27572(04-09-07) — Corte Suprema

27572(04-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar acreditado el carácter salarial de los viáticos percibidos por el trabajador, dado que acorde con lo estipulado en el artículo 127 de la convención colectiva de trabajo celebrada con Consorcio Ingenieros Civiles Asociados México S.A. - Termotécnica Coindustrial S.A. - Icamex Termotécnica era viable interpretar que todas las sumas canceladas al actor como viáticos, debían tenerse en cuenta como factor salarial Tesis: «La Convención Colectiva de Trabajo que milita en el cuaderno anexo, y en especial las normas que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión recurrida, establecen textualmente lo siguiente: ARTÍCULO 118.- “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”. y, establece el “ARTÍCULO 127.- La empresa pagará a sus trabajadores en comisión, los siguientes viáticos: noventa mil pesos ($90.000,.oo) diarios , durante el primer año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo y la suma de ciento cinco mil pesos ($105.000,oo) diarios para el segundo año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo”. El ad quem concluyó sobre el tema en discusión, que todas las sumas canceladas al actor como viáticos, debían tenerse en cuenta como factor salarial, por cuanto el texto del artículo 127 de la convención colectiva de trabajo, no las sujetó a un fin especifico, esto es, nada previó sobre qué parte estaba destinada a manutención y alojamiento. Acorde con lo anterior, si lo que se controvierte es la interpretación que debió asignarse a las disposiciones convencionales transcritas, los cuatro iniciales errores de hecho que se le endilgan al operador jurídico no se configuran, en la medida en que el alcance dado a tales normas, no contraria abiertamente su tenor literal, pues no resulta irrazonable ni inatendible la intelección que hizo de ellas, al estimar que tales preceptos expresamente no determinaron qué monto del fijado sería destinado para alojamiento y manutención, y cuál para transporte y gastos de representación. En ese sentido no se torna disparatada la conclusión del Tribunal de tener todo lo pagado como factor de salario. […] Así las cosas, si la inteligencia otorgada por el fallador a las normas convencionales mencionadas, no se muestra arbitraria o irrazonable, no hay lugar a infirmar el proveído acusado, máxime que de las restantes pruebas denunciadas por el recurrente, no se logra desvirtuar la falta de discriminación sobre los pagos que se le hacían al actor por concepto de viáticos, en aras de determinar cuál monto era el destinado a manutención y alojamiento». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar procedente el pago de la indemnización moratoria, dado que la demandada actuó de buena fe al incluir en el salario base para la liquidación de prestaciones sociales, una suma inferior a la que devengaba el actor por concepto de viáticos en el sentido de haber considerado que estos no eran permanentes Tesis: «Sobre el otro aspecto que se controvierte en el cargo, relacionado con la condena deducida por concepto de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T., considera la Sala que, se puede inferir, contrario a lo inferido por el Ad quem, la demandada sí actuó de buena fe al incluir en el salario base para la liquidación de prestaciones sociales, una suma inferior a la que devengaba el actor por concepto de viáticos. Así se afirma, por cuanto resuelto atendible la justificación advertida a lo largo de éste debate judicial, en el sentido de el empleador haber considerado que los viáticos cancelados no eran permanentes, y que sólo tuvo en cuenta lo que correspondía a gastos de alojamiento y manutención, al derivarlo del texto no expreso de las normas convencionales que consagran el tema de los viáticos y su incidencia salarial. Ello procede en la medida en que al disponer el artículo 118, que los pagos por dicho concepto son salario “en la proporción que determina la ley”, esa circunstancia pudo dar lugar a que la empresa estimara que, aun cuando no se discriminaron los pagos, lo que se generó por transporte y gastos de representación no debía estimarse como salario, ya que, ese es el tratamiento dado por la ley, en concreto, el artículo 130 del C.S.T. que señala que no hacen parte del tema salarial, al cual remite la disposición convencional citada. Otra muestra de buena fe con que actuó la demandada, durante la corta duración de la relación laboral, está acreditada con la documentación que obra a folios 18 y 24 a 52 del expediente, donde aparece que siempre estuvo atenta a cumplir con los diferentes pagos que debía realizar a favor del trabajador, salvo el relacionado con los reajustes de prestaciones por no incluir la totalidad del valor de los viáticos, cuya omisión se derivó en una razón justificable, como ya quedó precisado anteriormente. En consecuencia, el cargo prospera parcialmente, en cuanto a la indemnización moratoria se refiere. Se advierte finalmente que, como el segundo cargo se encuentra dirigido a cuestionar la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, la Sala queda relevada de su estudio, en la medida en que prosperó la primera acusación sobre ese aspecto específico». PROCEDIMIENTO LABORAL » LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - La falta de capacidad para ser parte dentro de un proceso conduce a proferir sentencia inhibitoria por faltar uno de los presupuestos procesales para emitir sentencia de fondo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Para desvirtuar la existencia de solidaridad del beneficiario o dueño de la obra es necesario desvirtuar las exigencias previstas en el artículo 34 del CST Tesis: «Tampoco logró desvirtuar el censor la ausencia de aquellas exigencias previstas en el artículo 34 del C.S.T., modificado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, para poder exonerar de la responsabilidad solidaria a ECOPETROL, como beneficiario de la obra y respecto del contratista independiente, en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones del trabajador. En cuanto a la incidencia salarial de los viáticos y a la buena fe del empleador, como condición necesaria para que sea exonerado de la indemnización moratoria que fulminó el Tribunal, la Sala se remite a las mismas consideraciones que se dejaron destacadas al examinar los cargos que propuso el Consorcio demandado. De igual forma, se advierte que, como a través de los cargos 4º y 5º, el impugnante pretende que se le exonere de la indemnización moratoria, cabe la ultima consideración destacada, esto es, que la Corte queda relevada de su estudio, por cuanto la acusación que en ese mismo sentido formuló el consorcio demandado, logró tener vocación de prosperidad. En consecuencia, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la absolución por el pago de la indemnización moratoria al encontrarse demostrada la buena fe el empleador en el pago deficitario por considerar que los viáticos pagados al trabajador no eran factor salarial al no ser permanentes Tesis: «Sirven como consideraciones de instancia, los mismos argumentos que se esgrimieron al despachar los cargos, propuestos por ASOCIADOS MÉXICO S.A. - ICA DE MÉXICO S.A. - TERMOTÉCNICA INDUSTRIAL S.A., donde se dedujo la buena fe de los demandados. De ahí que se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto lo absolvió de la indemnización moratoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO EN LA INTERPRETACIÓN DE NORMAS CONVENCIONALES - El error fáctico no se presenta cuando la cláusula convencional admite varias interpretaciones razonables y el juez aplica una de ellas Tesis: «Ya la corte ha precisado insistentemente que cuando una prueba, como una cláusula de la convención colectiva de trabajo, admite más de una interpretación, el hecho de que el Tribunal escoja uno de los sentidos posibles, tal circunstancia excluye de antemano, el error con el carácter de evidente o protuberante, aun en el evento en que ese entendimiento se aparte del sostenido por la censura, pese a éste también ser razonable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST Tesis: «El cargo adolece de ostensibles y protuberantes fallas técnicas que lo hacen inestimable. La proposición jurídica resulta insuficiente, toda vez que no incluye ninguna norma sustantiva del orden nacional que regule los créditos laborales reconocidos en la sentencia atacada, como tampoco, la disposición legal que garantiza el cumplimiento de los derechos pactados convencionalmente, esto es, el artículo 467 del C.S.T., pues por girar la controversia en torno al alcance de un precepto convencional, era menester denunciar la norma antes anotada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Como lo arguye la replica, el planteamiento de la acusación respecto de la falta de capacidad del consorcio para ser parte en un proceso, por carecer de personalidad jurídica, es un tema nuevo en casación que debió proponerse en las instancias correspondientes, a través de la formulación de los medios exceptivos pertinentes. De ahí que no resulte oportuno en este estado del proceso, esgrimir ese tipo de cuestionamientos para obtener la quiebra del fallo atacado, máxime que ni siquiera fue alegado en el recurso de alzada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «[...] si el tema central que se denuncia en el cargo, se refleja en la falta de capacidad procesal del consorcio, cuya figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía al censor denunciar dicha preceptiva como violación medio, por tratarse de una norma adjetiva o instrumental. Finalmente, se advierte que la falta de capacidad para ser parte dentro de un proceso, según la norma procesal civil ya citada, reservada destacada, a las personas naturales o jurídicas, conduciría a proferir sentencia inhibitoria, por faltar uno de los presupuestos procesales para emitir sentencia de fondo, cuya consecuencia dista mucho de lo que expresamente pretende el censor en el alcance de la impugnación. Por lo anterior el cargo se torna inestimable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - El error de derecho no es dable predicarlo en los casos en que los hechos no requieren de prueba solemne y pueden ser acreditados con cualquiera de los medios previstos en la ley Tesis: «Al igual que la acusación anterior, ésta también presenta ostensibles deficiencias técnicas que comprometen su estudio. En efecto, el impugnante deja en evidencia la notable confusión que tiene sobre los conceptos de “error de hecho” y “error de derecho”, ya que, no obstante afirmar que el Tribunal incurrió en el segundo de los yerros citados, ninguno de los seis (6) desaciertos que enumera en el cargo, corresponde a un error de esa naturaleza en el recurso extraordinario de casación. El error de derecho en casación laboral sólo se produce, cuando el juzgador da por demostrado un hecho con una prueba no autorizada por la ley para el efecto, por exigirse una solemnidad específica para la validez del acto, o, también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, que obliga a considerarla (artículo 87 del C. de P. L. y de la S. S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964). En la demostración no se precisa, cuál es la prueba solemne que condujo al Tribunal a incurrir en los supuestos errores de derecho, bien por haberse dejado de apreciar y que obligaba tenerla en cuenta, o qué fue lo acreditado con un medio de convicción que no autoriza la ley». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación si la inconformidad radica en la forma como el ad quem apreció la convención colectiva, la acusación debe orientarse error de hecho más no de derecho Tesis: «El ataque involucra cuestionamientos relacionados con el alcance o la interpretación que el sentenciador de alzada le imprimió al artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuya configuración eventualmente podría conllevar la materialización de un error de hecho, más no el tipo de yerro que se denuncia. Con todo, precisa decirse que respecto de esta cláusula convencional, ya la Corte consideró lo pertinente al resolver el recurso de la otra demandada. En consecuencia el cargo es inestimable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «El fundamento esencial del cargo, en lo que concierne al tema de la solidaridad que dedujo el Tribunal frente a ECOPETROL, comporta un cuestionamiento jurídico no acusable por la vía indirecta, en la medida en que el ataque se estructura, en que el Consorcio demandado no es persona jurídica y por ende los verdaderos responsables de las obligaciones adquiridas son sus propietarios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[...] la única prueba que sirvió de soporte al Tribunal para derivar la solidaridad que cuestiona el impugnante, no fue atacada en el cargo, y en consecuencia, debe quedar inalterable el argumento que lo respaldó, según el cual existe “como prueba de la solidaridad “el contrato de trabajo, en el cual consta que la obra o labor contratada era la de un porcentaje de reparación del oleoducto Caño Limón Coveñas Vereda la Tamara, según orden de trabajo ITQ-066 de ECOPETROL, documento que no fue tachado de falso por la parte demandada”». CONSIDERACIONES I: Importa esclarecer si, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, toda la suma que recibió el actor por concepto de viáticos, incluidos los gastos destinados a transporte y representación, es constitutiva de salario, como lo dedujo el Tribunal, o si sólo la tiene la suministrada para gastos de alimentación o alojamiento, conforme lo predica el recurrente. La Convención Colectiva de Trabajo que milita en el cuaderno anexo, y en especial las normas que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión recurrida, establecen textualmente lo siguiente: ARTÍCULO 118.- “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”. y, establece el “ARTÍCULO 127.- La empresa pagará a sus trabajadores en comisión, los siguientes viáticos: noventa mil pesos ($90.000,.oo) diarios , durante el primer año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo y la suma de ciento cinco mil pesos ($105.000,oo) diarios para el segundo año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo”. El ad quem concluyó sobre el tema en discusión, que todas las sumas canceladas al actor como viáticos, debían tenerse en cuenta como factor salarial, por cuanto el texto del artículo 127 de la convención colectiva de trabajo, no las sujetó a un fin especifico, esto es, nada previó sobre qué parte estaba destinada a manutención y alojamiento. Acorde con lo anterior, si lo que se controvierte es la interpretación que debió asignarse a las disposiciones convencionales transcritas, los cuatro iniciales errores de hecho que se le endilgan al operador jurídico no se configuran, en la medida en que el alcance dado a tales normas, no contraria abiertamente su tenor literal, pues no resulta irrazonable ni inatendible la intelección que hizo de ellas, al estimar que tales preceptos expresamente no determinaron qué monto del fijado sería destinado para alojamiento y manutención, y cuál para transporte y gastos de representación. En ese sentido no se torna disparatada la conclusión del Tribunal de tener todo lo pagado como factor de salario. Ya la corte ha precisado insistentemente que cuando una prueba, como una cláusula de la convención colectiva de trabajo, admite más de una interpretación, el hecho de que el Tribunal escoja uno de los sentidos posibles, tal circunstancia excluye de antemano, el error con el carácter de evidente o protuberante, aun en el evento en que ese entendimiento se aparte del sostenido por la censura , pese a éste también ser razonable. Así las cosas, si la inteligencia otorgada por el fallador a las normas convencionales mencionadas, no se muestra arbitraria o irrazonable, no hay lugar a infirmar el proveído acusado, máxime que de las restantes pruebas denunciadas por el recurrente, no se logra desvirtuar la falta de discriminación sobre los pagos que se le hacían al actor por concepto de viáticos, en aras de determinar cuál monto era el destinado a manutención y alojamiento. Sobre el otro aspecto que se controvierte en el cargo, relacionado con la condena deducida por concepto de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T., considera la Sala que, se puede inferir, contrario a lo inferido por el Ad quem, la demandada sí actuó de buena fe al incluir en el salario base para la liquidación de prestaciones sociales, una suma inferior a la que devengaba el actor por concepto de viáticos. Así se afirma, por cuanto resuelto atendible la justificación advertida a lo largo de éste debate judicial, en el sentido de el empleador haber considerado que los viáticos cancelados no eran permanentes, y que sólo tuvo en cuenta lo que correspondía a gastos de alojamiento y manutención, al derivarlo del texto no expreso de las normas convencionales que consagran el tema de los viáticos y su incidencia salarial. Ello procede en la medida en que al disponer el artículo 118, que los pagos por dicho concepto son salario “en la proporción que determina la ley”, esa circunstancia pudo dar lugar a que la empresa estimara que, aun cuando no se discriminaron los pagos, lo que se generó por transporte y gastos de representación no debía estimarse como salario, ya que, ese es el tratamiento dado por la ley, en concreto, el artículo 130 del C.S.T. que señala que no hacen parte del tema salarial, al cual remite la disposición convencional citada. Otra muestra de buena fe con que actuó la demandada, durante la corta duración de la relación laboral, está acreditada con la documentación que obra a folios 18 y 24 a 52 del expediente, donde aparece que siempre estuvo atenta a cumplir con los diferentes pagos que debía realizar a favor del trabajador, salvo el relacionado con los reajustes de prestaciones por no incluir la totalidad del valor de los viáticos, cuya omisión se derivó en una razón justificable, como ya quedó precisado anteriormente. En consecuencia, el cargo prospera parcialmente, en cuanto a la indemnización moratoria se refiere. Se advierte finalmente que, como el segundo cargo se encuentra dirigido a cuestionar la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, la Sala queda relevada de su estudio, en la medida en que prosperó la primera acusación sobre ese aspecto específico. CONSIDERACIONES II: El cargo adolece de ostensibles y protuberantes fallas técnicas que lo hacen inestimable. La proposición jurídica resulta insuficiente, toda vez que no incluye ninguna norma sustantiva del orden nacional que regule los créditos laborales reconocidos en la sentencia atacada, como tampoco, la disposición legal que garantiza el cumplimiento de los derechos pactados convencionalmente, esto es, el artículo 467 del C.S.T., pues por girar la controversia en torno al alcance de un precepto convencional, era menester denunciar la norma antes anotada. Como lo arguye la replica, el planteamiento de la acusación respecto de la falta de capacidad del consorcio para ser parte en un proceso, por carecer de personalidad jurídica, es un tema nuevo en casación que debió proponerse en las instancias correspondientes, a través de la formulación de los medios exceptivos pertinentes. De ahí que no resulte oportuno en este estado del proceso, esgrimir ese tipo de cuestionamientos para obtener la quiebra del fallo atacado, máxime que ni siquiera fue alegado en el recurso de alzada. Así mismo, si el tema central que se denuncia en el cargo, se refleja en la falta de capacidad procesal del consorcio, cuya figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía al censor denunciar dicha preceptiva como violación medio, por tratarse de una norma adjetiva o instrumental. Finalmente, se advierte que la falta de capacidad para ser parte dentro de un proceso, según la norma procesal civil ya citada, reservada destacada, a las personas naturales o jurídicas, conduciría a proferir sentencia inhibitoria, por faltar uno de los presupuestos procesales para emitir sentencia de fondo, cuya consecuencia dista mucho de lo que expresamente pretende el censor en el alcance de la impugnación. Por lo anterior el cargo se torna inestimable. CONSIDERACIONES III: Al igual que la acusación anterior, ésta también presenta ostensibles deficiencias técnicas que comprometen su estudio. En efecto, el impugnante deja en evidencia la notable confusión que tiene sobre los conceptos de “error de hecho” y “error de derecho”, ya que, no obstante afirmar que el Tribunal incurrió en el segundo de los yerros citados, ninguno de los seis (6) desaciertos que enumera en el cargo, corresponde a un error de esa naturaleza en el recurso extraordinario de casación. El error de derecho en casación laboral sólo se produce, cuando el juzgador da por demostrado un hecho con una prueba no autorizada por la ley para el efecto, por exigirse una solemnidad específica para la validez del acto, o, también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, que obliga a considerarla (artículo 87 del C. de P. L. y de la S. S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964). En la demostración no se precisa, cuál es la prueba solemne que condujo al Tribunal a incurrir en los supuestos errores de derecho, bien por haberse dejado de apreciar y que obligaba tenerla en cuenta, o qué fue lo acreditado con un medio de convicción que no autoriza la ley. El ataque involucra cuestionamientos relacionados con el alcance o la interpretación que el sentenciador de alzada le imprimió al artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuya configuración eventualmente podría conllevar la materialización de un error de hecho, más no el tipo de yerro que se denuncia. Con todo, precisa decirse que respecto de esta cláusula convencional, ya la Corte consideró lo pertinente al resolver el recurso de la otra demandada. En consecuencia el cargo es inestimable. CONSIDERACIONES IV: El fundamento esencial del cargo, en lo que concierne al tema de la solidaridad que dedujo el Tribunal frente a ECOPETROL, comporta un cuestionamiento jurídico no acusable por la vía indirecta, en la medida en que el ataque se estructura, en que el Consorcio demandado no es persona jurídica y por ende los verdaderos responsables de las obligaciones adquiridas son sus propietarios. De otro lado, la única prueba que sirvió de soporte al Tribunal para derivar la solidaridad que cuestiona el impugnante, no fue atacada en el cargo, y en consecuencia, debe quedar inalterable el argumento que lo respaldó, según el cual existe “como prueba de la solidaridad “el contrato de trabajo, en el cual consta que la obra o labor contratada era la de un porcentaje de reparación del oleoducto Caño Limón Coveñas Vereda la Tamara, según orden de trabajo ITQ-066 de ECOPETROL, documento que no fue tachado de falso por la parte demandada”. Tampoco logró desvirtuar el censor la ausencia de aquellas exigencias previstas en el artículo 34 del C.S.T., modificado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, para poder exonerar de la responsabilidad solidaria a ECOPETROL, como beneficiario de la obra y respecto del contratista independiente, en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones del trabajador. En cuanto a la incidencia salarial de los viáticos y a la buena fe del empleador, como condición necesaria para que sea exonerado de la indemnización moratoria que fulminó el Tribunal, la Sala se remite a las mismas consideraciones que se dejaron destacadas al examinar los cargos que propuso el Consorcio demandado. De igual forma, se advierte que, como a través de los cargos 4º y 5º, el impugnante pretende que se le exonere de la indemnización moratoria, cabe la ultima consideración destacada, esto es, que la Corte queda relevada de su estudio, por cuanto la acusación que en ese mismo sentido formuló el consorcio demandado, logró tener vocación de prosperidad. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sirven como consideraciones de instancia, los mismos argumentos que se esgrimieron al despachar los cargos, propuestos por ASOCIADOS MÉXICO S.A. - ICA DE MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA INDUSTRIAL S.A., donde se dedujo la buena fe de los demandados. De ahí que se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto lo absolvió de la indemnización moratoria. Sin costas en casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27572 FLORENCIO CONTRERAS VS INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – ICA DE MÉXICO S.A. Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27572 Acta No. 72 Bogotá, D.C., cuatro (4) de Septiembre dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – ICA DE MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA INDUSTRIAL S.A. y EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL, contra la sentencia del 1º de junio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario que a los recurrentes leS promovió FLORENCIO CONTRERAS.

ANTECEDENTES El demandante solicitó, que se declare la existencia de un contrato de trabajo suscrito con los demandados y, en consecuencia, se les condene a pagar los reajustes por viáticos, auxilio de cesantía, intereses, prima convencional y de servicios, salarios durante el tiempo de incapacidad por accidente de trabajo, indemnización por pérdida de la capacidad laboral y moratoria, indexación de las obligaciones deducidas, y las costas del proceso.

Expuso como fundamento de sus pretensiones, que laboró para las demandadas “ CONSORCIO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. – ICAMEX – TERMOTÉCNICA ”, en actividades propias de la industria del petróleo y en ejecución de un contrato de trabajo por duración de la obra o labor determinada, que se extendió del 25 de septiembre al 1º de octubre de 2000; el 28 de septiembre de 2000, en el desempeño de sus labores, se produjo un accidente de trabajo; fue despedido en forma ilegal e injusta el 1º de octubre de 2000, cuando se encontraba incapacitado por prescripción médica; el cargo de operador de equipo pesado que desempeñaba, está clasificado en la convención colectiva con un salario básico de $34.742,oo diarios; la convención establece en su artículo 127, viáticos por $105.000,oo diarios para el segundo año de vigencia de ese acuerdo, pero se los pagaron inferiores, ya que al estar en comisión le reconocieron por 4 días, la suma de $336.000,oo; el artículo 118 de la convención colectiva establece, que “ las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ”; no le tuvieron en cuenta todos los factores salariales, ni el valor total de lo cancelado por viáticos convencionales, para liquidar prestaciones, incapacidades, indemnizaciones y aportes a la seguridad social; la demandada no reportó a la A.R.P. el valor completo del salario promedio mensual que devengó hasta el momento del accidente.

En la respuesta a la demanda, el CONSORCIO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. – CONSORCIO ICAMEX – TERMOTÉCNICA, se opuso a las pretensiones, negó los hechos en la forma como fueron planteados, y adujo que el actor estuvo vinculado mediante tres contratos de trabajo, todos ellos en la modalidad de duración de la obra, cancelándole los viáticos y demás prestaciones en los términos pactados.

Propuso las excepciones de inexistencia de los derechos y de las obligaciones pretendidas en la demanda, pago y conciliación (fls 252 a 262). En el mismo sentido, TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. e INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A., contestaron la demanda (fls 299 a 308 y 311 a 323). La COMPAÑÍA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL, también respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y adujo no constarle los hechos, por cuanto no refieren a una supuesta relación laboral en la que no ha tuvo participación. Formuló las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho reclamado.

(fls 331 a 333). El llamado en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA S.A.”, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción e inexigibilidad de las obligaciones laborales (fls 462 a 467). La primera instancia terminó con sentencia de 10 de diciembre de 2004, mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó al “ CONSORCIO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. – ICAMEX TERMOTÉCNICA ”, integrado por “ INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A., TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A ”, como responsable solidario con la “EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPTEROL” de las sumas de dinero que allí se precisan, por concepto de reajustes a los viáticos, auxilio de cesantía, intereses, prima de servicios, incapacidades por accidente de trabajo, indemnización por pérdida de la capacidad laboral, y la por despido injusto.

Así mismo, dispuso la indexación de las anteriores condenas, y absolvió de las restantes pretensiones, con la imposición de costas a la parte demandada (fls 580 a 590). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de ambas partes, el ad quem, por providencia de 1º de junio de 2005 (folios 5 a 31 del cuaderno del Tribunal), revocó la condena por concepto de indemnización por despido, y en su lugar absolvió. Así mismo, la modificó al imponer condena al CONSORCIO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. – ICAMEX TERMOTÉCNICA al por indemnización moratoria a razón de $34.742,oo diarios, desde el 4 de octubre de 2000 y hasta la fecha en que se realice el pago de los créditos laborales deducidos.

En lo demás se confirmó. Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada, no halló controversia respecto de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor -“ operador de equipo pesado en la reparación del oleoducto Caño Limón Novenas ”-, la modalidad de duración del contrato y el accidente de trabajo sufrido. En cuanto a la figura de la solidaridad con ECOPETROL, adujo que “ aunque la empresa contratista no tiene dentro de su objeto social la explotación de hidrocarburos, ECOPETROL para la explotación de los mismos, requiere de la contratación de éste tipo de empresas para la construcción y reparación de los oleoductos, sin que sea menester que el actor probara dentro del plenario que compartía sus labores con trabajadores de ECOPETROL, pues es de conocimiento público que el OLEODUCTO CAÑO LIMON COVEÑAS corresponde a ECOPETROL, además de existir como prueba de la solidaridad el contrato de trabajo, en el cual consta que la obra o labor contratada era la de un porcentaje de reparación del oleoducto Caño Limón Coveñas Vereda LA Tamara, según orden de trabajo ITQ-066 de ECOPETROL, documento que no fue tachado de falso por la parte demandada ”.

En lo que tiene que ver con la aplicación de los beneficios convencionales al actor, indicó que, conforme con el artículo 2º de la convención colectiva de trabajo y el Decreto 284 de 1957, “ECOPETROL debía imponer a la empresa contratista CONSORCIO ICAMEX TERMOTÉCNICA el cumplimiento de las normas contenidas en la C.C.T. que se encontraba vigente para la época, y los trabajadores en consecuencia, debían disfrutar de los mismos salarios y prestaciones sociales a que tenían derecho los trabajadores de ECOPETROL”.

Sobre el alcance del artículo 118 de la convención relacionada con los viáticos, precisó que los mismos debieron pagarse en la forma dispuesta en la convención por la suma de $105.000,oo diarios, por haberse causado en el año 2000, sin que pudiera hacerse discriminación de los mismos, ya que la norma no los sujetó a un fin específico. Concluyó, en consecuencia, que “ conforme a lo anterior, no es de recibo la manifestación del impugnante de que los viáticos que se tuvieron en cuenta como factor salarial fueron aquellos que estaban destinados a manutención y alojamiento, pero no los destinados a transporte y gastos de representación, teniendo en cuenta que la convención colectiva de trabajo solo determinó una cantidad como viáticos, pero no discriminó de manera alguna cuáles estaban destinados a manutención y alojamiento ”.

Frente a la moratoria adujo, que la buena fe patronal no se alegó por ninguna de las demandadas, y en consecuencia no podría reconocerse como eximente de la indemnización por mora. Señala, “ que no puede alegar la demandada desconocimiento de las cláusulas convencionales, pues son muchos los casos en que debe efectuar liquidaciones de reconocimiento de viáticos a sus trabajadores en virtud de los múltiples contratos que, según su propio dicho, deben celebrar para realizar las ordenes de trabajo de ECOPETROL, además, de citar ella misma en la contestación de la demanda las diferencias entre los viáticos determinados en la convención colectiva y los establecidos en el artículo 130 del C.S. del T, por lo menos, debió probar que por razones atendibles no efectuó los pagos teniendo en cuenta las normas convencionales que le eran obligatorias por encontrarse contendidas en la convención colectiva de trabajo de ECOPETROL”.

EL RECURSO DE CASACIÓN CONSORCIO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. Interpuesto por el consorcio demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto a las condenas impuestas, y en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado, en torno a los conceptos que fueron objeto de condena, y en su lugar se absuelva de ellos.

Por la causal primera de casación formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales se estudia el primero, dado su resultado. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “ violación indirecta, por aplicación indebida de las siguientes disposiciones: artículos 27, 34, 36, 64, 65, 127, 128, 130, 204, 227, 249, 277, 306 y 467 del C.S.T.; 6º de la ley 50 de 1990; 1º de la ley 52 de 1975; 3º del Decreto 2351 de 1965; 82 y 83 del Acuerdo 155 de 1963 del I.S.S., aprobado por el 1º del Decreto 3170 de 1964; 7º, 20, 31, 37, 42, 91 y 98 del Decreto 1295 de 1994; 36 y 37 del Decreto 1295 de 1994”.

Adujo, que las anteriores violaciones se produjeron, a causa de los errores de hecho siguientes: “1.Dar por demostrado, sin estarlo, que según la convención colectiva de trabajo la totalidad de las sumas recibidas por el demandante por concepto de viáticos, incluidos los gastos de transporte y representación, constituye salario. “2.No dar por demostrado, estándolo, que según la convención colectiva de trabajo la incidencia salarial de los viáticos es “en la proporción que señale la ley”.

“3.No dar por demostrado, estándolo, que según la convención colectiva de trabajo únicamente constituye salario la proporción atinente a alimentación y alojamiento, y no la destinada a gastos de representación o de transporte. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada alegó desconocimiento de cláusulas convencionales. “5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada procedió de mala fe al no considerar como salario la parte de los viáticos destinada a gastos de representación y transporte”.

En la demostración del cargo sostiene que “ es espina dorsal de la sentencia recurrida la afirmación de que la “convención colectiva de trabajo solo determinó una cantidad como viáticos pero no determinó de manera alguna cuales estaban destinados a manutención y alojamiento” y por tanto dedujo que las sumas destinadas a transporte y gastos de representación, según el acuerdo colectivo, deben colacionarse como viáticos, y por tanto tienen connotación salarial por haberlo estipulado las partes ”.

Que el Tribunal apreció erróneamente el artículo 118 de la convención colectiva, en cuanto creyó que todas las sumas pagadas por viáticos constituyen salario, cuando esa norma indica claramente que es “en la proporción que determina la ley” (art. 130 C.S.T.), esto es, solamente lo cancelado por concepto de manutención y alojamiento, y no lo pagado por gastos de representación o transporte.

Afirmó, además, que también fue mal apreciada la liquidación final de prestaciones sociales, visible a folio 18, por cuanto en ella se indican las sumas canceladas al actor por concepto de viáticos y su incidencia prestacional durante su efímera relación de trabajo de tan sólo 7 días, documento en el que aparece especificado, claramente, lo pagado por cada uno de esos conceptos (alimentación y habitación), sin reparo alguno del demandante.

Que fue mal apreciada la contestación de la demanda (fls 257 y 302), porque, contrario a lo manifestado por el juzgador en el sentido de que se le tuvo en cuenta menos de lo debido, la verdad es que la demandada pagó por la incidencia salarial de viáticos la suma de $336.000,oo, que dividida entre los 7 días de duración del contrato y multiplicada por 30, arroja un promedio mensual de $1.152.000,oo (sic), que fue el adoptado para todos los efectos legales y convencionales, valor que coincide con la liquidación de folio 18 del expediente.

Denuncia el escrito de demanda de folios 102 a 109 como mal valorado, por cuanto en él demandante no puso en duda que la demandada determinó la incidencia salarial de los viáticos correspondientes a alimentación y alojamiento, ya que en el hecho 8º afirmó, que la accionada sólo le reconoció viáticos por 4 días de trabajo por la suma de $336.000,oo, y en el hecho 9º, admitió que los pagos por tal concepto fueron “raciones y alojamiento”, pero aspira a que no se haga tal discriminación, sino que se tenga en cuenta también lo pagado por otros conceptos imputables a viáticos En cuanto a la indemnización moratoria, indicó que el juzgador apreció erróneamente la convención colectiva de trabajo, la demanda, su respuesta y la liquidación de prestaciones sociales.

Que en la demanda se confesó que la demandada liquidó la incidencia salarial de los viáticos con lo correspondiente a manutención y alojamiento, pero no con los otros factores, lo cual es suficiente para derivar buena fe de su parte. Que además, en la contestación de la demanda, no era necesario incluir expresamente la palabra sacramental “buena fe”, porque lo cierto es que el contexto de lo aducido conduce a ella, toda vez que se exponen ampliamente una serie de razones y fundamentos por los cuales consideraba no adeudar nada por concepto de la incidencia salarial de los viáticos, que es lo que verdaderamente trasciende en este proceso.

Adujo que la defensa de la demandada se fincó al contestar la demanda, en que al establecer la convención colectiva de trabajo que la connotación salarial de los viáticos sólo deviene de la proporción que señala la ley, aún en el remoto evento de no considerarse acertada dicha postura, denota un comportamiento franco, transparente y plausible.

LA REPLICA Manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la sentencia impugnada se limitó a interpretar y aplicar rigurosamente las normas que regulan las convenciones colectivas de trabajo, cuyo mandato contenido en el artículo 118 que beneficia al actor, es absolutamente claro, sin que sea dable asignarle alcance distinto a lo pactado por las partes.

Que los viáticos sindicales conservan su razón de ser, desde la primera vez que se consagraron en una convención colectiva entre la USO y ECOPETROL S.A. en 1963, fecha en la cual estaba vigente el artículo 130 del C.S.T. Afirmó que las convenciones colectivas tiene como fin mejorar lo que las normas legales consagran, por lo que no tendría ningún sentido que en un acuerdo colectivo se reprodujera la misma ley; además, que el artículo 118 se pactó a favor de los trabajadores, por lo que si se hace alguna interpretación sobre su alcance, por disposición constitucional debe ser de manera favorable al asalariado.

Que el artículo 65 del C.S.T. no ordena tener en cuenta la buena o mala fe del empleador, para que se cause la sanción moratoria, cuya teoría ha tenido desarrollo jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia, para evitarle al patrono incumplido esa indemnización. Que si algo hubiera que presumir al aplicar e interpretar de manera armónica los artículos 55 y 65 del C.S.T., sería la mala fe del empleador, porque sabiendo cuáles son sus obligaciones contractuales, las desconoce, so pretexto de que existe duda y que solo cuando el juez se pronuncia surge su obligación. SE CONSIDERA Importa esclarecer si, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, toda la suma que recibió el actor por concepto de viáticos, incluidos los gastos destinados a transporte y representación, es constitutiva de salario, como lo dedujo el Tribunal, o si sólo la tiene la suministrada para gastos de alimentación o alojamiento, conforme lo predica el recurrente.

La Convención Colectiva de Trabajo que milita en el cuaderno anexo, y en especial las normas que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión recurrida, establecen textualmente lo siguiente:

ARTÍCULO 118. - “ Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley ”. y, establece el “ ARTÍCULO 127.- La empresa pagará a sus trabajadores en comisión, los siguientes viáticos: noventa mil pesos ($90.000,.oo) diarios, durante el primer año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo y la suma de ciento cinco mil pesos ($105.000,oo) diarios para el segundo año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo ”.

El ad quem concluyó sobre el tema en discusión, que todas las sumas canceladas al actor como viáticos, debían tenerse en cuenta como factor salarial, por cuanto el texto del artículo 127 de la convención colectiva de trabajo, no las sujetó a un fin especifico, esto es, nada previó sobre qué parte estaba destinada a manutención y alojamiento.

Acorde con lo anterior, si lo que se controvierte es la interpretación que debió asignarse a las disposiciones convencionales transcritas, los cuatro iniciales errores de hecho que se le endilgan al operador jurídico no se configuran, en la medida en que el alcance dado a tales normas, no contraria abiertamente su tenor literal, pues no resulta irrazonable ni inatendible la intelección que hizo de ellas, al estimar que tales preceptos expresamente no determinaron qué monto del fijado sería destinado para alojamiento y manutención, y cuál para transporte y gastos de representación. En ese sentido no se torna disparatada la conclusión del Tribunal de tener todo lo pagado como factor de salario.

Ya la corte ha precisado insistentemente que cuando una prueba, como una cláusula de la convención colectiva de trabajo, admite más de una interpretación, el hecho de que el Tribunal escoja uno de los sentidos posibles, tal circunstancia excluye de antemano, el error con el carácter de evidente o protuberante, aun en el evento en que ese entendimiento se aparte del sostenido por la censura, pese a éste también ser razonable.

Así las cosas, si la inteligencia otorgada por el fallador a las normas convencionales mencionadas, no se muestra arbitraria o irrazonable, no hay lugar a infirmar el proveído acusado, máxime que de las restantes pruebas denunciadas por el recurrente, no se logra desvirtuar la falta de discriminación sobre los pagos que se le hacían al actor por concepto de viáticos, en aras de determinar cuál monto era el destinado a manutención y alojamiento.

Sobre el otro aspecto que se controvierte en el cargo, relacionado con la condena deducida por concepto de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T., considera la Sala que, se puede inferir, contrario a lo inferido por el Ad quem, la demandada sí actuó de buena fe al incluir en el salario base para la liquidación de prestaciones sociales, una suma inferior a la que devengaba el actor por concepto de viáticos.

Así se afirma, por cuanto resuelto atendible la justificación advertida a lo largo de éste debate judicial, en el sentido de el empleador haber considerado que los viáticos cancelados no eran permanentes, y que sólo tuvo en cuenta lo que correspondía a gastos de alojamiento y manutención, al derivarlo del texto no expreso de las normas convencionales que consagran el tema de los viáticos y su incidencia salarial.

Ello procede en la medida en que al disponer el artículo 118, que los pagos por dicho concepto son salario “ en la proporción que determina la ley ”, esa circunstancia pudo dar lugar a que la empresa estimara que, aun cuando no se discriminaron los pagos, lo que se generó por transporte y gastos de representación no debía estimarse como salario, ya que, ese es el tratamiento dado por la ley, en concreto, el artículo 130 del C.S.T. que señala que no hacen parte del tema salarial, al cual remite la disposición convencional citada.

Otra muestra de buena fe con que actuó la demandada, durante la corta duración de la relación laboral, está acreditada con la documentación que obra a folios 18 y 24 a 52 del expediente, donde aparece que siempre estuvo atenta a cumplir con los diferentes pagos que debía realizar a favor del trabajador, salvo el relacionado con los reajustes de prestaciones por no incluir la totalidad del valor de los viáticos, cuya omisión se derivó en una razón justificable, como ya quedó precisado anteriormente.

En consecuencia, el cargo prospera parcialmente, en cuanto a la indemnización moratoria se refiere. Se advierte finalmente que, como el segundo cargo se encuentra dirigido a cuestionar la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, la Sala queda relevada de su estudio, en la medida en que prosperó la primera acusación sobre ese aspecto específico.

EL RECURSO DE CASACION DE ECOPETROL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, en cuanto a las condenas impuestas, y en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado, y la absuelva de todas las pretensiones. En subsidio solicita, que se case parcialmente, para que, en instancia, “ confirme la sentencia del juzgado; y revoque la Sentencia del Ad quem en cuanto a la condena a la indemnización moratoria a mi representada y confirme en lo demás ”.

Por la causal primera de casación formula cuatro cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos. PRIMER CARGO Acusa de “ violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 25 del Código de Comercio”.

Adujo que la demanda se dirigió contra el Consorcio Ingenieros Civiles Asociados México S.A. – Termotécnica Coindustrial S.A. – Icamex Termotécnica, y tanto el a quo como el ad quem lo condenó, como si se tratase de una persona jurídica. De ahí que afirme el haberse dirigido mal la demanda. Que el consorcio no es persona jurídica, ni tiene representante legal, sino un simple administrador, cuya actividad no es permanente sino transitoria, de conformidad con el objeto para el cual fue creado; que quienes sí son personas jurídicas, son los integrantes del consorcio.

Concluyó, en consecuencia, que si existe algún tipo de responsabilidad de ECOPETROL, es con referencia a los socios integrantes del consorcio y no frente a éste. LA REPLICA Advirtió, que los argumentos que le sirven de fundamento al cargo, en el sentido de que el consorcio demandado carece de personalidad jurídica, son planteamientos propios de las instancias respectivas y no de la demanda de casación. Que además, el censor no tiene en cuenta que la demanda se dirigió, en forma solidaria, contra los socios que integran el consorcio, que precisamente por no tener personería jurídica, sus obligaciones y derechos se entienden contraídos por las personas que lo integran.

SE CONSIDERA El cargo adolece de ostensibles y protuberantes fallas técnicas que lo hacen inestimable. La proposición jurídica resulta insuficiente, toda vez que no incluye ninguna norma sustantiva del orden nacional que regule los créditos laborales reconocidos en la sentencia atacada, como tampoco, la disposición legal que garantiza el cumplimiento de los derechos pactados convencionalmente, esto es, el artículo 467 del C.S.T., pues por girar la controversia en torno al alcance de un precepto convencional, era menester denunciar la norma antes anotada.

Como lo arguye la replica, el planteamiento de la acusación respecto de la falta de capacidad del consorcio para ser parte en un proceso, por carecer de personalidad jurídica, es un tema nuevo en casación que debió proponerse en las instancias correspondientes, a través de la formulación de los medios exceptivos pertinentes. De ahí que no resulte oportuno en este estado del proceso, esgrimir ese tipo de cuestionamientos para obtener la quiebra del fallo atacado, máxime que ni siquiera fue alegado en el recurso de alzada.

Así mismo, si el tema central que se denuncia en el cargo, se refleja en la falta de capacidad procesal del consorcio, cuya figura jurídica se encuentra regulada por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía al censor denunciar dicha preceptiva como violación medio, por tratarse de una norma adjetiva o instrumental.

Finalmente, se advierte que la falta de capacidad para ser parte dentro de un proceso, según la norma procesal civil ya citada, reservada destacada, a las personas naturales o jurídicas, conduciría a proferir sentencia inhibitoria, por faltar uno de los presupuestos procesales para emitir sentencia de fondo, cuya consecuencia dista mucho de lo que expresamente pretende el censor en el alcance de la impugnación. Por lo anterior el cargo se torna inestimable.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de “ violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 27, 34, 36, 64, 65, 128, 130, 204, 227, 249, 277, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; artículo 6 de la ley 50 de 1990, artículo 1 de la ley 52 de 1975, artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, artículo 769 del Código Civil, artículo 1 del Decreto 2719 de 1993 y las cláusulas 118, 127 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL y la USO vigente para la época de los hechos ” Destaca, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de derecho: “1.

Dar por probado sin estarlo, la existencia de la solidaridad del consorcio y sus integrantes con mi representada ECOPETROL S.A. “2. No dar por probado, estándolo, que no existe solidaridad del consorcio y sus integrantes con mi representada ECOPETROL S.A. “3. Dar por probado sin estarlo, que según la Convención Colectiva de Trabajo la incidencia salarial de los viáticos es “en la proporción que señala la ley”.

“4. No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPTEROL y la USO vigente para la época de los hechos, únicamente constituye salario la proporción referida a la alimentación y alojamiento y no la destinada a gastos de representación o de transporte, de conformidad con la misma convención y la ley.

“5. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada ECOPETROL S.A. procedió de mala fe. “6. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada procedió siempre de Buena fe”. En la demostración afirma0, que en este caso no se puede presumir la solidaridad, porque la labor desplegada por el consorcio no es propia del giro ordinario del negocio del beneficiario de la obra que es ECOPETROL, cuyo requisito se encuentra previsto en el artículo 34 del C.S.T. Que la actividad permanente de las personas jurídicas que integran el consorcio, es la de construcción de obras civiles, objeto completamente diferente y ajeno a la propia de ECOPETROL.

Frente a la incidencia salarial de los viáticos, expresa que el Tribunal apreció erróneamente el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, al desconocer que es factor salarial sólo en la proporción que señala la Ley, esto es, lo cancelado por concepto de alojamiento y manutención y no lo pagado por gastos de transporte o de representación. Sobre la indemnización moratoria, esgrime que al no haber sido ECOPETROL su empleador, no estuvo en posición de actuar de buena o mala fe.

LA REPLICA Sostuvo que por simple técnica este cargo no debe prosperar, para lo cual aduce que “ la jurisprudencia ha señalado que se puede proponer el error de derecho “por desconocer la obligación de apreciar de apreciar las pruebas en conjunto”, de conformidad con lo señalado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo en la proposición jurídica, ni siquiera se incluye esta norma.

Tampoco, se indica, cual es la forma aislada o separada en que el juez apreció las pruebas para llegar a la conclusión equivocada ”. Agregó, que la sustentación del cargo se refiere a supuestos errores de hecho, como los que repetidamente se plantean en el tercer cargo. SE CONSIDERA Al igual que la acusación anterior, ésta también presenta ostensibles deficiencias técnicas que comprometen su estudio.

En efecto, el impugnante deja en evidencia la notable confusión que tiene sobre los conceptos de “ error de hecho” y “error de derecho ”, ya que, no obstante afirmar que el Tribunal incurrió en el segundo de los yerros citados, ninguno de los seis (6) desaciertos que enumera en el cargo, corresponde a un error de esa naturaleza en el recurso extraordinario de casación. El error de derecho en casación laboral sólo se produce, cuando el juzgador da por demostrado un hecho con una prueba no autorizada por la ley para el efecto, por exigirse una solemnidad específica para la validez del acto, o, también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, que obliga a considerarla (artículo 87 del C. de P. L. y de la S. S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964).

En la demostración no se precisa, cuál es la prueba solemne que condujo al Tribunal a incurrir en los supuestos errores de derecho, bien por haberse dejado de apreciar y que obligaba tenerla en cuenta, o qué fue lo acreditado con un medio de convicción que no autoriza la ley. El ataque involucra cuestionamientos relacionados con el alcance o la interpretación que el sentenciador de alzada le imprimió al artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuya configuración eventualmente podría conllevar la materialización de un error de hecho, más no el tipo de yerro que se denuncia. Con todo, precisa decirse que respecto de esta cláusula convencional, ya la Corte consideró lo pertinente al resolver el recurso de la otra demandada.

En consecuencia el cargo es inestimable TERCER CARGO Acusa la sentencia de “ violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 27, 34, 36, 64, 65, 128, 130, 204, 227, 249, 277, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social; artículo 6 de la ley 50 de 1990, artículo 1 de la ley 52 de 1975, artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, artículo 769 del Código Civil, artículo 1 del Decreto 2719 de 1993 y las cláusulas 118, 127 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre ECOPETROL y la USO vigente para la época de los hechos ” Formula como errores de hecho en que a su juicio incurrió el Tribunal, los siguientes: “1.

“5. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada ECOPETROL S.A. procedió de mala fe. “6. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada procedió siempre de Buena fe”. Como los argumentos que se reseñaron en el cargo anterior, son iguales a los de la presente acusación la Sala se remite a ellos. LA REPLICA Considera incompleta la proposición jurídica planteada, al no relacionar las normas que reglamentan la actividad petrolera en Colombia, ni las previstas en la convención colectiva de trabajo, que en forma expresa consagran la solidaridad.

Que los artículos 34 del C.S.T. y 2º de la convención colectiva de trabajo suscrita entre ECOPETROL y la USO, son claros en cuanto a que las labores de mantenimiento y ensanche industrial para la actividad de transporte de los hidrocarburos, son actividades propias de la industria del petróleo, y en consecuencia los trabajadores que se vinculen con los contratistas de ECOPETROL, tienen derecho a disfrutar de los mismos beneficios establecidos a favor de la empresa.

Sobre la incidencia salarial de los viáticos, precisó que la sentencia impugnada se limitó a interpretar y aplicar rigurosamente, las normas que regulan las convenciones colectivas de trabajo, ya que el mandato del artículo 118 que beneficia al actor, es claro y no es dable, ni al apoderado empresarial ni a la justicia, darle alcances distintos a los pactados por las partes.

SE CONSIDERA El fundamento esencial del cargo, en lo que concierne al tema de la solidaridad que dedujo el Tribunal frente a ECOPETROL, comporta un cuestionamiento jurídico no acusable por la vía indirecta, en la medida en que el ataque se estructura, en que el Consorcio demandado no es persona jurídica y por ende los verdaderos responsables de las obligaciones adquiridas son sus propietarios.

De otro lado, la única prueba que sirvió de soporte al Tribunal para derivar la solidaridad que cuestiona el impugnante, no fue atacada en el cargo, y en consecuencia, debe quedar inalterable el argumento que lo respaldó, según el cual existe “ como prueba de la solidaridad “ el contrato de trabajo, en el cual consta que la obra o labor contratada era la de un porcentaje de reparación del oleoducto Caño Limón Coveñas Vereda la Tamara, según orden de trabajo ITQ-066 de ECOPETROL, documento que no fue tachado de falso por la parte demandada ”.

Tampoco logró desvirtuar el censor la ausencia de aquellas exigencias previstas en el artículo 34 del C.S.T., modificado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, para poder exonerar de la responsabilidad solidaria a ECOPETROL, como beneficiario de la obra y respecto del contratista independiente, en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones del trabajador.

En cuanto a la incidencia salarial de los viáticos y a la buena fe del empleador, como condición necesaria para que sea exonerado de la indemnización moratoria que fulminó el Tribunal, la Sala se remite a las mismas consideraciones que se dejaron destacadas al examinar los cargos que propuso el Consorcio demandado. De igual forma, se advierte que, como a través de los cargos 4º y 5º, el impugnante pretende que se le exonere de la indemnización moratoria, cabe la ultima consideración destacada, esto es, que la Corte queda relevada de su estudio, por cuanto la acusación que en ese mismo sentido formuló el consorcio demandado, logró tener vocación de prosperidad.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sirven como consideraciones de instancia, los mismos argumentos que se esgrimieron al despachar los cargos, propuestos por ASOCIADOS MÉXICO S.A. - ICA DE MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA INDUSTRIAL S.A., donde se dedujo la buena fe de los demandados. De ahí que se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto lo absolvió de la indemnización moratoria.

Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 1º de junio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que FLORENCIO CONTRARAS le promovió a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS MÉXICO S.A. – ICA DE MÉXICO S.A. – TERMOTÉCNICA INDUSTRIAL S.A. y EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL, en cuanto a la condena por concepto de indemnización moratoria.

En sede de instancia, se confirma la absolución del juez de primer grado por el citado concepto. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 32