21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27593 Blanca Ligia Gómez Díaz vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27593 Acta No. 15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BLANCA LIGIA GÓMEZ DÍAZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES BLANCA LIGIA GÓMEZ DÍAZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la sustitución pensional de su esposo OCTAVIO LÓPEZ CUERVO, fallecido el 27 de septiembre de 1990, estando pensionado por esa entidad; las mesadas causadas desde esa fecha, incluidas las adicionales; los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de lo debido y lo que resulte extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones en que el señor OCTAVIO LÓPEZ CUERVO fue pensionado por el ISS a partir del 5 de junio de 1987, mediante Resolución 03606 del 6 de agosto de 1987; dicho señor LÓPEZ CUERVO falleció el 27 de septiembre de 1990; estuvo casada con el fallecido, con quien convivió entre el 7 de abril de 1951, fecha de su matrimonio y el 27 de septiembre de 1990, fecha del fallecimiento de éste; dentro del matrimonio procrearon a CARLOS ALBERTO LÓPEZ GÓMEZ, hoy mayor de edad; solicitó al ISS el reconocimiento de la sustitución pensional de su esposo, pero le fue negada con base en que el 21 de marzo de 1991, se presentó a reclamar la misma prestación la señora “BLANCA LIGIA GÓMEZ DE ARIAS” –sic-, como compañera permanente del fallecido; que recurrió la anterior decisión y, al resolver la reposición, el ISS motivó su negativa en que existía declaración extrajuicio donde se exponía que ella no convivía con su esposo desde hacía 45 años; que, al momento de resolver la apelación, el ISS decidió suspender el trámite de la pensión hasta que la justicia decida.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 27 - 31), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber negado la sustitución pensional a la demandante, conforme a lo dicho en la respectiva resolución. Lo demás lo remitió a prueba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, falta de agotamiento de la vía gubernativa y la genérica.

Así mismo, solicitó en la contestación de la demanda se integrara el litis consorcio necesario con la señora BLANCA ALBANY CONTRERAS DE VALLEJO, quien, dijo, también se presentó a reclamar las mismas prestaciones de la actora. En la primera audiencia de trámite el Juzgado ordenó integrar el litis consorcio con la señora CONTRERAS DE VALLEJO, pero ante la presentación del certificado de su defunción (fl. 68), mediante auto del 22 de noviembre de 2002 (fl. 69), el juzgado ordenó seguir con el trámite del proceso, por considerar inoficioso continuar con la notificación. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de octubre de 2004 (fls. 204 - 212), condenó al ISS a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, a partir del 27 de septiembre de 1990, en cuantía igual al salario mínimo legal, así como todas las mesadas causadas desde que se configuró el derecho, debidamente indexadas y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2005 (fls. 246 - 254), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de hacer un recuento de los motivos que llevaron al ISS a negar la pensión de sobrevivientes a la demandante, consignados en las resoluciones proferidas por esa entidad en el trámite de la vía gubernativa y de precisar los puntos de la apelación, consideró que la normatividad aplicable al asunto sometido a debate no era la Ley 100 de 1993, puesto que, estimó, el pensionado falleció antes de su vigencia, el 27 de septiembre de 1990, sino el Decreto 0758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese año, cuyo artículo 27, consideró, señalaba entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al cónyuge supérstite y, a falta de éste, a la compañera o compañero permanente del asegurado, y su artículo 30, que transcribió, establecía que el cónyuge supérstite pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando “…en el momento del deceso no hiciere vida en común con el causante, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía. En este evento el compañero o compañera permanente del causante no tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes.” Seguidamente el Tribunal acometió el estudio de la prueba testimonial y relacionó los testimonios de Luis Carlos Giraldo Díaz (fls. 80 y 82), Carolina Díaz de Giraldo (fls. 81 a 82) y Aura Elva Gómez de Agudelo (fls. 81 a 83), quienes ratificaron sus declaraciones extrajuicio aportadas a folios 14, 15 y 16, y de los cuales observó que afirmaron que el matrimonio de la demandante con el causante Octavio López y su convivencia bajo un mismo techo, duraron hasta la muerte de éste.

Afirmaciones que encontró contradictorias con las de Jorge Eliécer Ríos Ospina y Jorge Luis López Cuervo, aportadas a la investigación administrativa del ISS, que dan fe de la convivencia del causante con la señora Blanca Albany hasta el momento de su muerte, además que, observó, el segundo de los declarantes, que era pariente del fallecido, señaló que éste estaba separado de su esposa.

Igualmente, relacionó el registro civil de nacimiento de Alba Lucía López Contreras (fl. 108), hija de Octavio López y Blanca Albany Contreras Vanegas y el testimonio de Pedro Antonio Arias Castañeda, de quien dijo, declaró haber convivido con la demandante durante 10 años y procreado 4 hijos, que, para la época de la declaración, el 3 de febrero de 1993, “…se había separado hacía 32 años.”.

Testigo que, observó, se cumplió a instancia de la demandante, para acreditar que no hubo matrimonio con dicho señor, “…por cuanto en su cédula de ciudadanía aparece con el apellido ‘De Arias’, corrigiéndola posteriormente (fls. 171 a 175 y 190).”. Se refiere al testigo Luis Carlos Giraldo López, que, observó, declaró el 3 de febrero de 1993, que había conocido personalmente a la señora Blanca Ligia Gómez de Díaz “…desde hace 45 años como persona sola, separada del señor OCTAVIO LÓPEZ CUERVO su legítimo esposo y del señor PEDRO ANTONIO ARIAS con quien convivió.” (fl. 173) Por último, se refirió a los testimonios de Margarita Gaviria Toro y Giraldo López (fls. 147 a 149) y señaló, respecto de la primera, que afirmó que la demandante era la esposa de López Cuervo, de quien se separó temporalmente por culpa del abandono de éste, debido a su embriaguez habitual e incumplimiento de sus deberes de esposo y padre, con quien convivió los últimos cinco años al momento de su muerte y, respecto del segundo, que afirmó que hubo mala interpretación en su declaración extrajuicio anterior, en la que constaba que estaba separada de su esposo desde hacía 45 años “si no que convivió con la señora BLANCA LIGIA GÓMEZ durante 25 años… Que la señora volvió a convivir con el causante durante los cinco últimos años al momento de su muerte.” Concluyó que: “Tal es el panorama probatorio que exhibe el expediente y que desde luego de él no puede derivarse con certeza que la actora hiciera vida en común con el señor OCTAVIO LÓPEZ en el momento del deceso.

En efecto, si bien es cierto los testimonios ratificados en la instancia dan fe de la convivencia, su dicho no resulta apreciable por la Sala en tanto manifiestan una convivencia total desde el momento de su matrimonio hasta el óbito del señor López, cuando claramente se acreditó que la reclamante hizo vida marital con otra persona por diez años y con la cual tuvo 4 hijos, después de su matrimonio con el hoy fallecido LOPEZ CUERVO, también que como lo declaran otras personas ya relacionadas precedentemente, se encontraba separada de su esposo, igualmente que este último convivió con la señora BLANCA A. CONTRERAS DE VALLEJO con quien tuvo una hija”.

“En estas condiciones, contrario a lo sostenido por el A-quo, para la Sala la actora del juicio no demostró cabalmente su vida en común con el señor LÓPEZ CUERVO hasta el momento de su muerte y por ende, no hay lugar al reconocimiento de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Se impone en consecuencia la revocatoria total del fallo gravado y, en su lugar, la absolución para la convocada a juicio.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la decisión recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 25 y 27 de dicho acuerdo y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En la demostración sostiene, luego de relacionar los soportes de la decisión de segundo grado y transcribir apartes de sus conclusiones, que la violación de la ley que se denuncia se dio porque el ad quem consideró que “…para tener derecho a la pensión de sobrevivientes la demandante debió haber acreditado que hizo vida común con su esposo fallecido hasta el momento de su muerte.”, lo cual estima equivocado, porque si bien el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 establece que el cónyuge sobreviviente, debe acreditar que hacía vida en común con el causante, esta, dice, es la regla general, en tanto que a continuación la norma establece la excepción, “…consistente en que el cónyuge supérstite no pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes a pesar de no hacer vida en común con el causante en el momento en que éste fallece, cuando la no convivencia no haya sido por su culpa, sino por culpa de su cónyuge que fallece, bien porque éste abandonó el hogar sin justa causa o ya porque le impidió su acercamiento o compañía, eventos en los cuales tampoco hay derecho para el compañero o compañera permanente.” Dice que: “Entonces, lo que debió hacer el Tribunal era esclarecer, ante la existencia de la cónyuge demandante, si la no convivencia de ésta con su esposo fallecido, se debía a culpa de la demandante o a culpa del muerto.

Si encontraba que la no convivencia era por causa de la actora, no había lugar a la pensión. Pero sino encontraba acreditada esa circunstancia, debía darle a la actora la pensión pretendida, por cuanto esta únicamente le bastaba probar su condición de cónyuge sobreviviente, pero jamás probar esa circunstancia y adicionalmente que su derecho no había sido extinguido, ya que es viejo el aforismo probatorio del artículo 1757 del Código Civil, de acuerdo con el cual, corresponde acreditar la existencia de la obligación a quien la alega y su extinción al que igualmente alega la misma.

Pero nunca puede pensarse que una persona que cree tener un derecho, deba probar su existencia y que además no se ha extinguido.” Termina transcribiendo apartes de la sentencia de esta Sala del 14 de agosto de 1996 (Rad. 8819). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 25 y 27 de dicho acuerdo y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

La demostración es básicamente la misma del primer cargo, solo que en éste afirma que el mismo error que le enrostra al Tribunal constituye una aplicación indebida de la ley. LA RÉPLICA Dice que en ambos cargos la argumentación pretende evidenciar la supuesta violación medio en que hipotéticamente habría incurrido el ad quem, ya que, según el recurrente, “…es viejo el aforismo probatorio del artículo 1757 del Código Civil, de acuerdo con el cual, corresponde acreditar la existencia de la obligación a quien la alega y su extinción al que igualmente alega la misma.”, por lo que, dice, están mal formulados, ya que en ellos no se discute el alcance que otorgó el juzgador al artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 o su indebida aplicación, sino a quien correspondía la carga probatoria.

Agrega que, de todas maneras, la acusación no está llamada a prosperar, porque la exégesis que le dio el Tribunal a dicha norma es la correcta, toda vez que, aduce, su texto es claro y no admite discusión y, según éste, a la demandante no le bastaba demostrar su condición de tal, sino que le era preciso, además, haber hecho vida en común con el causante al momento de su muerte o demostrar que “…ha sido inocente de la ruptura de la convivencia.” Además, aduce, respecto al segundo cargo, que el Tribunal aplicó el mencionado artículo 30 a un caso que indudablemente regulaba.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que el Tribunal transcribió dentro de sus consideraciones, el ordinal primero del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de ese año), normatividad que consideró era la que regulaba el caso, por haber fallecido el pensionado el 27 de septiembre de 1990, cuando ya estaba en vigencia, todo el estudio probatorio lo circunscribió a determinar si estaba demostrado que la demandante convivía con el causante al momento de su fallecimiento, y ante el resultado adverso del análisis, concluyó que no le asistía el derecho a la sustitución pensional, tal como lo consignó como corolario de sus consideraciones: “En estas condiciones, contrario a lo sostenido por el A-quo, para la Sala la actora del juicio no demostró cabalmente su vida en común con el señor LÓPEZ CUERVO hasta el momento de su muerte y, por ende, no hay lugar al reconocimiento de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Se impone en consecuencia la revocatoria total de fallo gravado y, en su lugar, la absolución para la convocada a juicio”. De acuerdo con lo anterior, es claro que para el ad quem no revestían importancia las circunstancias por las cuales cesó la convivencia entre los cónyuges, pues, de haberlas estimado relevantes para determinar el derecho que asistía a la actora, se habría referido a ellas en su análisis y no simplemente haberse limitado a considerar que “Tal es el panorama probatorio que exhibe el expediente y que desde luego de él no puede derivarse con certeza que la actora hiciera vida en común con el señor OCTAVIO LÓPEZ en el momento del deceso.” Con tal proceder, a no dudarlo, restringió el alcance del anterior texto normativo, que señala que la cónyuge sobreviviente perderá el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando “…en el momento del deceso no hiciere vida en común con el causante, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía.”, es decir, cuando la separación se hubiere dado sin su culpa, aspecto que no tuvo en cuenta el sentenciador de segundo grado y que resultaba vital para definir el derecho en disputa.

De manera que, aunque el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 era la norma que regulaba la situación sometida a decisión, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, dados el efecto inmediato de la ley y el carácter retrospectivo de las normas laborales, salvo algunas eventualidades que no vienen al caso, la muerte del pensionado es el evento que marca la aplicación en el tiempo de la normatividad que ha de regular el derecho de los beneficiarios a la sustitución de su pensión, el Tribunal al momento de aplicarla restringió su alcance, por lo que la aplicó indebidamente, como se lo reprocha el censor.

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la decisión recurrida. En instancia debe señalarse que los únicos testigos que declararon en el proceso fueron Luis Carlos Giraldo Díaz, Aura Elva Gómez de Agudelo y Carolina Díaz de Giraldo (fls. 80 – 83), quienes, al ratificar unas declaraciones suyas extraproceso, manifestaron, muy escuetamente que conocieron a la demandante como esposa del causante, con quien, dicen, convivió hasta el momento de la muerte de éste.

Fuera de los anteriores, lo que existe en el proceso son unas declaraciones extrajuicio, practicadas ante alcalde y notario, que fueron allegadas a la investigación administrativa adelantada por el ISS, con relación a la reclamación adelantada ante esa entidad por la demandante, como cónyuge sobreviviente y la señora Blanca Albany Contreras de Vallejo, como compañera permanente, quien falleció el 15 de junio de 1998, según certificado de folio 77.

Declaraciones extrajuicio que fueron practicadas para fines no judiciales y que, para efectos de este proceso, se tomarán como documentos declarativos provenientes de terceros, para cuya valoración, según el artículo 277 del C. P. C. (Mod. Art. 27, Ley 794/2003), no necesitan ratificación, salvo que la parte contraria lo solicite. Realmente tales documentos, como lo observó el ad quem, son contradictorios con lo que declararon los testigos ya reseñados, pues, según señalan Margarita Gaviria Toro (fl. 148) y, aun el propio, Luís Carlos Giraldo López (fl. 149), ante el Notario Cuarto de Bogotá, es que la señora Blanca Ligia Gómez se separó temporalmente de su esposo y que volvió a convivir con el causante los últimos cinco años de su vida.

Agregan estos dos declarantes que la separación se debió al abandono sin justa causa del señor OCTAVIO LÓPEZ CUERVO, debido a su embriaguez habitual y el incumplimiento de los deberes de esposo y padre. Hecho de la separación que corrobora el señor Pedro Antonio Arias, quien declaró ante el Notario 14 de Bogotá (fl. 174) que convivió diez años con la señora Blanca Ligia Gómez Díaz, con quien procreó cuatro hijos y que hace 32 años (declaró el 3 de febrero de 1993) se separaron.

Así mismo, a folio 127, los señores Eliécer Ríos Ospina y Jorge Luis López Cuervo declararon ante la Alcaldía Municipal de Caldas, Antioquia, que Blanca Albany y Octavio López convivieron bajo un mismo techo hasta la muerte de éste. Aunque en realidad como lo dedujo el Tribunal, conforme a las anteriores pruebas, no existe claridad sobre la convivencia de la demandante con el causante hasta el momento de su muerte, la verdad es que existen dos personas que manifiestan que la separación de los esposos López Gómez se debió a culpa del fallecido, debido a su embriaguez habitual y el incumplimiento de sus deberes de esposo y padre.

No obstante que ofrece serias dudas de credibilidad lo manifestado por Luis Carlos Giraldo López, dadas las contradicciones que presentan sus diversas declaraciones, lo cierto es que lo dicho por éste, respecto a los motivos de separación de la pareja, se encuentra ratificado por la declaración de Margarita Gaviria Toro (fl. 148), sobre la cual no existe ningún motivo de duda, por lo cual habrá de tenerse como cierta.

Ahora bien, establecida la no culpabilidad de la demandante en la separación de su esposo, debe concluirse que se encuentra dentro de la excepción a la regla general establecida en el ordinal 1º del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no perdió su derecho a la sustitución pensional, por no haber convivido al momento de su fallecimiento con el causante.

Como tampoco constituye hecho extintivo del derecho, que la demandante hubiere convivido durante 10 años y procreado hijos con el señor Pedro Antonio Arias, si se acoge lo manifestado por éste en el documento de folio 174, porque, según se dice allí mismo, tal relación terminó 32 años antes de la declaración, que lo fue el 3 de febrero de 1993, y el ordinal 2 del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, establece como causal extintiva, que las nuevas nupcias o la vida marital se contraigan o se de con posterioridad al fallecimiento del causante y, para esta última fecha, esa relación marital ya había terminado hacía mucho tiempo.

Es de resaltar que la Constitución de 1886, que estaba en vigor en el momento de fallecimiento del causante, reconocía y protegía a la familia matrimonial, de ahí que estableciera, en principio, un derecho preferencial al cónyuge frente a la compañera o compañero permanente. En desarrollo de este principio tutelar constitucional, se desarrolló la legislación en diversas materias, como la familiar, sucesoral, prestacional y de seguridad social, incluyendo los reglamentos del ISS, como el ahora estudiado.

De manera que, para la época en que se causó el derecho de la demandante, existía un imperativo constitucional que daba prevalencia a su derecho de sustituir al causante en su pensión, en calidad de cónyuge supérstite, frente a la compañera permanente, que se mantenía, aun a pesar de la no convivencia, cuando ésta se había interrumpido por causa imputable al fallecido.

Situación que, no sobra decirlo, varió con la expedición de la Constitución de 1991, en que se reconoció y tuteló tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial, lo que motivó a la jurisprudencia de esta Sala, en torno al nuevo sistema general de pensiones, en señalar como determinante para establecer el derecho entre una u otra beneficiaria, la existencia al momento del fallecimiento del causante de una comunidad de vida entre la pareja que mantenga vigente el vínculo familiar, en las condiciones previstas en la ley, independientemente que se haya originado por matrimonio legalmente contraído o por la voluntad responsable de sus integrantes.

Se confirmará, entonces, la decisión del a quo de condenar al ISS a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, por el fallecimiento de su esposo OCTAVIO LÓPEZ CUERVO, a partir del 27 de septiembre de 1990, en cuantía correspondiente al salario mínimo legal vigente. Ahora bien, cuestiona el ISS, como apelante, que el Juzgado declaró no probada la excepción de prescripción. Al dar respuesta oportuna a la demanda, la accionada propuso la excepción de prescripción aplicable a todas las pretensiones (fl. 29).

Al respecto tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que el status de pensionado no prescribe, pero las mesadas causadas sí, por lo que se analizará si operó la interrupción de la prescripción en este caso, conforme lo disponen los artículos 489 del C. S. T. y 151 del C. P. T., teniendo en cuenta que ésta se da solo por un lapso igual al de la prescripción inicial que es de tres años.

Según se informa en la Resolución 02951 del 17 de mayo de 1993 del ISS, por medio de la cual se resolvió la solicitud de prestación formulada por Blanca Gómez de Arias, ésta presentó reclamación de pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Octavio López Cuervo, el 21 de marzo de 1991. Conforme a jurisprudencia reiterada de esta Sala, pronunciada entre otras, en la sentencia del 21 de noviembre de 2003 (Rad. 21493), en eventos como el presente, en donde la reclamación se presenta dentro de la vía gubernativa, ésta se entiende agotada, pasado un mes sin que la entidad se pronuncie, pues solo a partir de este momento el reclamante está en posibilidad de demandar ante el juez competente, por lo que, en el presente caso dicho evento se produjo el 21 de abril de 1991 y se desarrolló hasta la misma fecha de 1994.

Como según la constancia obrante a folio 7, la demanda inicial del proceso se presentó el 13 de septiembre de 2001 y fue notificada el 28 de septiembre de ese mismo año (fl. 26), es a partir del primer evento que se contará el término prescriptivo de los 3 años, por lo que se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de la mesadas causadas con anterioridad al 13 de septiembre de 1998.

En lo que respecta a la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habrá de revocarse para, en su lugar absolver a la demandada, pues, como lo observa la recurrente, se trata aquí de una pensión causada con anterioridad a la vigencia de dicho ordenamiento, por lo tanto no resulta aplicable, tal como lo ha manifestado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia del 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18963), en donde se dijo: “(…)Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez”.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto)”.

“Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

“De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”. Cabe advertir que, si bien posteriormente, en sentencia del 20 de octubre de 2004 Rad. 23159), se amplió el anterior criterio para hacer extensiva la sanción del aludido artículo a las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ese no es el caso presente, porque la pensión aquí reconocida es anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y no le es aplicable el artículo 36 de la misma.

Se confirmará la condena por indexación de las mesadas causadas y no pagadas en oportunidad, por ser ello procedente debido a la depreciación monetaria ocurrida entre el tiempo de su causación y su pago. Igualmente, se confirmará la condena por las mesadas adicionales, que controvierte el apelante, por así disponerlo el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

No son de recibos los cuestionamientos del apelante sobre la legalidad de la pensión reconocida al causante, por no ser éste un tema debatido en el proceso, tal como lo consideró el ad quem. Se confirmará, así mismo, la condena en costas impuesta por el a quo, por ser la demandada la parte vencida en el juicio y no observarse circunstancia que la exima de su pago.

No habrá lugar a costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta BLANCA LIGIA GÓMEZ DÍAZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó, para absolver, la decisión de primer grado de condenar al ISS a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, por el fallecimiento de su esposo OCTAVIO LÓPEZ CUERVO, a partir del 27 de septiembre de 1990, en cuantía correspondiente al salario mínimo legal vigente; a pagarle las mesadas causadas desde que se configuró el derecho, debidamente indexadas, junto con las mesadas adicionales, con los reajustes legales; y en cuanto declaró no probada la excepción de prescripción. No la casa en lo demás. En sede de instancia, se confirma la decisión del a quo en cuanto condenó a la demandada a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, por el fallecimiento de su esposo OCTAVIO LÓPEZ CUERVO, a partir del 27 de septiembre de 1990, en cuantía correspondiente al salario mínimo legal vigente; así como a las mesadas causadas debidamente indexadas, junto con las mesadas adicionales y reajustes legales, causadas a partir del 13 de septiembre de 1998.

La revoca, en cuanto declaró no probada la excepción de prescripción, para, en su lugar, declararla parcialmente demostrada, respecto a las mesadas causadas antes del 13 de septiembre de 1998. Se mantiene la revocatoria del ad quem de la condena por intereses impuesta por el a quo. Las costas en primera instancia estarán a cargo de la demandada.

No se condenará en costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 32