Corte PAGE 18 Casación Rad. N° 27590 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 27590 Acta No. 50 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 20 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, en el proceso ordinario promovido por OFELIA MUÑOZ DE FORERO contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- OFELIA MUÑOZ DE FORERO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del afiliado Carlos Forero Rocha, a partir del 22 de agosto de 1998, en cuantía no inferior al salario mínimo, junto con la indexación sobre las sumas reconocidas e intereses moratorios.

Como apoyo de su pedimento indicó que su esposo quien era afiliado al ISS falleció el 22 de agosto de 1998 a la edad de 51 años, habiendo cotizado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte entre el 1° de abril de 1968 y el 15 de febrero de 1993, un total de 1.002,1429 semanas. Contrajeron matrimonio el 8 de septiembre de 1972 y convivieron desde ese momento hasta la muerte del causante; procrearon dos hijos.

El Instituto le negó la prestación mediante Resolución N° 014093 de 1999, alegando que el asegurado no cumplía las exigencias de la Ley 100 de 1993. Le reconoció indemnización sustitutiva. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones y frente a la mayoría de los hechos manifestó la necesidad de ser probados. Propuso las excepciones de inexistencia de interés jurídico, enriquecimiento sin justa causa y la genérica (fls. 32 a 37). 3.- Mediante sentencia de 24 de mayo de 2002, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, (fls. 155 a 165), condenó a la pensión deprecada en cuantía igual al salario mínimo legal vigente, a partir del 22 de agosto de 1998 y ordenó descontar lo pagado por indemnización sustitutiva.

Así mismo gravó al Instituto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 16 de julio de 1999. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Bogotá, al conocer en segunda instancia confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que “el causante había completado el requisito de número de semanas de cotización exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

Este hecho no puede ser desconocido por el juez ya que, de no haber fallecido el actor, como beneficiario del régimen de transición, habría adquirido la pensión de vejez bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990. En consecuencia, esta normatividad podría aplicarse al caso en estudio y, por ser más favorable para los derechohabiente del afiliado fallecido, debe escogerse preferencialmente, tal como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política”.

Seguidamente transcribe el Tribunal apartes de la jurisprudencia de esta Sala de 13 de agosto de 1997, rad. N° 9758. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del Juzgado y absuelva al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola directamente “por aplicación indebida, los artículos 6°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año y el artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 57 de 1887”.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los yerros que le endilga, debido a que dio aplicación a los principios de la norma más favorable y la condición más beneficiosa. Agrega que el sentenciador supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el acuerdo 049 había sido derogado en todas las disposiciones que le fueran contrarias a la Ley 100 de 1993, ya fuera en forma expresa o tácita.

Y el principio de favorabilidad supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen la misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas. En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, supone la prohibición de desmejorar derechos adquiridos, lo cual implica que se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona.

“Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, ya que esto causaría una infexibilidad de la normatividad y haría insostenible financieramente cualquier país”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal dio como supuestos fácticos en el sub lite y que se entienden admitidos por la censura dada la orientación jurídica del cargo, los siguientes: a) Que Carlos Forero Rocha tenía la calidad de afiliado al ISS y cotizó un total de 1002 semanas para el riesgo de IVM, pero ninguna en el año anterior a su muerte. b) Que falleció el 22 de agosto de 1998. c) Que la demandante es su cónyuge sobreviviente y se le ha negado la prestación. Frente a esta situación de hecho, el Tribunal aunque hizo alusión al principio de favorabilidad e invocó una jurisprudencia de la Sala donde se acude al principio de la condición más beneficiosa, estimó procedente conceder la prestación de sobrevivientes deprecada en favor de la actora con base en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, apoyando su decisión en una consideración fundamental: “que el causante había completado el requisito de número de semanas de cotización exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para hacerse acreedor a la pensión de vejez” y que esta circunstancia permitía que para efectos de la pensión de sobrevivientes se acudiera al régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Ese razonamiento fundamental del fallo no fue derruido por la censura lo que impide su quebrantamiento, dado que es obligación de quien acude al recurso extraordinario destruir todos los soportes jurídicos y fácticos en que se soporta la sentencia de segundo grado, por venir amparada por las presunciones de legalidad y acierto. A pesar de la anterior impropiedad técnica es de advertir, que de todas maneras el cargo no tendría vocación de prosperidad, en cuanto de conformidad con el criterio mayoritario de la Sala existía el derecho de la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes con apoyo en el régimen del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política.

Recientemente la Corte en sentencia de 2 de marzo de 2006, rad. N° 26178 citando la sentencia Rad. N° 23918 del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, señaló: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho ”.

Por lo primeramente indicado, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por OFELIA MUÑOZ DE FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27590 Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 18