1994, pero la reclamación de la indexación de ese mismo derecho se resuelve con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN No. 27595 PONENTE: DR. GUSTAVO GNECCO MENDOZA Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada del suscrito que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable cuando dicha prestación es del resorte exclusivo del empleador, como en este asunto, que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR.

Tal circunstancia la coloca por fuera de la estructura pensional de esa normativa, que obedece a un sistema contributivo y cuyas reglas especiales guardan coherencia con las obligaciones impuestas tanto a los afiliados como a las entidades administradoras. Es posible, excepcionalmente, ordenar una pensión de las contempladas en la Ley 100/93 a un no afiliado al sistema, en determinados eventos, como por ejemplo, en la hipótesis de mora del empleador en el pago de las cotizaciones o por omitir éste la afiliación. Mas, una pensión a cargo directo del empleador, extraña al régimen de cotizaciones del nuevo sistema, regulada por una ley derogada pero de aplicación ultractiva por ser indudablemente más favorable a la reclamante, como que obtuvo su derecho con 50 años de edad y no a los 55 como dispuso la Ley 100/93, no entra al ámbito de aplicación de ésta, en virtud del principio de unidad, como lo corrobora el art. 288 de la misma Ley 100.

En consecuencia, salvo el voto en este aspecto, porque debió prosperar el segundo cargo. Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER Magistrado República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 2 44