SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27556 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27556 Acta N° 43 Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 29 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor FABIÁN ALARCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso ordinario laboral al I.S.S., a fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 1º de julio de 1996, fecha desde la cual se estructuró su invalidez; así como los intereses de mora de acuerdo a la tasa máxima vigente en el momento en que efectúe el pago, y a las costas.
Como fundamento de sus pedimentos, para los fines que interesan al recurso, argumentó que el I.S.S. a través de la Resolución No. 010781 del 31 de octubre de 2001, le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, bajo el argumento de que no acreditaba 26 semanas cotizadas en el último año, y al momento de la declaratoria de invalidez -30 de julio de 1996-, no se cotizaba para los riesgos de IVM; y que a través de la Res.
No. 900439 del 20 de junio de 2002, se confirmó el acto administrativo proferido inicialmente, quedando así agotada la vía gubernativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, adujo que no le constaban los hechos de la misma. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso como excepciones las de prescripción e inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para otorgar pensión de invalidez de conformidad con la Ley 100 de 1993.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, quien profirió sentencia el 4 de abril de 2005, en la que condenó al I.S.S. a pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común a partir del 30 de julio de 1996, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento de su cancelación; y las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante sentencia del 29 de junio de 2005, confirmó la sentencia de primera instancia en todas sus partes. Para esa decisión consideró en resumen, que si bien el demandante durante el último año, anterior al de la estructuración de su invalidez, solo cotizó 17.32 semanas, de la historia laboral del demandante se desprende que éste cotizó al sistema durante toda su vida laboral 1.023,8271 semanas, es decir, una densidad muy superior a las requeridas para obtener la pensión de vejez, por lo que las 26 semanas de cotización que prevé la Ley 100 de 1993, comparadas con la totalidad de las cotizadas, es ínfima, y por ello en aplicación de los preceptos constitucionales, como acertadamente lo estimó el a quo, se debe concluir que el actor tiene derecho a la prestación por invalidez que reclama.
Dijo el Tribunal: “Por medio de la demanda que dio origen a este proceso busca el demandante que se le reconozca y pague la pensión de invalidez de origen no profesional a partir del 1 de julio de 1996 e intereses moratorios. A folio 32 reposa copia de la Resolución No. 010781 del 31 de octubre de 2001 del Instituto de Seguros Sociales por la cual se resuelve negar la prestación económica solicitada por el señor Fabián Alarcón, con el argumento de que al momento de estructurarse su estado de invalidez no se encontraba cotizando al sistema, y no acredita 26 semanas en el último año (nota anexa folio 33).
Según las previsiones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de invalidez se requiere: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez ”, y según el artículo 38 ibídem se considera inválida a la persona que por cualquier causa de origen no profesional no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
En el caso de autos según se advierte del documento visto entre folios 118 y 119 del expediente, el actor fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, entidad que dictaminó una pérdida de su capacidad laboral del 60.85% con fecha de estructuración del 30 de julio de 1996, es decir que para que el citado tuviera lugar a la prestación por invalidez que reclama necesitaba además cumplir con los requisitos establecidos en uno de los dos literales del artículo 39 antes citado, es decir, estar cotizando al sistema y haberlo hecho por lo menos 26 semanas antes de producirse el estado de invalidez, o habiendo dejado de cotizar haberlo hecho durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, pero ocurre que la demandada niega la prestación con el argumento de que el citado no se encontraba cotizando ni lo hizo durante las 26 semanas a que se refiere la norma en cita y es por ello que la Sala al igual que lo hizo el a quo debe ir más allá, para determinar si efectivamente el demandante es derechoso de la prestación que solicita.
Así las cosas, tenemos que según la historia laboral del accionante (folios 90 a 101 del plenario), el mismo cotizó para los riesgos de I.V.M. desde el 13 de marzo de 1972, y lo hizo en forma discontinua hasta el 31 de diciembre de 1994, alcanzando durante ese lapso un total de cotizaciones de 936.4286 semanas, que volvió a cotizar durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, julio y agosto de 1995, y mayo, junio y julio de 1996, cotizaciones que sumadas a las anteriores nos da como resultado un número de 975,3986 semanas, las cuales fueron sufragadas con antelación al estado de invalidez del demandante, que se repite, se estructuró el 30 de julio de 1996.
Pero si recurrimos a las previsiones del artículo 39 antes citado, debemos tener en cuenta las semanas que hayan sido cotizadas durante el año anterior a la estructuración del estado de invalidez, es decir las causadas entre el 30 de julio de 1995 y el 30 de julio de 1996, y tenemos que durante ese periodo se efectuaron cotizaciones durante 17,32 semanas, pues es claro que no son de recibo las afirmaciones de la demandada respecto de que el actor no se encontraba cotizando al régimen al momento de estructurarse su invalidez, ya que del contenido de la historia laboral, que proviene de la demandada, nos dice lo contrario.
Ahora bien, en la misma historia laboral vemos que el señor Alarcón continuó aportando al sistema en forma interrumpida después de la estructuración de su estado de invalidez hasta el mes de octubre de 2000, durante un tiempo equivalente a 339 días, es decir 48,4285 semanas, que sumadas a las anteriormente indicadas nos da un total de 1023,8271, es decir muy superior al número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, y se repite, la ley 100 prevé un número de cotizaciones de 26 semanas que comparadas con las 1023.8271 cotizadas por el actor es ínfimo y por tanto es claro que teniendo en cuenta el carácter de derecho fundamental de la seguridad social contemplado en el artículo 48 superior que prevé: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”, debemos acudir a los preceptos constitucionales para a través de ellos definir las situaciones tratadas, pues es claro que una ley no puede ir más allá de estos mandatos, y en tal virtud podemos decir sin lugar a dubitación alguna que como acertadamente lo concluyó el a quo, el demandante tiene derecho a la prestación por invalidez que reclama y que fue debidamente liquidada en primera instancia, debiendo en consecuencia confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida.” (Negrillas propias del texto).
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la del a quo, y en su lugar absuelva a la entidad de todas las pretensiones formuladas en la demanda.
Con tal objeto formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, habida consideración de que persiguen idéntico fin, no obstante estar dirigidos por distinta vía. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del “…literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 como consecuencia de errores de hecho originados en la apreciación errónea varias pruebas”.
Como errores de hecho cometidos por el Tribunal señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se encontraba cotizando al Régimen contributivo al momento de estructurarse su estado de invalidez. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor no se encontraba cotizando al Régimen contributivo al momento de estructurarse su estado de invalidez. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. Y como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: 1. La historia laboral del señor Alarcón que contiene las cotizaciones por parte del empleador Indelco S.A. (Folios 90 y 98 del primer cuaderno). 2.
La historia laboral del señor Alarcón que contiene las cotizaciones por parte de los empleadores Daniel Méndez Escobar, Alfredo Bello Valdés, Carlos Salamanca, RMS y Cia Ltda. y Promocon Ltda. (Folios 91 y 99 del primer cuaderno). 3. La historia laboral del señor Alarcón que contiene las cotizaciones por parte de los empleadores Promocon Ltda., Inversiones Zoilita Ltda., Constructora Pynzar Ltda. e Indelco S.A. (Folios 92 y 100 del primer cuaderno). 4.
La historia laboral del señor Alarcón que contiene las cotizaciones por parte de los empleadores Daniel Meléndez Escobar y Nabor Montenegro. (Folios 93 y 101 del primer cuaderno). Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos: De acuerdo con el Tribunal, “ si recurrimos a las previsiones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, literal b] ( ) debemos tener en cuenta que las semanas que hayan sido cotizadas durante el año anterior a la estructuración del estado de invalidez, es decir las causadas entre el 30 de julio de 1995 y el 30 de julio de 1996, y tenemos que durante ese periodo se efectuaron cotizaciones durante 17,32 semanas, pues es claro que no son de recibo las afirmaciones de la demandada respecto de que el actor no se encontraba cotizando al régimen al momento de estructurarse su invalidez, ya que del contenido de la historia laboral, que proviene de la demandada, nos dice lo contrario”.
(Subrayado fuera del texto original, folio 13 del segundo cuaderno). El Tribunal incurre en dos contradicciones lógicas. En primer lugar, si el señor Alarcón se hubiere encontrado cotizando al sistema al momento de estructurarse su invalidez, no habría tenido sólo “17,32 semanas” entre el 30 de julio de 1995 y el 30 de julio de 1996, sino 52.
Es notorio que el demandante estaba cotizando en forma interrumpida, situación que es la que precisamente la que busca desestimular la ley al exigir, cuando no se realiza de manera ininterrumpidamente, la cotización de 26 semanas en el último año. Es ostensiblemente errónea la apreciación por parte del ad quem de la historia laboral del señor Alarcón, ya que al revisar la misma claramente se evidencia que éste no se encontraba cotizando en forma continua al régimen, sino, por el contrario, que lo hacía esporádicamente.
En el año de 1996 sólo cotizó, en los siete (7) meses anteriores al momento de la estructuración del estado de invalidez (folios 90, 92, 98 y 100 del primer cuaderno), tres (3) meses, pagos que por expresa disposición del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 deben atribuirse según dicha norma a: 1. “Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores. 2.
Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad. 3. Aplicar a intereses de mora por los aportes no pagos oportunamente. 4. Aplicar a intereses de mora por los aportes no pagos oportunamente. 5. Cubrir las cotizaciones obligatorias atrasadas. En el caso de pensiones, se entiende incluida la cotización para pensión de vejez invalidez y sobrevivientes, los gastos de administración y el reaseguro con el fondo de garantías. 6.
Cubrir las cotizaciones obligatorias del periodo declarado”. Com o se evidencia fácilmente de los folios 90, 91, 92, 93, 98, 99, 100 y 101 del primer cuaderno, el señor Alarcón cotizó ocho (8) meses en el año 1995 y tres (3) en 1996 antes del momento de la estructuración de su estado de invalidez, o sea, once (11) meses de diecinueve (19), cotizaciones que no alcanzaban para cubrir las obligatorias del período declarado.
Por lo tanto, la norma aplicable no era, como lo hizo el Tribunal, el numeral a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sino el numeral b) de dicho articulo, toda vez que el señor Alarcón no se encontraba cotizando al momento de estructurarse su estado de invalidez. Por lo tanto, el mismo no cumplía con los requisitos establecidos en el numeral b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez.
Además, el Tribunal incurre en una segunda contradicción lógica: si el señor Alarcón hubiere estado cotizando al sistema, habría cumplido con creces los requisitos contemplados en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez y, por lo tanto, no habría habido necesidad por parte del Tribunal de acudir al artículo 48 de la Constitución Política para poder justificar el otorgamiento de la misma.
Pero el ad quem, después de asegurar que el señor Alarcón sí cumplía con los requisitos establecidos en el numeral a) del artículo en mención, aceptó, en forma tácita, que esto no era cierto al expresar: “Ahora bien, en la misma historia laboral vemos que el señor Alarcón continuó aportando al sistema en forma interrumpida después de la estructuración de su estado de invalidez hasta el mes de octubre de 2000, durante un tiempo equivalente a 339 días, es decir 48,4285 semanas, que sumadas a las anteriores indicadas nos da un total de 1023,8271, es decir muy superior al número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, y se repite, la ley 100 [en su artículo 39, literal b] prevé un número de cotizaciones de 26 semanas que comparadas con las 1023.8271 cotizadas por el actor es ínfimo y por lo tanto es claro que teniendo el carácter de derecho fundamental de la seguridad social contemplado en el artículo 48 superior ( ), debemos acudir a los preceptos constitucionales para a través de ellos definir las situaciones tratadas, pues es claro que una lev no puede ir más allá de estos mandatos ”.
(Subrayado fuera del texto original, folio 14 del segundo cuaderno). En conclusión, el Tribunal incurrió en un error de hecho evidente debido a la apreciación errónea de las pruebas donde el Seguro Social certificaba las cotizaciones del señor Alarcón al sistema y, como consecuencia de esto, violó la ley sustancial. Aplicó una norma, el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a una situación de hecho que es el resultado de una deducción equivocada de las evidencias que obran en el expediente.
El fallo se fundó en dichas pruebas equivocadamente estimadas y, de no haber incurrido en ese manifiesto y grave error, el fallo habría sido completamente diferente. O sea, habría aplicado el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 y literal b) de la Ley 100 de 1993 ya que se trata de un error trascendente, debido a la relación de causa-efecto entre las pruebas y la decisión.” VII.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa del “literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política”. En su desarrollo la censura hace las siguientes consideraciones: “Para comenzar, es necesario anotar que por tratarse de un cargo de derecho aceptamos plenamente las conclusiones fácticas establecidas durante el proceso.
(……) Al analizar la aplicación para el caso concreto del literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal consideró: “Ahora bien, en la misma historia laboral vemos que el señor Alarcón continuó aportando al sistema en forma interrumpida después de la estructuración de su estado de invalidez hasta el mes de octubre de 2000, durante un tiempo equivalente a 339 días, es decir 48,4285 semanas, que sumadas a las anteriores indicadas nos da un total de 1023,8271, es decir muy superior al número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, y se repite, la ley 100 [en su artículo 39, literal b] prevé un número de cotizaciones de 26 semanas que comparadas con las 1023.8271 cotizadas por el actor es ínfimo y por lo tanto es claro que teniendo el carácter de derecho fundamental de la seguridad social contemplado en el artículo 48 superior ( ), debemos acudir a los preceptos constitucionales para a través de ellos definir las situaciones tratadas, pues es claro que una ley no puede ir más allá de estos mandatos ”.
(Subrayado fuera del texto, folio 14 del segundo cuaderno del expediente). Del aparte trascrito de la sentencia del ad quem se concluye de manera diáfana que el mismo, por rebeldía, no aplicó, estando obligado a hacerlo, el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, normatividad que hizo a un lado debido a su decisión de aplicar el artículo 48 de la Constitución Política.” Seguidamente sobre el tema cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 26 de febrero de 2003, radicación 19019, y continuó diciendo: En conclusión, el Tribunal se rebeló de forma expresa en contra de la aplicación del literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, normatividad que estaba vigente en el momento en que se estructuró el estado de invalidez del señor Alarcón, y, en consecuencia, tomó la decisión de aplicar, en forma indebida, el artículo 48 de la Constitución Política, el cual consagra un derecho prestacional de segunda generación que requiere necesariamente de desarrollo legal para poder ser aplicado a un caso concreto.
Es, como lo denomina la doctrina especializada, un mandato de optimización para el Legislador, pero no una norma de aplicación inmediata. No es una ley de carácter sustantivo, entendida como aquella que consagra derechos y obligaciones, es una norma abstracta, que fija principios pero que no consagra un derecho sustantivo exigible” VIII. SE CONSIDERA No se discute en el presente caso, la inferencia del Tribunal, en el sentido de que el demandante cotizó al I.S.S, para lo riesgos de IVM durante toda su vida laboral 1.023,8271 semanas, de las cuales acumuló 936.4286 hasta el 31 de diciembre de 1994, y que durante el último año que antecede a la estructuración de su estado de invalidez -30 de junio de 1996-, que tampoco se cuestiona, solo alcanzó a cotizar 17.32 semanas.
Lo que se reprocha en el primer ataque, es básicamente, que por la circunstancia de no encontrarse cotizando el demandante para el momento en que se estructuró la invalidez, no tenía derecho a la pensión reclamada; y en la segunda acusación, se somete a consideración de la Corte el tema relativo a la normatividad que gobierna el caso. En lo que respecta a la inconformidad del censor plasmada en el primer cargo, en el sentido de no estar el actor cotizando al sistema para el momento en que se estructuró su invalidez, pues lo venía haciendo en forma discontinua y según la censura las últimas semanas efectuadas debieron imputarse a las atrasadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996; ello resulta intrascendente, aún si fuere fundado el cargo, dado que el fundamento esencial del fallo recurrido y del cual se derivó el derecho a la pensión por parte del actor y a cargo de la demandada, lo fue el número de semanas cotizadas por éste durante toda su vida laboral, que permitió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pasando a un segundo plano las cotizaciones efectuadas en los últimos períodos que precedieron a la estructuración de la invalidez, lo que significa que la Sala en tales condiciones debe abordar el reproche contenido en el segundo ataque, a fin de definir si se quiebra o no la sentencia del Tribunal.
Ahora bien, el ad quem dirimió el conflicto puesto a su consideración, apoyado en preceptos constitucionales relacionados con la seguridad social, como el artículo 48 de la C. N., y en las conclusiones que también al respecto hizo el juez de primer grado para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, fundamentado en los artículos 2°, 13 y 53 ibídem.
Bajo los anteriores supuestos, no pudo haber incurrido el juzgador de segundo grado en el error jurídico que le enrostra la censura, pues si bien no lo dijo expresamente, en la práctica, dando aplicación al citado principio, tuvo en cuenta la normatividad que gobernaba el caso antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, más concretamente el artículo 6° del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que sólo exigía para ese entonces 300 semanas cotizadas para el riesgo, en cualquier época, y por ende se abstuvo de dar aplicación a las disposiciones cuya violación se acusa en los cargos, consagradas sobre la materia en la citada ley.
Esta Sala, desde la sentencia del 5 de junio de 2005, radicación 24280, ratificada, entre otras, en las del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242, 23414, en su orden y más recientemente en las sentencias del 31 de enero, 21 de febrero y 18 de mayo de 2006, radicaciones 25134, 24812 y 27549, respectivamente; en relación con el tema objeto de discusión, fijó su criterio mayoritario, que en esta oportunidad se reitera, en la cual se dijo: “Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.
De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.
Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.
Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.
Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.
Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte”.
Así las cosas, como no existen razones o motivos, que ameriten rectificar o cambiar la pacífica jurisprudencia producida con respecto al tema jurídico traído a debate, no se presenta alternativa distinta a expresar que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso de casación por cuanto la demanda no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 29 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor FABIÁN ALARCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 27556 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para solucionar una situación pensional como la discutida en el presente proceso.
Y si bien es cierto que tiene cabida respecto de la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una situación de sucesión normativa, a mi juicio no puede utilizarse tratándose de modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27556 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.
Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.
El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.
El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.
Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.
Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.
Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.
El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.
Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.
De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.
De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 25