SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27549 FALLO DE INSTANCIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 27549 Acta No. 19 SENTENCIA DE INSTANCIA Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Procede la Corte a dictar la SENTENCIA DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2005, en el proceso seguido por JORGE IVAN HERNANDEZ SANCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual se integró el litisconsorcio con la sociedad SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA..

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 18 de mayo de 2006, CASÓ la proferida el 29 de junio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Para mejor proveer y en sede de instancia poder proferir la sentencia que corresponda, se dispuso oficiar al I.S.S., a fin de que remitiera a esta Corporación copia de la historia laboral del actor que reposa en esa entidad, y que contuviera básicamente la fecha de su afiliación para los riesgos de I.V.M., aportes efectuados, períodos y monto de los mismos.

Dicha información fue suministrada en forma completa por dicha entidad, tal como aparece a folios 86 a 96 y 99 a 134 del cuaderno de la Corte. Pues bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen a que se le reconozca al actor una pensión de invalidez de origen común, a partir del 28 de febrero de 1999, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; la indexación de las condenas; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso.

Tales pedimentos tienen como fundamento, que a partir del 28 de febrero de 1999, se estructuró para el demandante una pérdida de capacidad laboral del 65.70%, reconocida mediante dictamen de la Junta de Calificación Médica del Instituto de Seguros Sociales emitido el 9 de junio de 1999; que el 26 de julio del mismo año solicitó a esa entidad la pensión de invalidez de origen común, pero éste se la negó a través de la Resolución 013411 de 1999, con el argumento de que no cumplía con el requisito de haber cotizado un total de 26 semanas en el último año, anterior a su estado de invalidez; que durante toda su vida laboral le cotizó un total de 892 semanas, y que tiene derecho a tal prestación, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

El I.S.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó la pérdida de capacidad laboral del demandante dictaminada por su Junta de Calificación Médica; la solicitud pensional por invalidez elevada por éste, y la negativa a concedérsela. Adujo que dicha pensión no se la reconoció, porque la fecha de estructuración de la invalidez se presentó en un período de no afiliación y pago de aportes y por no cumplir con el mínimo de semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a tal hecho.

Propuso como excepciones las de improcedencia e inexistencia del derecho, no afiliación al I.S.S., responsabilidad del empleador, buena fe y prescripción. En la audiencia de que trata el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 77 del C. P. T. y de la S.S., se ordenó integrar el litisconsorcio con la sociedad Saferbo Transempaques Limitada, quien luego de notificada, al dar contestación a la demanda se opuso a las peticiones.

De los hechos dijo que unos no le constaban y otros eran apreciaciones o juicios de la parte demandante. Propuso como excepciones las de carencia de causa e improcedencia de la acción. El juez de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia el 7 de febrero de 2005, en la que luego de declarar probadas las excepciones de improcedencia del derecho y carencia de causa, absolvió a la parte accionada de todas las pretensiones de la demanda; decisión que fue apelada por la parte demandante y la confirmó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de junio de 2005.

II. SE CONSIDERA En sede de casación, en lo concerniente al derecho pensional reclamado, al resolverse el recurso extraordinario propuesto por la parte demandante, la Corte dijo: “Pasando al estudio de fondo del cargo, debe decirse, que no se discute en el presente caso que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad para la cual cotizó un total de 892 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; que fue declarado invalido, con una perdida de capacidad laboral del 65.70%, según dictamen de la Junta de Medicina Laboral del I.S.S., con fecha de estructuración el 28 de febrero de 1999; y que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de invalidez, con el argumento de que no acreditó haber cotizado 26 semanas en al año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

Tal como se dejó dicho, el Tribunal negó el derecho pretendido por el actor, aduciendo que de acuerdo con la evaluación que le realizó la demandada, acusa una merma de su capacidad laboral del 65.70%, cuya estructuración fue el 26 de febrero de 1999, fecha para la cual la normatividad aplicable a su caso es la Ley 100 de 1993, que en su artículo 39, exige como mínimo 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, requisito que éste no cumple.

Y adicionalmente, sostuvo al ad quem que de acuerdo con el estudio efectuado por la Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2003, no tiene operancia la condición más beneficiosa, en la que se sostuvo, que cuando el estado de invalidez se estructura bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta la ley que gobierna el asunto y no el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, es de acotar, que el aludido criterio mayoritario de la Corte en que se apoyó en Tribunal, sobre el no derecho a la pensión de invalidez, cuando no se tienen 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado, que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pero se acredita un número de semanas cotizadas superior a las exigidas en la normatividad anterior (artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), es decir haber cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 en cualquier época, con anterioridad a dicho estado; fue variado mayoritariamente por esta Sala en sentencia del 5 de julio de 2005, radicación 24280, ratificado, entre otros, en fallos del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242, 23414, en su orden y más recientemente en sentencia del 31 de enero de 2006, radicación 25134.

La Sala en la primera sentencia referida adoptó la nueva postura en relación a esta temática, y precisó: “Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Así las cosas, si las partes no controvierten, sino que por el contrario aceptan como en este caso que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales 892 semanas, que superan con creces la exigencia consagrada en el Acuerdo 049 de 1990 razonablemente éstas no pueden ser desconocidas por la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, tal como está adoctrinado en la jurisprudencia transcrita.

Por lo anterior, el cargo resulta fundado, y en consecuencia la sentencia se casará.” Como puede verse, son hechos que no se controvierten, que el demandante estuvo afiliado al I.S.S., entidad para la cual cotizó un total de 892 semanas hasta que se estructuró su invalidez el 28 de febrero 1999, por presentar una disminución en la capacidad laboral del 65.70%.

Tampoco se discute que dicha entidad, mediante resolución 013411 del 9 de noviembre de 1999, obrante a folio 5 del cuaderno del Juzgado, negó al actor la pensión de invalidez de origen no profesional, con el argumento de que no tenía ninguna semana cotizada en el año inmediatamente anterior, a su estado de invalidez, ni ese momento estaba cotizando al sistema, y por ende no cumplía con las 26 semanas de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; siendo relevante destacar que ese acto administrativo también da cuenta de que éste tenía cotizadas 892 semanas.

De ahí que, se reitera, el demandante fue declarado inválido, generó un número importante de cotizaciones hasta el momento en que se estructuró dicho estado, equivalente a 892 semanas aportadas al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de las cuales 804 las cotizó con antelación al 1° de abril de 1994, según se extrae de la historia laboral o reporte de novedades remitida por el Instituto de Seguros Sociales y que aparece visible a folio 87 del cuaderno de la Corte.

Tales cotizaciones tienen plena validez y superan con creces las exigencias previstas en el artículo 6° literal b) del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de invalidez deprecada, como son las 300 semanas cotizadas en cualquier época, que conforme a la postura jurisprudencial atrás transcrita, que rectificó el criterio que se venía acogiendo, este requisito se cumple bajo el entendido que se tenga ese número o densidad de semanas con anterioridad al estado de invalidez y de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De conformidad con ese criterio, la modificación introducida por la nueva ley de seguridad social integral, no puede desconocer el amparo para sobrellevar la invalidez originada en riesgos profesionales o comunes, de quien había cotizado un significativo número de semanas dentro del antiguo régimen, como acontece en el presente caso, y por tanto no es lógico ni equitativo que por la falta de las 26 semanas exigidas en el citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el actor se vea privado de la pensión. Lo anterior significa, que el demandante consolidó la totalidad de los requisitos exigidos para adquirir la titularidad del derecho pensional reclamado, cuando fue declarado inválido -28 de febrero de 1999- con un porcentaje de perdida de capacidad laboral del 65.70% y tener a su favor más de 300 semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994.

En estas circunstancias, procede la Sala a calcular el monto inicial de la mesada de la pensión de invalidez por riesgo común, a la que tiene derecho el demandante, así: Inicialmente se calcula el salario mensual de base, en los términos del el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, el cual dispone: “El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas”.

Obtenido el salario mensual de base SMB, se aplican los porcentajes de la tabla insertada en el parágrafo 2º del citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el cual preceptúa: “ La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: NUMERO SEMANAS % INV. P. TOTAL % INV.P. ABSOLUTA % GRAN INV.

VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 69 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %,Inv. P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv.

P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez”. Esta tabla como puede observarse, señala que el valor inicial de la pensión es el 45% del salario mensual de base, incrementado en un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, hasta un máximo del 90% de esa SMB, para así arribar al valor de la pensión. En este punto es de aclarar, que para aplicar los incrementos del 3% cuando el afiliado presente cotizaciones posteriores al 1° de abril de 1994, como sucede en el sub judice, se tendrán en cuenta las semanas aportadas hasta la fecha de estructuración de la invalidez, para el caso, el 28 de febrero de 1999, las cuales ascienden a 88, que sumadas a las 804 cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, totalizan 892, que le permiten al accionante tener como pensión el 66% del salario mensual de base.

Hechas las anteriores precisiones y las operaciones pertinentes, en definitiva la mesada pensional a favor del actor, alcanza la suma de $83.583,86, a partir del 28 de febrero de 1999, que al resultar inferior al salario mínimo legal vigente que regía para ese año, se fija en la suma de $236.460,oo, equivalentes al mínimo legal mensual de la época, según lo dispuso el Decreto 2560 de 1998, habida cuenta que ninguna pensión puede ser inferior a ese tope.

Lo anterior se sintetiza en el siguiente cuadro: Así las cosas, como el fallo de primer grado absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, será revocado parcialmente y en su defecto se le condenará a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez a partir del 28 de febrero de 1999, en cuantía de $236.460,oo, con las mesadas adicionales y los incrementos o reajustes anuales legales, autorizándole descontar de lo adeudado los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud y la indemnización sustitutiva que le reconoció en la Resolución 013411 del 9 de noviembre de 1999, por valor de $3’169.428,oo, si ya se la hubiere pagado.

También se solicitó en la demanda primigenia, la sanción por intereses moratorios establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas pensionales causadas. De los primeros se tiene que son procedentes, tal como lo definió esta Sala en la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, reiterada, entre otras, en las del 24 de mayo, 15 de agosto y 5 de diciembre de 2006, radicaciones 25968, 27268 y 25134, respectivamente, en la cual se dijo: “Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

“De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. “Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” En cuanto a la indización o indexación de las mesadas causadas, igualmente es procedente, si se tiene en cuenta que uno de los objetivos buscados por dicha figura, es que las acreencias se solucionen actualizadas para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, pues una cosa es pagarlas en el momento en que se causan y otra muy distinta tardíamente.

Por lo tanto, efectuadas las operaciones aritméticas del caso, se le adeuda al demandante por este último concepto, entre el 28 de febrero de 1999 y el mismo día y mes del presente año la cantidad de $8’013.422,31, suma que está reflejada en el siguiente cuadro: Así las cosas, también en estos puntos, se revocará la decisión de primer grado, y en su lugar se condenará al I.S.S. al pago de los intereses moratorios, a la tasa máxima vigente cuando se efectúe el pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir del 26 de julio de 1999, porque según la citada Resolución 013411 (folio 5) esa fue la fecha en que el demandante le reclamó e esa entidad de seguridad social la pensión de invalidez, y por ende desde allí incurrió en mora; y adicionalmente a la indexación de éstas, desde el momento en que cada una de ellas era exigible, en la cuantía atrás mencionada $8’013.422,31.

De otro lado, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA., llamada a integrar el litisconsorcio, por la eventual responsabilidad que le pueda caber en el reconocimiento y pago de la pensión incoada, derivada de la falta de afiliación del demandante al sistema de pensiones o la mora en el pago de cotizaciones, habida consideración de que para el momento en que se estructuró el estado de invalidez -28 de febrero de 1999- éste solo llevaba a su servicio, desde el mes de octubre de 1998, es decir 5 meses, como se desprende de la historia laboral enviada por el I.S.S. (folios 92, 108, 120 y 130), tiempo con el cual no se cumplirían las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Respecto a las excepciones propuestas por el I.S.S al dar respuesta a la demanda introductoria, debe decirse que la de prescripción no puede salir avante, si se tiene en cuenta que el actor fue declarado inválido por esa entidad el 9 de junio de 1999, con fecha de estructuración el 28 de febrero de ese mismo año (folio 7); reclamó la pensión el 26 de julio siguiente (folio 5) y presentó demanda el 18 de junio de 2002, conforme se lee en la constancia que obra a folio 4, por lo que no había transcurrido el término trienal de que trata el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S.; fuera de lo anterior, el derecho pensional como tal es imprescriptible, y en consecuencia este medio exceptivo se declarará no probada; las demás quedaron implícitamente resueltas con el estudio de fondo del recurso extraordinario y lo expresado en el párrafo precedente.

Por todo lo dicho, en definitiva se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió al Instituto de Seguros Sociales de la pensión de invalidez de origen común, con las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, así como de los intereses moratorios e indexación de las mesadas causadas; para en su lugar acceder al reconocimiento y pago de tales prestaciones, confirmándola frente a las demás absoluciones.

Las costas de las instancias, serán a cargo de la parte vencida que lo fue el Instituto de Seguros Sociales. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de febrero de 2005, en el proceso seguido por JORGE IVAN HERNANDEZ SANCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual se integró el litisconsorcio con la sociedad SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA.; en cuanto absolvió a dicho Instituto de la pensión de invalidez de origen no profesional deprecada por el demandante, así como de los intereses moratorios e indexación de las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO. - En su lugar, CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al demandante JORGE IVAN HERNANDEZ SANCHEZ, una pensión de invalidez de origen común, a partir del 28 de febrero de 1999, en cuantía inicial de $236.460,oo, la cual debe ser reajustada en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad; igualmente a los intereses moratorios, sobre las mesadas pensionales causadas a partir del 26 de julio de 1999, a la tasa máxima vigente para cuando se efectúe el pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO. - Igualmente se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al actor JORGE IVAN HERNANDEZ SANCHEZ, la suma de ocho millones trece mil cuatrocientos veintidós pesos, con treinta y un centavos ($8’013.422,31), por concepto de indexación de las mesadas pensionales causadas entre el 28 de febrero de 1999 y el mismo día y mes del año que avanza.

CUARTO. - AUTORIZAR al Instituto demandado para descontar de las condenas impuestas, los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud y la indemnización sustitutiva de que da cuenta la Resolución 013411 del 9 de noviembre de 1999, por valor de $3’169.428,oo, si ya la hubiere pagado al demandante.

QUINTO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. SEXTO.- CONFIRMAR las demás absoluciones contenidas en la sentencia de primera instancia. SEPTIMO.- Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo del Instituto de Seguros Sociales. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 27549 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Jorge Iván Hernández Sánchez vs ISS y otro.

Ante el proferimiento de la sentencia de instancia, con la cual se concede la pensión deprecada, me remito a los fundamentos del salvamento de voto que registré a la sentencia de casación, el cual es visible del folio 72 al 74 del cuaderno de la Corte. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado PAGE 20