pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Magistrado Ponente Dr. RAFAEL BAQUERO HERRERA Radicación 2759 Aprobado Acta No. 61. Bogotá D. E., siete de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de fecha 28 de junio de 1988, confirmó la proferida por el Juzgado a quo por la cual absolvió al Departamento de Cundinamarca en el proceso ordi​nario de trabajo que le intentó Miguel Antonio Montañez Martínez en procura de obtener el reconocimiento pago de las sumas correspondientes por compensación dineraria de vacaciones, prima de vacaciones​, prima anual, prima de alojamiento, salarios insolutos, quinquenio, subsidio familiar, lucro cesante e indemnización moratoria, invocando su condición de trabajador oficial.

Contra el anterior fallo interpuso recurso de casación la parte demandante con la aspiración de que sea infirmado y que la Corte en instancia acceda a las peticiones que consigna el libelo inicial. Formula tres cargos en el ámbito de la causal primera de casación no replic​ados por la contraparte y que se estudian a continuación. Primer cargo.

“Se acusa la sentencia señalada, de violar directamente la ley ​sustancial por interpretación errónea del inciso 1° del artículo 5° Decreto-ley 3135 de 1968. “Demostración del primer cargo: “El texto de la norma primeramente infringida, en lo pertinente, dice: “ ‘Artículo 5° Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales…’ (subrayo).

“El fallador parte de una interpretación equivocada de la norma citada, pues aunque ésta no establece las funciones concretes que han de ser desempeñadas por los empleados públicos y por los trabajadores oficiales, sí dispone que ‘los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales’, y no obstante aceptar aquél que las funciones del demandante eran las de llevar los movimientos de herramientas y repuestos de la maquinaria y elaborar inventarios, control y suministros de repuestos, dice que estas tareas no ponen de presente que fuera en forma directa o indirecta para la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Estas conclusiones a que llega el fallador le dan una interpretación abiertamente equivocada a la norma violada, ya que el demandante sí fue trabajador de la construcción y sostenimiento de obras públicas no en forma indirecta sino directamente en labores relacionadas con ellas y en los mismos sitios donde se adelantaban las obras, pues tales kárdex que le correspondía llevar no están relacionados con la actividad administrativa General de la Secretaría de Obras Públicas, ni constituyen una dependencia central de la misma relación a la actividad concreta que en cada sitio de trabajo o Distrito de carretera debe cumplir dicha Secretaría en las tareas de la construcción, sostenimiento de las vías y carreteras del Departamento y por esto su función exclusiva es la de registrar el movimiento de entrada y salida de herramientas y repuestos y elaborar inventarios de maquinaria pesada, etc., y en otras funciones distintas y de carácter general de la Secretaría, como serían por ejemplo, registrar los movimientos de muebles, enseres y equipos de oficina, papelería, etc.

Anotamos además que para ser operario o trabajador de la construcción y sostenimiento de obras públicas, como establece la disposición violada, no necesariamente se tiene que está físicamente en contacto con la obra, pues si así fuera, un chofer o una empleada doméstica en una alejada cuadrilla dedicada a construir un carreteable, serían empleados públicos, ya que no siempre están en contacto con la obra en sí. Lo anterior conlleva a que la disposición no se debe aplicar en forma extrema en uno u otro sentido sin correr el riesgo de llegar a situaciones absurdas no queridas por el legislador como sería el caso de pensar que por la función directa que tiene en las obras públicas nacionales el Ministerio del ramo sea trabajador oficial o que la empleada doméstica o el chofer sean empleados públicos.

“Es pues a la honorable Corte a quien corresponda fijar el justo alcance de tal disposición, teniendo en cuenta que existen labores que tienen una incidencia directa y determinante en la realización de las obras como en el caso del chofer y la doméstica y en el caso que nos ocupa, los kardixtas, que laboran en el propio sitio donde se está realizando la obra, cumpliendo las funciones ya indicadas.

“‘Consideramos que al aplicar la disposición es preciso analizar cada caso en particular otorgarle la justa dimensión a la norma, determinando que en la medida en que la función acerque en la obra en concreto estaremos en frente a un trabajador oficial y en consecuencia vinculado mediante contrato de trabajo y por el contrario, en cuanto se aleje de ella, acercándose a lo administrativo, estaremos frente a un empleado público vinculado por una relación legal y reglamentaria.

“Se equivoca pues el fallador de segunda instancia al interpretar la disposición violada en la forma en que lo hizo, dándole la calidad de empleado público y no de trabajador oficial al demandante, que era lo precedente. “De otra parte anotamos que la expresión ‘de la construcción’, que emplea la norma citada, hace relación al sector o dependencia administrativa y no a la dedicación física o material, porque si así fuese, la redacción de la disposición ha debido ser: ‘Los trabajadores de construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales’”.

Segundo cargo. “Se acusa la providencia recurrida de ser violatoria directamente ​de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 1º del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y falta de aplicación de los artículos 1°, 8° y 11 de la Ley 6ª de 1945. Los artículos 37, 43, 47, 48, 49 y 52 del Decreto 2127 de 1945 y el artículo 10 del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 1°, 4°, 14, 16, 18, 19, 21 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del 3135 mencionado.

“Demostración del cargo segundo: “Se fundamenta este cargo en que el Tribunal dedujo consecuencias jurídicas no reguladas por la norma indebidamente aplicada, toda vez que en ninguna parte de la misma existe una delimitación precisa de las atribuciones a cumplir por los empleados públicos y las simples funciones a desarrollar por los trabajadores oficiales.

La única distinción normativ​a entre estos es que el segundo cumple su trabajo en relación con la construcción de obras públicas y sostenimiento de las mismas, y tal labor fue cumplida por el demandante, según la sentencia censurada, en el cargo del kardixta, llevando el movimiento de herramientas y repuestos de maquinaria, elaborando el control o suministro de ​repuestos que figuraban en el kárdex; pero tan pronto deduce el fallador, resuelve calificarlo indebidamente como empleado público, en lugar de aplicarle la disposición pertinente de la norma violada y calificarlo como trabajador oficial, como correspondía, con el argumento de que esta tarea no pone de presente que fuera realizada en forma directa o indirecta para la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Da así el Tribunal sustento a la tesis del fallador de primera instancia de que ‘la labor de kardixta nada tiene que ver con el trabajo directo de la construcción y sostenimiento de obras públicas’, lo cual está fuera de la realidad, como ya se anotó al demostrar el cargo anterior. Además, sabido es que los empleados públicos tienen, por mandato de la ley, que cumplir ciertas funciones expresamente determinadas en la Constitución, leyes o decretos y a veces hasta con jurisdicción y mando, mientras que los trabajadores oficiales con meras funciones operativas, sin ningún tipo de jurisdicción y mando”.

SE CONSIDERA En atención a que los cargos primero y segundo acusan violación de las mismas normas de derecho material, serán examinados conjuntamente. Para su estudio ilustra la cuestión a que ellos se refieren, la doctrina recibida por esta Sala de la Corte en sentencia del 22 de agosto de 1985, Radicación número 11493. En esa providencia precisó el alcance del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en estos términos: “El artículo 5° del Decreto-ley 3135 de 1968 tiene dispuesto que son empleados públicos quienes sirvan a ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, salvo, de manera especifica, quienes laboren para la construcción o el sostenimiento de obras públicas, cuya calidad es la de trabajadores oficiales, o aquellos otros que, conforme a los estatutos de los establecimientos públicos, puedan tener ese último carácter.

“Sin embargo, no todos aquellos que presten alguna especie de colaboración para construir o mantener obras públicas pueden calificarse como trabajadores oficiales, a la luz del dicho artículo 5°, porque, si así lo fuere, casi todos los servidores de la administración llegarían a ostentar aquella calidad jurídica, desde los más altos funcionarios, como los ministros o secretarios del ramo, gerentes de establecimientos públicos o jefes de departamentos administrativos que construyan obras públicas, hasta el personal auxiliar de inferior categoría de aquellas oficinas, agencias o entidades gubernamentales, con lo cual la excepción a este respecto, consagrada por el precepto aludido, llegaría a convertirse en la práctica en regla general.

O sea que el intérprete que tal criterio sostuviera, habría olvidado que las excepciones previstas por el legislador tienen sentido y alcances restringidos o específicos, precisamente por apartarse del criterio amplio, genérico o corriente, sentado por la ley como principio general. “Lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto-ley 3135 de 1968 es también aplicable a los ámbitos departamental, municipal, intendencial y comisarial, según lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades”.

Es este el recto significado del texto legal en examen y en tal virtud no prosperan los cargos. Tercer cargo. “Se acusa la sentencia recurrida de ser violatoria indirectamente de la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso 1° del artículo 5° del Decreto-ley 3135 de 1968 en relación con el artículo 11 ibidem (modificado por el art. 1° del Decreto 3148 de 1968); los artículos 1°, 8° y 11 de la Ley 6ª de 1954; los artículos 37, 43, 47, 48, 49 y 52 del Decreto 2127 de 1945; el artículo 1° del Decreto 797 de 1949; los artículos 1°, 18, 19, 21, 24 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 26, 27, 28 y 30 del Código Civil; los artículos 32, 51, 60, y 145 del Código Procesal Laboral y los artículos 95, 96, 174, 195, 197, 213 a 232, 248ª, 249, 250, 251, 252, 262, 264, 276 y 279 del Código de Procedimiento Civil, violación que se produjo a causa de errores de hecho, manifiestos y ostensibles.

“Errores de hecho cometidos por el fallador: “a) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo, como ayudante de taller a la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, en el cargo de mecánico tercero, el 31 de octubre de 1958 (fl. 69); “b) No dar por establecido que el vínculo contractual perduró hasta el 1° de enero de 1983 (fl. 12);

“c) No dar por establecido que el actor cumplió, inicialmente, las funciones de mecánico de los talleres de la Secretaria de Obras Públicas y después llevando un kárdex de herramientas, repuestos y maquinaria en la misma Secretaría (fl. 69); “d) No dar por establecido, estándolo, que el último salario devengado por ​el actor fue de $623 diarios, más el 20 % de sobresueldo para un total de $747.60 (fls. 19, 69);

“e) No dar por establecido, estándolo, que la última prórroga presuntiva se vencía el 31 de octubre de 1983, y por consiguiente, el despido fue ilegal e injusto; “f) No dar por establecido estándolo, que al actor no se le paga​ron los salarios correspondientes al tiempo faltante para cumplir su presuntivo laboral, es decir, desde el 1° de enero de 1983 hasta el 31 de octubre del mismo año y la correspondiente indemnización moratoria por falta de pago;

“g) No dar por establecido, estándolo, que el actor se vinculó al sindicato de trabajadores oficiales desde junio de 1960 hasta retiro (fl. 38); “h) No dar por establecido que la apoderada de la demandada al proponer excepciones en la contestación de la demanda no planteó la falta de jurisdicción o competencia y que por el contrario en su contexto acepta que el vínculo que existió entre el demandante y el Departamento fue mediante contrato de trabajo;

“i) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estuvo vinculado al Departamento como empleado público. “Los anteriores errores de hecho fueron cometidos por el ad quem por falta de apreciación de los testimonios y documentos públicos y privados allegados al expediente. “Demostración de los errores de hecho: “De todas las pruebas allegadas al expediente se desprende en forma clara varias cosas: Que se agotó la vía gubernativa conforme al artículo 6° del Código Procesal Laboral; que están probados los extremos del contrato ficto de trabajo, el jornal devengado y la actividad desarrollada en el lapso de vigencia del mismo, toda ella directamente vinculada a las obras públicas en la construcción y conservación de carreteras, dependientes de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento y cuyas labores concretes como ya se anotó, de ayudante de mecánica en el taller de maquinaria pesada, primero, y luego como kardixta, llevando el movimiento de entradas y salidas de herramientas, que consistían en picas, palas, machetes, etc., elaborando inventarios de maquinaria pesada y también los movimientos de repuestos en las diferentes vías del Departamento de Cundinamarca, ya que estos son los elementos que se consumen en los campamentos de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento (fls. 60, 62, 64, 65).

Todas estas labores como se desprenden de las declaraciones de los testigos que obran a los folios citados, se cumplían directamente en los propios sitios de trabajo, para el cabal cumplimiento de las labores de construcción y conservación de las obras públicas, sin que pueda pensarse que se trataba de llevar algún kárdex de carácter general en las dependencias centrales de la Secretaría de Obras Públicas, caso en el cual la función si tendría un carácter eminentemente administrativo.

“La violación de la ley, desatendiendo tales probanzas, se dio al aplicar indebidamente las disposiciones de rigor deduciendo consecuencias no queridas por el legislador y no aplicando las normas pertinentes. Tal es el caso de la primera parte del inciso 1° del artículo 5º del Decreto-ley 3135 de 1968, que contiene la regla general de vinculación de la Administración Pública bajo el régimen legal y reglamentario, previo nombramiento y posterior toma de posesión. La segunda parte de dicho inciso contiene una excepción a la regla, que permite el acceso de servidores oficiales mediante contrato de trabajo para actividades ‘…de la construcción y sostenimiento de obras públicas’.

“En primer lugar destacamos que la norma no señala ni las atribuciones características de los empleados públicos ni de lo trabajadores oficiales, por lo cual le corresponde al intérprete llenar este vacío. “De otra parte es comúnmente aceptado que los empleados públi​cos cumplen actividades descritas por la Constitución, la ley, los decretos, las ordenanzas y acuerdos, dentro de su campo eminentemente administrativo, en tanto que los trabajadores oficiales cumplen actividades eminentemente operativas.

“Entonces tenemos que el legislador no quiso hacer una delimitación precisa, seguramente para no crear ciertas generalizaciones injustas, por lo cual dejó en manos del intérprete la solución según las particularidades de cada caso sentando si, las pautas para llegar a ella. Por esto la expresión ‘de la’, empleada en el inciso de la norma que estatuye la excepción, no se refiere a la labor concreta y material sino a la actividad general desarrollada por la dependencia, no para encuadrar a directivos y ejecutivos, sino a todos aquellos funcionarios de bajo rango que cumplen funciones atinentes o referentes a la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

Si el legislador hubiese querido involucrar solamente a aquellos funcionarios que desarrollan la labor material, habría empleado el giro ‘empleado de la construcción’ impidiendo así la posibilidad de inclusión de todo el resto de funcionarios. “No se discute que la Secretaría de obras públicas del Departamento es el ente encargado ​de la construcción y conservación de las obras públicas y allí fue donde laboró el demandante, pero ni siquiera al final de su vinculación, en las dependencias centrales, llevando un kárdex de carácter general o administrativo, sino en el propio sitio donde se adelantaban las divisas obras y llevando un kárdex estrictamente relacionado con la realización de tales obras: Control de entrada y salida de herramientas, repuestos y maquinaria pesada, de donde no se puede desprender ninguna atribución administrativa.

“De otra parte la demandante nunca tuvo la más mínima duda de su calidad de trabajadora oficial que le atribuyó el Departamento a lo largo de su vinculación y más aún, en la propia contestación de la demanda, la apoderada del Departamento deja entrever tal calidad. “El contrato de trabajo, establece imperativamente el Código Sustantivo del Trabajo, se realiza de buena fe y cambiar, mediante una sentencia, las reglas de juego de tal vinculación, no sólo resulta injusto sino absurdo, violatorio del artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes.

Tal sería la certeza de su condición de trabajador oficial del demandante, que durante toda su vinculación al Departamento de Cundinamarca estuvo afiliado al sindicato de trabajadores oficiales, sin objeción alguna del patrono. “La incidencia de los errores cometidos en el fallo proferido es obvia y protuberante, puesto que interpreta erróneamente las pruebas allegadas, llegando a la indebida aplicación de las disposiciones anotadas”.

SE CONSIDERA 1. El recurrente como se ve de la transcripción precedente, se limita a citar pruebas calificadas en términos generales, incumpliendo con el requisito de la especificación que exige la ley procesal y su incidencia para demostrar los errores fácticos denunciados (art. 90, C. P. L.), lo que hace inatendible la acusación. 2. No se aprecia el mérito de la prueba testimonial que recoge las declaraciones de Luis Emilio Rubio Morales (fls. 60 y 61) y Germán Vicente​ Segura Rodríguez (fls. 64 y 65), conforme a la restricción que prescribe el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

En consecuencia, se rechaza el cargo. Por las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase, e insértese en la Gaceta Judicial. RAFAEL BAQUERO HERRERA HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE JACOBO PEREZ ESCOBAR BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL. Bogotá, D. C., enero once de mil novecientos ochenta y ocho (sic). En la fecha se fijó edicto. BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria