21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27594 JORGE ALIAS VACCA SÁNCHEZ. VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No.27594 Acta No.54 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 31 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JORGE ELIAS VACCA SÁNCHEZ contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES JORGE ELÍAS VACCA SÁNCHEZ reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en forma indexada, por haber cumplido los requisitos de ley, con los incrementos legales; la indemnización moratoria; los intereses legales, corrientes y "sancionatorios"; fallo extra y ultra petita, junto con las agencias y costas del proceso.

Afirmó que laboró para el Banco demandado entre el 24 de octubre de 1969 y el 30 de junio de 1990, como trabajador oficial, con un último sueldo promedio mensual de $1.275.891.09, equivalente, a la fecha de retiro, a 31.10033134 salarios mínimos mensuales; por lo tanto, su pensión debería ser igual a esos 31 salarios, o sea, una primera mesada de $9.361.199.73; en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985, reclamó al Banco la pensión de jubilación, pero éste, de mala fe y sin fundamento jurídico, se la negó; no se le afilió a ninguna caja de previsión, causándole perjuicios económicos, morales y psicológicos a él, a sus hijos y a su esposa; al 29 de abril de 1985, había cumplido 15 años de servicios; nació el 28 de octubre de 1946.

Afirmó que es reiterada la jurisprudencia de esta Corte, en cuanto a que cumplidos los requisitos, los trabajadores oficiales son beneficiarios de la pensión de jubilación, por las entidades patronales que no los afiliaron a ninguna Caja de Previsión Social; que el demandado ha reconocido y pagado pensiones de jubilación a otros trabajadores.

El Banco se opuso a las pretensiones del actor; admitió el hecho relativo a los extremos de la relación laboral; su respuesta a la petición pensional fue negativa, pues explicó que el demandante no reunía los requisitos legales vigentes, según la naturaleza jurídica del Banco, y porque siempre cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Precisó que el demandante, mientras el Banco fue de carácter oficial, no consolidó el derecho por edad y, por ello, no se le aplica la Ley 33 de 1985, pues su pensión apenas era una mera expectativa, lo cual fue corroborado por la Ley 226 de l995, que extinguió la obligación, quedando subrogado el Banco en su totalidad, por el Instituto de Seguros Sociales.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. La primera instancia terminó con sentencia del 10 de febrero de 2003 (fls.405 a 414), mediante la cual el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco a pagarle al actor la pensión de jubilación a partir del 28 de octubre de 2001, en cuantía de $356.829.61 mensuales, con los aumentos legales a partir del 1° de enero de 2002, hasta que el ISS asuma el riesgo, quedando a cargo del Banco la diferencia que surja, entre la pensión pagada por éste y la que le cancele el Instituto; y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, junto con costas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, el ad quem, mediante providencia del 31 de mayo de 2005 (fls. 518 a 531), modificó la de primer grado, elevando el valor de la mesada a $2.270.209 a partir del 28 de octubre de 2001, y la confirmó en lo demás, sin imponer costas en la alzada. El Tribunal no encontró duda en cuanto a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor reunía los requisitos para la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada disposición, por lo que consideró que el derecho pensional debía resolverse bajo las normas de la Ley 33 de 1985, toda vez que tal derecho se consolidó el 28 de octubre de 2001, cuando el trabajador cumplió 55 años de edad.

Luego de copiar apartes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que en esas condiciones, se imponía la actualización de la base salarial para definir la mesada, según la nueva normatividad de seguridad social integral, y la jurisprudencia unificada en este aspecto. Explicó que como el trabajador no devengó, ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, debía acogerse como salario para ser actualizado, el promedio del último año, conforme lo tenía advertido esta Sala de la Corte, en fallo de 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, reiterado el 16 de febrero de 2004, radicación 21412.

Agregó que, si bien era cierto que el a quo se refirió a la norma legal aplicable al caso, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no lo era menos que la actualización no se ajustó a los parámetros señalados en el inciso 3° de la disposición en comento, por lo que procedía enmendar el error. Precisó, respecto al certificado del folio 13, que no necesariamente todo lo percibido, como primas legales y extralegales, eran salario, máxime cuando no se contaba con las convenciones colectivas, para deducir la naturaleza de los pagos, a más de que en el certificado se incluían la prima legal de servicios, cesantía, intereses, viáticos eventuales y vacaciones, que sin duda no tenían tal carácter, y de otro lado, que a folios 53 a 64 se resumían los acumulados correspondientes al demandante, en los que se observaba inclusión indiscriminada de varios conceptos.

Que sin embargo, verificadas las operaciones aritméticas con miras a determinar si lo que aparecía como "incidencia primas" en la liquidación final del folio 52, por el guarismo allí anotado, era el resultado de la sumatoria de tales conceptos, en valor superior a la suma obtenida por el Tribunal, no había lugar a modificar el salario base de liquidación. Finalmente, con relación a los intereses, luego de copiar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que ante la mora en el pago de las mesadas, se imponía la cancelación de los intereses, sin tener en cuenta para ello el comportamiento de la demandada obligada al pago, esto es, así había mediado o no buena fe, toda vez que para que se configurara tal derecho, solamente debía estarse al incumplimiento de la entidad, desde el momento en que el peticionario reuniera los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Prohijó la procedencia de los intereses, dado que la pensión otorgada se fundamentó en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, por lo que no podía aducirse que no se ajustaba a dicha normatividad, cuando el requisito de edad se dio en su vigencia. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case la sentencia, en sus numerales primero y segundo, y que en sede de instancia se revoquen los numerales primero a quinto del fallo del a quo, y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, pide que se case la decisión del ad quem, en sus numerales primero y segundo, en cuanto confirmó la condena a la pensión, modificando la cuantía de la misma, y confirmó el pago de los intereses moratorios, para que en instancia se modifique el numeral primero del fallo del juzgado, y en su lugar se disponga que el valor de la pensión se liquide con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, y revoque el numeral segundo de dicho fallo, en cuanto confirmó la condena por intereses de mora, para en su lugar, absolver al Banco de tal pretensión. Por la causal primera de casación propone tres cargos que fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar: " directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la ley 226 de1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969,11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación, también, con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887".

En su desarrollo aduce que admite los extremos del contrato de trabajo, la fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, la afiliación al ISS y el cambio de naturaleza jurídica del Banco demandado. Luego de copiar algunos apartes de la sentencia recurrida, sostuvo que no se refirió a la Ley 226 de 1995, ni a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regularon el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo cual acusaba la sentencia de infracción directa.

Asevera que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos de pensión, se imponía la legislación privada y no la de los empleados oficiales. Que el Banco expuso a lo largo del proceso, como sustento de su posición jurídica, entre otros, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al actor, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Expone que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento pensional, lo que significa que tenía sólo una mera expectativa y no un derecho adquirido, dado que tal privatización trajo como consecuencia, el cambio de régimen legal aplicable.

Manifiesta que, al disponer la Ley 226 de 1995, la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, y no establecer ninguna excepción, no hay fundamento legal que determine que el Banco Popular debe asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, toda vez que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad, mientras el Banco fue de carácter oficial, lo que procede es la aplicación del nuevo régimen legal, vale decir, el de los trabajadores particulares, dado que de lo que gozaba el actor era una "mera expectativa", y conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".

Añade que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior, así como el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio, se asimilaban a trabajadores particulares, lo cual había sido establecido anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946.

Plantea que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición del artículo 36 señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior, al cual se encontraran afiliados, de donde si una persona que hubiera prestado servicios al Banco Popular, cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumplía el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS, como sería la situación del actor, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946 y demás disposiciones referentes a dicho Instituto.

Sostiene que con el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio, contra el riego de vejez, las personas que mediante contrato de trabajo prestaran servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades explotaran directa o indirectamente ó de las cuales fueran accionistas, y que en forma facultativa, según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, están comprendidos los servidores de entidades del orden estatal que al 17 de julio de 1977, se encontraban registrados como patronos ante el ISS, que es precisamente el caso del actor.

Que en consecuencia, como el trabajador demandante fue afiliado al ISS, y se pagaron las cotizaciones para los riesgos de IVM, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó mientras estuvo al servicio del Banco Popular, quedó asimilado a trabajador particular, por lo cual el derecho a la pensión de vejez será cuando cumpla el requisito de edad, y acredite un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.

Finalmente concluye que, al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, aplicó indebidamente las disposiciones enlistadas.

LA RÉPLICA Sostiene que la oposición en general se fundamenta en que el actual proceso es uno más, a los más de sesenta, en los que la Corte ha sentenciado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación indexada. Que el cargo está indebidamente formulado, dado que omitió indicar las disposiciones que regulan la relación laboral de los trabajadores oficiales, y que no se está ante ninguna expectativa jurídica respecto de la jubilación. SE CONSIDERA No le asiste razón a la censura con relación a las fallas de técnica que le endilga al cargo, dado que las disposiciones enlistadas son suficientes frente al tema propuesto, de la privatización del Banco y de la normatividad aplicable.

En lo que atañe al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio oficial al Banco, antes de su privatización, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621, cuyo texto es: "El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. "En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

"Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa le ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

"Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la demandante tendría derecho a reclamarla aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.

"Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

"En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. " Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

"De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993.

"Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

" Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ". " Queda claro, entonces, que el Juez de alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio".

En ese orden, es evidente que el ad quem no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente. Así las cosas, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria: “ por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Plantea que en el evento remoto de considerar la Corte que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, encontrará que no es procedente la actualización del promedio de lo devengado por éste, en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, con fundamento en la sentencia de esta Sala de la Corte, de 6 de julio de 2000, radicación 13336, como lo dispuso el Tribunal, pues, dice, hizo una interpretación equivocada de las disposiciones legales acusadas, en tanto estableció que el demandante se desvinculó del Banco el 30 de junio de 1990, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la pensión reclamada no es de las previstas en dicha ley.

Copia apartes de algunos salvamentos de voto y concluye que no procedía la condena por la pensión, con apoyo en el reseñado pronunciamiento de la Corte. LA OPOSICIÓN Reitera que el cargo no puede prosperar, dado que omitió citar las disposiciones que regulan la relación laboral de los trabajadores oficiales; que no queda duda que la pensión de jubilación del actor es oficial, y que la indexación que se ordena tiene doble fundamento, el legal y el constitucional.

SE CONSIDERA No existió discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 24 de octubre de 1969 y a la fecha de vigencia de la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, pues su retiro se produjo el 30 de junio de 1990 y cumplió 55 años de edad el 28 de octubre de 2001. En ese orden, conforme con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como lo decidió acertadamente el ad quem, con fundamento en decisiones mayoritarias de esta Sala frente a asuntos semejantes, instaurados contra el mismo Banco Popular.

Es así como en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada en la 22849 del 29 de septiembre de 2004, junto con las consideraciones de instancia, las cuales fundó en la 13336 del 30 de noviembre de 2000, se dijo: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso.

En ese orden, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que señala la censura, y corresponde advertir que en este caso no se objetó la fórmula que utilizó el juzgador para actualizar la base salarial de la pensión, y ello impide a la Sala un pronunciamiento, por lo dispositivo del recurso extraordinario. Por consiguiente, el cargo no prospera.

TERCER CARGO Manifiesta que la sentencia viola: “ por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968”. Dice que en el evento remoto, de considerarse que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión reclamada, no es procedente la confirmación de la condena por intereses moratorios proferida por el a quo, dado que el ad quem pasó por alto que al demandante no se le debía aplicar el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, sino el consagrado por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3535 de 1968, en tanto se desvinculó del Banco el 30 de junio de 1990.

Añade que el quebrantamiento del artículo 141, resulta porque los intereses no fueron previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial, que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985. Detalla pronunciamientos de la Corte, y copia apartes de las sentencias radicadas bajo los números 18963 y 24406, para concluir que se demuestra la aplicación indebida denunciada.

LA OPOSICIÓN Dice que la condena se ajusta a derecho, dado que los intereses son legales y justos, pues la obligación se adeuda desde hace cuatro años, tiempo en el cual la demandada se ha " enriquecido ilícitamente con el dinero del trabajador ", y por ello la ley ha previsto que para cualquier tipo de obligación dineraria, si el deudor no cumple su pago, está en la obligación legal de cancelarlos.

Que lo que el recurrente "oculta" a la Corte, es que el actor ha sufrido un empobrecimiento en sus derechos adquiridos, como el de la pensión de jubilación, que es su patrimonio laboral. SE CONSIDERA El ad quem dio por acreditado que el actor laboró para el Banco, entre el 24 de octubre de 1969 y el 30 de junio de 1990, que cumplió 55 años de edad el 28 de octubre de 2001, y que procedía el reconocimiento de su pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, al ser la pensión reconocida al actor de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993, como mayoritariamente lo ha estimado esta Sala de la Corte, no hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de tal disposición, toda vez que tal norma prevé que los intereses deberán reconocerse y pagarse, en tratándose de mesadas regidas por dicha normativa.

Por ello, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que señala el censor. Así las cosas, prospera el cargo. En sede de instancia se revoca la condena que por este concepto impuso el juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de mayo de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JORGE ELIAS VACCA SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto confirmó la condena por los intereses moratorios.

En sede de instancia, revoca la sanción que por tal concepto profirió el Juzgado veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar absuelve. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27594 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 30 de junio de 1990. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 33