21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27557 Jesús Antonio Trujillo Ossos vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27557 Acta No. 75 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JESÚS ANTONIO TRUJILLO OSSOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 25 de enero de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO TRUJILLO OSSOS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de jubilación a partir del 7 de marzo de 2002, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, debidamente indexados; a pagarle el mayor valor entre la pensión sanción que le viene reconociendo y la pensión de jubilación a que tiene derecho a partir del 7 de marzo de 2002; el interés moratorio a la tasa máxima vigente al momento del pago; las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS le reconoció la pensión sanción el 8 de marzo de 1997; que en total laboró para el municipio de Neiva 3,87 años y para el ISS 19,20 años, para un total de tiempo de servicios de 23,57 años; que cumplió 55 años de edad el 7 de marzo de 2002; adquirió el derecho a la pensión de jubilación a cargo del ISS, el 7 de marzo de 2002, según el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, en un 75% del promedio de los factores salariales del último año de servicio, indexado con el IPC desde 1990, como lo determina la convención colectiva vigente; su sueldo básico durante el último año fue de $251.340, correspondiente a 1991; como la Ley 100 de 1993 no permite la compatibilidad entre la pensión sanción y la de jubilación, asistiéndole derecho a ésta última, acude a la sustitución de aquella; la reliquidación pensional no pagada oportunamente constituye mora; agotó la vía gubernativa.

Por no haber sido corregida en tiempo la contestación de la demanda por parte del ISS, no fue tenida en cuenta por el juzgado, según se dispuso en auto del 1 de julio de 2003 (fl. 33). No obstante, dentro de la primera audiencia de trámite (fls. 34 - 36), el juez, con el fin de no violar el derecho de defensa a la demandada, ordenó dar trámite a las excepciones de prescripción e improcedencia de costas, intereses e indexación, propuestas por ésta.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2004 (fls. 79 - 91), declaró que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación a partir del 7 de marzo de 2002 y ordenó la sustitución de la pensión sanción que venía reconociendo el ISS, por la pensión de jubilación que se reconoce.

Como consecuencia de lo anterior condenó a la entidad demandada a pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del 7 de marzo de 2002, en cuantía de $1.090.915, con los reajustes de ley y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Neiva, mediante fallo del 25 de enero de 2005 (fls. 14 - 26), revocó el del a quo, en cuanto condenó a la demandada a pagarle al actor la pensión de jubilación a partir del 7 de marzo de 2002, en cuantía de $1.090.915.00 y los intereses de mora; modificó la condena en costas para establecerla en un 10%; y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de precisar los puntos de inconformidad del apelante, el Tribunal se ocupó de transcribir los artículos 64 y 67 de la convención colectiva, vigente al momento que el actor laboraba para la demandada, para a continuación señalar que el demandante había acreditado haber laborado por más de 20 años en entidades de derecho público, primero para el municipio de Neiva, desde el 16 de enero de 1968 hasta el 9 de noviembre de 1971 (fl. 13) y, después, para el ISS, desde el 18 de mayo de 1972 hasta el 18 de octubre de 1991 (fls. 61 y 63), además que había cumplido 55 años de edad el 7 de marzo de 2002 (fl. 13), por lo que, en su sentir, de acuerdo con las normas convencionales transcritas, tenía derecho a la pensión de vejez, tal como lo había determinado el juzgado.

Al respecto consideró: "Según lo prevé el artículo 67, el ingreso base para liquidar las pensiones en las que se acumula el tiempo de servicios, como en el caso estudiado, previstas en la citada convención colectiva, corresponde al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario y como se acredita en el folio 62 que el demandante devengó en el último año $3.513.242, es decir, un promedio mensual de $292.770.16”.

"Ese promedio del salario devengado en el último año, debe ser actualizado al 7 de marzo de 2002, fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado en la calidad de vejez, así: "$292,770.16 equivalen en marzo de 2002 a $342.378.24 según el índice de precios al consumidor y aplicando la fórmula: "VP = VH X Índice Final / Índice Inicial "VP = $292.770,16 X 153,70 / 131,43 "VP = $342.378,24.

"Siendo este resultado el IBL que multiplicado por el monto de la pensión (75%) nos arroja un total de $256.783,68 como primera mesada pensional”. "En consecuencia, el valor de la mesada pensional, a partir del 7 de marzo de 2002 asciende a la suma de doscientos cincuenta y seis mil setecientos ochenta y tres pesos con 68/100 ($256.783.68)”.

"Por lo expuesto, advierte la sala que el a quo se equivocó al considerar lo devengado por el demandante durante un año como ingreso base de liquidación, sin efectuar, con base en tal cuantía, la operación pertinente para obtener el promedio mensual devengado y a partir de este determinar el 75%, que sería lo previsto en el mencionado artículo 67; pues no acertó siquiera en la operación matemática para establecer el 75% del valor que en forma errónea tomó como base para liquidar la pensión solicitada”.

"Como la pensión en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo legal, en este caso se tiene como pensión del señor TRUJILLO OSSOS la suma de trescientos nueve mil ($309.000) a partir del 7 de marzo de 2002”. "Así mismo, dicho valor según lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-384 de 1997, la mesada pensional debe ser reajustada anualmente, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del I. P. C. y para las pensiones liquidadas sobre el salario mínimo, se incrementarán con el aumento del salario mínimo siempre y cuando sea superior a la variación porcentual del IPC, razón por la cual a partir del 1 de enero de 2003, la mesada pensional asciende a la suma de trescientos treinta y dos mil ($332.000) pesos, a partir del 1 de enero de 2004, a trescientos cincuenta y ocho mil ($358.000), y a partir del enero de 2005 de $381.500”.

"Si bien es cierto, el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de vejez, también lo es que actualmente percibe por concepto de pensión sanción el salario mínimo, por lo que a la fecha nada debe la demandada, por ser igual la suma devengada a la ordenada para el caso de la pensión de vejez”. "En consecuencia, se modifica la decisión del a quo en cuanto al valor de la pensión, ya que esta equivale al salario mínimo para cada año”.

"Como resultado de lo anterior no hay condena por concepto de reajustes e intereses de mora”. Por último, consideró el ad quem, que la pensión de vejez debe sustituir la restringida, pues, según dice, de acuerdo a jurisprudencia de esta Sala, que transcribe parcialmente (sent. Mayo "10795" sic rad. 7245), una vez reconocida aquella, ésta no tiene cabida.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo de pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del 7 de marzo de 2002, en cuantía de $1.090.915, y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, en sede de instancia, confirme tales condenas.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 467 del CST, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 48, 66 y 66A del CPT, vinculados a los artículos 4 del C. C.; 40 de la Ley 153de 1887; 305 y 357 del CPC; 145 del CPT, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 29, 31 y 230 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo, señala el censor, que lo que critica al Tribunal es haber decidido una cuestión que no fue materia de la apelación, por lo que violó el régimen de la apelación y del debido proceso y desconoció el principio de consonancia. Dice que la decisión del a quo estimó procedente reconocer la indexación de la base salarial, para lo cual llevó el valor del promedio salarial de 1991 a precios de 2002, en que se causó la pensión, para llegar a la suma de $1.090.915; el apoderado del ISS, al formular el recurso de apelación de la decisión de primer grado, no cuestionó la indexación de la base salarial, pues, señala, solo manifestó su inconformidad con dos temas: (1) la excepción de prescripción y las condenas por intereses y costas, y (2) el no cumplimiento de los requisitos para conceder la pensión de vejez, conforme a los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, lo cual, dice, reconoció el Tribunal.

Luego de hacer un recuento de lo decidido en primera instancia, lo recurrido por la demandada y lo resuelto en segunda instancia, insiste la censura en que el Tribunal sometió a consideración el tema de la indexación de la base salarial, que, dice, es extraño al debate por cuanto no fue materia de inconformidad por el apelante, a pesar de que era obligación hacerlo, pues, señala, " el tema de la indexación de la base salarial no es una pretensión consecuente, automática, ni implícita a la declaración de la pensión." Transcribe el artículo 66 A del C. P. T. y de la S.S., para luego señalar que dicha norma impone límites a la competencia del juez de la alzada, en cuanto restringe los temas de decisión a los que le proponga el apelante; que el ad quem, al asumir oficiosamente el tema de la indexación, violó, además el artículo 48 del C.P.T. y de la S.S., por cuanto el actor, en sus alegatos, no pudo contradecir lo que no fue sometido a consideración, por lo que se vulneró su derecho de contradicción y defensa, además que se violaron las restantes normas que conforman la proposición jurídica.

LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no pudo haber incurrido en la aplicación indebida del artículo 467 de C. S. T., porque fue con base en tal norma que se pidió la pensión de jubilación y, con base en la misma, fue que se decidió al otorgarse lo que la parte actora estaba pidiendo, esto es, la pensión de jubilación. Agrega que era obligación del ad quem referirse a la indexación de la primera mesada, porque era un asunto íntimamente relacionado con la pensión reclamada, porque " bajo ninguna circunstancia podía avalar el grave equívoco en que incurrió el fallador de primera instancia, en cuanto a la cuantificación de la mesada pensional, y fue por ello que procedió a corregirla " CONSIDERACIONES DE LA CORTE Después de haber determinado el Tribunal que al actor si le asistía el derecho a percibir la pensión de jubilación, que erróneamente designó como "pensión de vejez", dedujo que ésta había sido mal liquidada por el a quo, pues, aunque partió de los mismos $3.513.242, que tuvo éste en cuenta como el total de lo devengado en el último año de servicio, al momento de actualizar el promedio mensual al 7 de marzo de 2002, dedujo una cantidad inferior, para lo cual aplicó la siguiente fórmula VP = VH X índice final / índice inicial.

Actualización, que atendidos los índices final (153.70) e inicial (131.43) que tuvo en cuenta el ad quem, corresponde al período comprendido entre marzo de 2002 (fecha en que se consolidó la pensión) y diciembre de 2004 (mes anterior al fallo), por ser ésos los correspondientes a éstas fechas. Conforme a lo anterior, es evidente que el ad quem, a pesar de haber determinado que al demandante si le asistía derecho a la pensión de jubilación, negó la indexación de la primera mesada pensional, que había considerado procedente el a quo, bajo los siguientes razonamientos: "Además, dicho valor el valor total de lo devengado durante el período comprendido de octubre de 1990 a octubre de 1991 que fue de $3.513.242.oo deberá traerse a valor presente, o sea hasta el 7 de marzo de 2002 cuando el actor cumplió los requisitos de ley para acceder a la pensión de jubilación anteriormente aludida, esto debido a la devaluación de la moneda colombiana, y así lo concluyó la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante sentencia del 19 de octubre de 2001, lo siguiente: " ” "Aplicando entonces las normas y la jurisprudencia citada, tenemos entonces que al llevar los valores que el demandante devengó durante su último año de servicios; es decir, indexar con base el IPC los $3.513.242.oo desde la fecha en que fue separado del cargo (octubre de 1991), hasta el -sic- fecha en que adquirió el status de pensionado (7 de marzo de 2002), nos da la suma de $17.454.642.00, cantidad que dividida por 12 nos da el valor mensual, y esta a su vez multiplicada por el 75% nos da finalmente el valor de la mesada pensional, así: "$17.454.642.oo / 12 X 75% = $1.090.915.oo" En virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66A del C. P. del T. y S.S., el Tribunal no podía abordar en la apelación el tema de la indexación de la primera mesada, pues como él mismo lo determinó en sus consideraciones, los únicos puntos de inconformidad del recurrente, se centraban " en que el demandante no demostró las exigencias de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por lo que su reclamación en el Instituto de Seguros Sociales fue resuelta en forma negativa; que los documentos y pruebas que obran en el proceso no acreditan el derecho a la pensión de vejez por parte del demandante, por lo que no tiene derecho a que se le reconozca tal pensión." Sobre los alcances del principio de consonancia, introducido en el C. P. del T. y de la S.S., por el artículo 66A, dijo la Corte, en sentencia del 23 de mayo de 2006 (Rad. 26225) lo siguiente, que para el caso resulta enteramente aplicable: "El Tribunal se abstuvo de conocer de las condenas impuestas por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, y los intereses moratorios, en aplicación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, por cuanto no fueron materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado”.

"Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tales condenas apenas son consecuenciales y accesorias al reconocimiento de la pensión, de manera que, al haber recurrido de la pretensión principal, dicha inconformidad debe entenderse que comprende todas aquellas pretensiones que le sean consecuenciales y accesorias”. "Debe señalarse inicialmente que la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 2000 (Rad. 13644), que trae el censor en apoyo de sus razonamientos, se refiere a la situación existente con anterioridad a la vigencia del mencionado artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., en el sentido de limitar expresamente la competencia del juez de segundo grado a " las materias objeto del recurso de apelación.", época en la cual, ante una ausencia de normatividad expresa sobre el punto, la Corte en su misión de unificación de la jurisprudencia, fijó el alcance de la obligación de sustentar el recurso de apelación que impuso el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984”.

"Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues, de acuerdo con el texto de la nueva disposición, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación." "La indexación de la pensión y los intereses moratorios, si bien son pretensiones que se encuentran sometidas a la condición de prosperidad de otra formulada en la misma demanda, no por ello dejan de ser principales, y deben ser expresamente solicitadas por el actor en la demanda”.

"Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales únicamente se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean éstas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

"La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en caso similar al presente, como lo es la sentencia del 8 de febrero del corriente año (Rad. 26314)." Es claro pues que el Tribunal incurrió en la infracción de medio que lo acusa la censura, y que lo llevó a transgredir las restantes normas que conforman la proposición jurídica, por lo que el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida.

Como quiera que los restantes cargos persiguen el mismo objetivo que el presente, por sustracción de materia, queda la Corte relevada de su estudio. En instancia, debe observarse que el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la decisión de primer grado (fl. 92 cdno. ppal.), se limita a lo siguiente: "1) Mi antecesor presentó para su estudio las excepciones de prescripción e improcedencia de costas e intereses de mora, las cuales fueron despachadas negativamente no obstante los claros argumentos de orden legal, con pruebas y documentos que obran en el proceso”.

"2) La parte demandante no demostró las exigencias de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 por ello su reclamación en el seguro social, fue resuelta en forma negativa; los documentos y pruebas que obran en el proceso, no acreditan el derecho a la pensión de vejez por parte del demandante; la historia laboral del demandante en el seguro social es incompleta, no por culpa del seguro social, sino por negligencia del actor, por ello le asiste razón al ISS en su negativa”.

En los alegatos de segunda instancia (fl. 5 cdno. del Trib.), dice el recurrente: "1. El Seguro Social, atendió oportunamente las reclamaciones presentadas por la parte demandante y dictó las resoluciones y providencias pertinentes para decidir las solicitudes presentadas, teniendo en cuenta la historia laboral que en el Instituto reposa correspondiente al actor; en dichas resoluciones se establece y determina con claridad las posibilidades del demandante, frente a las disposiciones legales que rigen la materia”.

"2. La reclamación presentada por la parte demandante, no demostró las exigencias de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y por ello la decisión interna del seguro social, fue resuelta en forma negativa; los documentos y pruebas que obran en el proceso, no acreditan el derecho a la pensión de vejez por parte del demandante, como ya se dijo antes la documentación es incompleta y solamente ahora durante el proceso ordinario, pretendió completar la documentación para reclamar su derecho; por ello la decisión debe ser otra distinta a la presentada y decretada por el juez de primera instancia, sin condenas en costas al Seguro Social y absolviéndolo de las otras pretensiones y condenando al actor en costas por su actitud temeraria e injusta." En lo que tiene que ver con que en el expediente no aparece prueba que acredite el derecho a la "pensión de vejez", o mejor, la de jubilación, que es el término que corresponde a la reclamada en el proceso, mediante la certificación expedida por la Alcaldía de Neiva, que aparece a folios 13 y 43, se acredita que el actor laboró para ese ente del 16 de enero de 1968 al 9 de noviembre de 1971, en el cargo de celador de escuelas; mediante certificación expedida por el ISS, que obra a folios 61 y 73, se acredita que el actor laboró para esa entidad entre el 18 de mayo de 1972 al 18 de octubre de 1991; y mediante la copia del registro civil de nacimiento que obra a folio 14, se acredita que el demandante nació el 7 de marzo de 1947.

Con las anteriores pruebas está suficientemente acreditado que el 7 de marzo de 2002, el demandante cumplió 55 años de edad y tenía más de 20 años de servicio en entidades de servicio público, por lo que consolidó su derecho a una pensión de jubilación equivalente al " setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.", cuyo monto " se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.", tal como la establecen el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 y el artículo 67 de la convención colectiva suscrita en 1991 (fl. 76 cdno. de pruebas), por lo que no aparece equivocado el juicio de la primera instancia en este aspecto.

En cuanto al reparo del recurrente de que el demandante no demostró las exigencias de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ninguna incidencia tiene en la decisión de instancia, pues la pensión reclamada es la de jubilación y no la restringida a que se refieren tales disposiciones. En cuanto a la prescripción alegada por la demandada, se observa a folio 7 la reclamación escrita del actor, dirigida al ISS, en donde reclama su derecho a la pensión de jubilación, con fecha de recibido el 26 de noviembre de 2002, como quiera que el derecho se causó el 7 de marzo de ese año, no transcurrió el término prevenido en la ley para que operara este fenómeno respecto a las mesas causadas hasta esa fecha, si se tiene en cuenta además que la demanda fue presentada el 6 de marzo de 2003 (fl. 6 vlto.).

En lo que sí le asiste razón al apelante es en la improcedencia de los intereses moratorios a que condenó el a quo con base en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues ya esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de precisar, que ellos solo son aplicables a pensiones del sistema general contemplado por ese ordenamiento legal, que no es el caso que aquí se debate, en donde el origen de la prestación es otro diferente y no corresponde, tampoco, a aquellas a cargo del ISS, como ente asegurador, sino como empleador.

Al respecto es suficiente recordar lo que expuso la Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, a saber: “(…)Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez”.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto)”.

“Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” “De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”.

Como quiera que el Tribunal revocó la condena por intereses, por no encontrar saldos a cargo de la demandada, no se casará la sentencia en este aspecto, toda vez que el resultado es el mismo, aunque las razones sean diferentes. Se mantendrá la condena en costas de primera instancias, pues la demandada es la parte vencida en juicio (art. 392, ord. 1, C. P. C.) No se condenará en costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 25 de enero de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JESÚS ANTONIO TRUJILLO OSSOS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la condena impuesta por el a quo a la entidad demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 7 de marzo de 2002, por valor de $1.090.915.00, con los reajustes de ley, y modificó la condena en costas de primera instancia, para fijarla en un 10%.

NO LA CASA EN LO DEMAS. En instancia, se confirma la anterior condena y se mantienen las costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada y a favor del actor en un 100%. No se condena en costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Radicación No. 27557 Ref: JESUS ANTONIO TRUJILLO OSSOS vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el primer cargo de la demanda de casación presentada por JESUS ANTONIO TRUJILLO OSSOS, en cuanto concluyó que “ En virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del C.P. del T., el Tribunal no podía abordar en la apelación el tema de la indexación de la primera mesada”.

Dado que, en mi sentir, tal y como lo afirmé en el debate, al haber apelado el ente de seguridad social en su integridad de la condena impuesta por el a quo – que comprendía: la declaratoria del derecho a la pensión de vejez desde el 7 de marzo de 2002; la orden de “sustitución de la pensión sanción que le está reconociendo actualmente el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL al demandante JESUS ANTONIO TRUJILLO OSSOS, por la pensión de jubilación que se le reconocerá al actor en la presente sentencia; al pago concreto de la pensión de jubilación desde la fecha ya indicada por valor de $1.090.915,oo, con los reajustes de ley, y los intereses de mora …”; con independencia de la naturaleza de la pensión a reconocer, sí podía el Tribunal abordar el tema de la indexación, porque ésta hace parte del todo que es el derecho pensional objeto de ataque e inconformidad ante el juez de alzada.

Considero oportuno traer a colación, lo expuesto sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, donde consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya expresé, al haberse apelado la sentencia en su totalidad, el Tribunal sí estaba facultado para revisar los diferentes aspectos del derecho pensional reconocido; como lo era la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 26 31