SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27549 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27549 Acta N° 31 Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE IVÁN HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el actor se condene al I.S.S. a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez de origen común, a partir del 28 de febrero de 1999, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; la indexación de las condenas; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que el 28 de febrero de 1999, se estructuró su pérdida de capacidad laboral en un 65.70%, la cual fue reconocida mediante dictamen de la Junta de Calificación Médica del Instituto de Seguros Sociales; que el 26 de julio de 1999 solicitó a esa entidad la pensión de invalidez de origen común, quien se la negó a través de la Resolución 013411 de 1999, bajo el argumento de que no cumplía con el requisito de haber cotizado un total de 26 semanas en el último año, anterior a la declaración de su estado de invalidez; y que durante toda su vida laboral le da un total de 892 semanas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El I.S.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones; aceptó la pérdida de capacidad laboral del demandante dictaminada por su Junta de Calificación Médica; la solicitud pensional elevada por éste, y la negativa a concedérsela. Adujo que dicha pensión no se la reconoció, porque la fecha de estructuración de la invalidez se presentó en un período de no afiliación y pago de aportes y por no cumplir con el mínimo de semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a tal estructuración. Propuso como excepciones las de improcedencia e inexistencia del derecho, no afiliación al I.S.S., responsabilidad del empleador, buena fe y prescripción. Por último solicitó integrar el litisconsorcio con la empresa Transportes Saferbo Ltda., quien fuera empleadora del actor, aduciendo indistintamente, en relación con éste, falta de afiliación o mora en el pago de aportes para el riesgo de invalidez.

En la audiencia de que trata el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 77 del C. P. T. y de la S.S., se ordenó integrar el litisconsorcio con la sociedad Saferbo Transempaques Limitada, quien luego de notificada, al dar contestación a la demanda se opuso a sus pretensiones, por no tener ella la condición de fondo de pensiones, ni haber recibido suma alguna por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social.

De los hechos dijo que unos no le constaban y otros eran apreciaciones o juicios de la parte demandante. Propuso como excepciones las de carencia de causa e improcedencia de la acción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 7 de febrero de 2005, en la que luego de declarar probadas las excepciones de improcedencia del derecho y carencia de causa, absolvió a la parte accionada de todas las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de junio de 2005, confirmó íntegramente la de primera instancia. Para esa decisión consideró, que si bien el demandante acredita 892 semanas cotizadas al I.S.S., por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; de acuerdo con la evaluación que le realizó dicha entidad, acusa una merma de su capacidad laboral del 65.70%, cuya estructuración fue el 26 de febrero de 1999, y atendiendo esta fecha, la normatividad aplicable a su caso es la Ley 100 de 1993, que en su artículo 39, exige como mínimo 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, requisito con el cual no cumple el actor.

Además estimó, que de acuerdo con el estudio efectuado por la Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2003, -sin precisar en que providencia lo hizo-, no tiene operancia del principio de la condición más beneficiosa como soporte constitucional, para que se le de plena vigencia al régimen de seguridad social que regulaba la situación fáctica de la que se parte en el caso para, lograr el acceso a la pensión de invalidez.

Dijo el Tribunal: “Pues bien, el señor Jorge Iván Hernández Sánchez, acredita 892 semanas cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hecho que se encuentra acreditado con la Resolución 013411 del 9 de noviembre de 1999 (folio 5), de las cuales cero (0) fueron cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez.

Al respecto, expresó el ISS, que el demandante: “ a pesar de haber sido declarado inválido a partir del 26 de FEBRERO 1999, sin estar cotizando al sistema, acredita aportes durante 892 semanas, de las cuales 0 fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez, cuando el Artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para tener derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no procede su reconocimiento ” En el proceso obra la "EVALUACIÓN DE PACIENTE ENFERMEDAD COMÚN", realizada por la entidad demandada, donde se señala que el actor acusa una merma de su capacidad laboral del 65.70%, cuya fecha de estructuración fue el 26 de febrero de 1999 (folio 7).

De donde, atendiendo esta fecha, la ley aplicable a su caso es la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 39, exige como mínimo 26 semanas de cotización en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, para que una persona que llegó a aquél estado, pueda obtener la prestación económica prevista en los artículos 38 y siguientes de ésta.

Lo anterior es suficiente para que proceda la confirmación de la sentencia recurrida, porque pese a que el demandante -como ya se anotó-, tiene en su haber una cotización de 892 semanas, de acuerdo con el estudio efectuado por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2003, no tiene operancia la condición más beneficiosa -en que se sustenta el recurso de alzada- como soporte constitucional para que se le de plena operancia al régimen de seguridad social que regulaba la situación fáctica de la que se parte en el caso para lograr el acceso a la pensión de invalidez (Acuerdo 049 de 1990, artículo 6°).

En otros términos, como quedó plasmado en la sentencia mencionada, la máxima Corporación de Justicia recogió lo deducido por ella en otros asuntos similares, donde le otorgaba eficacia absoluta a la cotización llevada a cabo hasta el momento de consolidarse la invalidez, independientemente de que ésta quedara definida dentro del gobierno de la Ley 100 de 1993.

En aquella providencia, la Alta Corporación, luego de mirar la secuencia histórica de la reglamentación que ha regido la invalidez de origen común, se adentra a estudiar la aplicación de la norma sustantiva en el tiempo, para enseñarnos que la misma, al tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Laboral, carece de efecto retroactivo y solamente se aplica a situaciones futuras o en curso; señalando por tanto, que las disposiciones de esa naturaleza contenidas en la Ley 100 de 1993, -las de invalidez de origen común por supuesto-, eran de aplicación inmediata, puesto que la demandante en el asunto por esa corporación considerado, al igual que el del demandante en el caso que ocupa la atención de esta Sala, fue declarada inválida cuando ya se encontraba vigente la ley en cita, máxime cuando en la misma no se previo un régimen de transición con respecto a esta prestación, por lo que resultaba “ inadmisible aplicar el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, en razón que no existe duda sobre la preceptiva que se debe aplicar”.

(Mayúsculas propias del texto). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar acoja las súplicas de la demanda inicial, y se provea sobre costas.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “…48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) de los Artículos 6, 9, 25 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Artículo 1º del Decreto 758 de 1.990, en relación con los Artículos 11, 50, 141, de la Ley 100 de 1.993.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Política”. Para su demostración se hicieron los siguientes planteamientos: “Para lo que interesa a los fines del cargo, el Tribunal consideró, con respecto a la pensión de invalidez, que: “En el proceso obra la "EVALUACIÓN DE PACIENTE ENFERMEDAD COMÚN", realizada por la entidad demandada, donde se señalo que el actor acusa una merma de su capacidad laboral del 65.70%, cuya fecha de estructuración fue el 26 de febrero de 1999 (folio 7).

De donde, atendiendo esta fecha, la ley aplicable a su caso en la Ley 100 de 1993, la cual en su articulo 39, exige como mínimo 26 semanas de cotización en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, para que una persona que llegó a aquél estado, pueda obtener la prestación económica prevista en los artículos 38 y siguientes de ésta.

Lo anterior es suficiente para que proceda la confirmación de la sentencia recurrida, porque pese a que el demandante, -como ya se anotó-, tiene en su haber una cotización de 892 semanas, de acuerdo con el estudio efectuado por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2003, no tiene operancia la condición más beneficiosa -en que se sustenta el recurso de alzada- como soporte constitucional para que se le de plena operancia la (sic) régimen de seguridad social que regulaba la situación táctica de la que se parte en el caso para lograr el acceso a la pensión de invalidez (Acuerdo 049 de 1990, articulo 6°)”.

(Subrayado propio). Como que el cargo se enrutó por el sendero directo, se aceptan las inferencias fácticas que dejó demostradas el Ad Quo, esto es, que al actor fue declarado invalido en el 65.70% con fecha de estructuración en febrero 28 de 1.999; que para esta fecha no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones; que no contaba con 26 semanas cotizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez y que cuenta con 892 semanas.

En primer lugar hay que decir que la jurisprudencia de esa Corporación ha entendido que el principio de condición más beneficiosa se encuentra contenido en el Articulo 53 de la Carta Política, cuando consagra que: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores”, principio que deba armonizarse con el contenido en el Articulo 48 en el que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

Por ende, la acusación se dirige a una norma Constitucional, en el entendido que es sobre ella en que el Ad Quem se apoya, dándole una inteligencia que no tiene, para efectos de absolver a la Institución demandada de las súplicas de la demanda inicial. La pensión por invalidez, en el régimen de seguridad social, está instituida para satisfacer las necesidades mínimas de aquellas personas que, por razones de salud, no pueden procurarse lo necesario para su subsistencia, por cuanto, se entiende, perdieron su capacidad productiva.

Es por ello que, la figura en comento, debe aplicarse siempre teniendo como norte, un destinatario que pos (sic) sus condiciones físicas, está en una situación de debilidad manifiesta frente a los demás asociados. Por tanto, si en la pensión de sobrevivientes se aplica el principio de condición más beneficiosa (como lo ha dicho en reiterada y pacifica jurisprudencia esa Sala, ver procesos con radicación 9687, 10406, 14415, 19160 y 24280) no se ve razón atendible para que en el régimen de la pensión por invalidez de origen común no se aplique así, en síntesis, ambas prestaciones penden, en su causación de un hecho futuro e incierto, cual es en la de sobrevivientes la muerte y en la de invalidez el acaecimiento de la merma de capacidad laboral y su fecha de estructuración. Así las cosas, debe precisarse que los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa, no solo gobiernan el caso de las pensiones de supervivientes, sino que, contrario a lo concluido por el Tribunal, una interpretación extensiva de esos institutos jurídicos permite concluir que también están llamados a gobernar las pensiones de invalidez, como la que pretende el actor se le reconozca.

De allí que quien pretenda pensionarse por invalidez solo le basta ajustar la densidad de cotizaciones que regia en el régimen anterior, esto es, en el del Acuerdo 049 de 1.990 (aprobado por el Decreto 758 de 1.990) y con sujeción a ello solo le bastaría tener cotizadas al sistema más de 300 semanas con antelación a que se determine la estructuración del estado de invalidez, requisito que cumple a cabalidad el actor pues, como atrás se anotó, tiene satisfechas todas las semanas con anterioridad a que la autoridad médica determinase la fecha en que se estructuró su merma de capacidad laboral.

Seguidamente cita y trancribe apartes de la sentencia de esta Sala del 5 de Junio de 2005, radicación 24280, y remata diciendo: “Colofón de lo expresado es que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que no se avienen al sub lite y de paso infringió directamente (por falta de aplicación según reiterado criterio de esa Sala) las del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1.990) que son las que gobiernan el caso a estudio; de donde deviene que el cargo deba salir avante y precederse conforme se solicitó al fijar el alcance de la impugnación.”.

(Mayúsculas y subrayas propias del texto). VII. REPLICA A su turno la réplica señala que el cargo no debe prosperar por adolecer de insalvables defectos de técnica que lo hacen inestimable, como son: El plantear simultáneamente la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, por dos conceptos diferentes, pues se afirma que éstos preceptos constitucionales fueron al mismo tiempo erróneamente interpretados- lo que supone su aplicación- e infringidos directamente, esto es que no fueron aplicados, lo cual peca contra la lógica, ya que una norma no puede ser aplicada y a la vez dejada de aplicar.

Acusar el fallo por haber infringido directamente los artículos 6º, 9º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, disposiciones del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, que perdieron su vigor al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, siendo que, para que una sentencia infrinja de manera directa una ley, debe estar viva y desconocerse por el juez.

Y por último, haber acusado la sentencia del Tribunal por infracción directa o falta de aplicación de los artículos 11, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993, cuando en verdad, ninguno de ellos es atributivo del derecho pretendido por el demandante, teniendo en cuenta que el primero se refiere al campo de aplicación del Sistema General de Pensiones, el segundo trata de la mesada adicional que deben recibir los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivientes, y el tercero de los intereses moratorios.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que le hace al cargo, por las siguientes razones: Las disposiciones constitucionales, según lo tiene adoctrinado esta Corporación, no están llamadas a integrar la proposición jurídica en el recurso de casación, por ser de carácter general y abstracto, y el hecho de que se citen no hace inestimable el cargo, siempre y cuando vengan acompañadas de las normas de derecho sustancial, que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente hayan sido violadas, como ocurre en el presente caso en el cual se denuncia la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 6°, 9° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los cuales se integra tal proposición, teniendo en cuenta la morigeración introducida al recurso por el artículo 51, numeral 1° del D. E. 2651 de 1991.

Además, los citados artículos del Acuerdo 049 de 1990, no perdieron vigencia con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues ésta en el inciso segundo de su artículo 31, dispuso expresamente que serían aplicables al régimen de prima media con prestación definida las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del I.S.S., con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en ella.

Y en cuanto a las otras disposiciones citadas, como son los artículos 11, 50 y 141 de la citada ley, son normas sustantivas de orden nacional, que a juicio de la censura fueron violados. Téngase en cuenta que el segundo consagra el derecho a percibir las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de cada año, y el tercero los intereses moratorios sobre mesadas pensionales causadas; luego sí son estas normas consagratorias de los derechos pretendidos por el demandante.

Pasando al estudio de fondo del cargo, debe decirse, que no se discute en el presente caso que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad para la cual cotizó un total de 892 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; que fue declarado invalido, con una perdida de capacidad laboral del 65.70%, según dictamen de la Junta de Medicina Laboral del I.S.S., con fecha de estructuración el 28 de febrero de 1999; y que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de invalidez, con el argumento de que no acreditó haber cotizado 26 semanas en al año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

Tal como se dejó dicho, el Tribunal negó el derecho pretendido por el actor, aduciendo que de acuerdo con la evaluación que le realizó la demandada, acusa una merma de su capacidad laboral del 65.70%, cuya estructuración fue el 26 de febrero de 1999, fecha para la cual la normatividad aplicable a su caso es la Ley 100 de 1993, que en su artículo 39, exige como mínimo 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, requisito que éste no cumple.

Y adicionalmente, sostuvo al ad quem que de acuerdo con el estudio efectuado por la Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2003, no tiene operancia la condición más beneficiosa, en la que se sostuvo, que cuando el estado de invalidez se estructura bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es esta la ley que gobierna el asunto y no el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, es de acotar, que el aludido criterio al criterio mayoritario de la Corte en que se apoyó en Tribunal, sobre el no derecho a la pensión de invalidez, cuando no se tienen 26 semanas cotizadas durante el último año inmediatamente anterior a la estructuración de ese estado, que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pero se acredita un número de semanas cotizadas superior a las exigidas en la normatividad anterior (artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), es decir haber cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 en cualquier época, con anterioridad a dicho estado; fue variado mayoritariamente por esta Sala en sentencia del 5 de julio de 2005, radicación 24280, ratificado, entre otros, en fallos del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242, 23414, en su orden y más recientemente en sentencia del 31 de enero de 2006, radicación 25134.

La Sala en la primera sentencia referida adoptó la nueva postura en relación a esta temática, y precisó: “Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Así las cosas, si las partes no controvierten, sino que por el contrario aceptan como en este caso que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales 892 semanas, que superan con creces la exigencia consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, razonablemente éstas no pueden ser desconocidas por la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, tal como está adoctrinado en la jurisprudencia transcrita.

Por lo anterior, el cargo resulta fundado, y en consecuencia la sentencia se casará. No hay lugar a costas en el recurso de casación, por cuanto éste salió avante. Las de instancias se proveerán dentro de la sentencia de reemplazo. Para mejor proveer y en sede de instancia poder proferir la sentencia que corresponda, se ordena oficiar al I.S.S, por intermedio de la Secretaría de la Sala de Casación Laboral, para que remita a esta Corporación copia de la historia laboral del actor que reposa en esa entidad, quien se identifica con la C. C. 8’396.039, la cual deberá contener básicamente la fecha de su afiliación para los riesgos de I. V. M., aportes efectuados, períodos y monto de los mismos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE IVÁN HERNÁNDEZ SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SAFERBO TRANSEMPAQUES LTDA., en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió a la parte accionada de todas las pretensiones de la demanda.

Para mejor proveer y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, ofíciese por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral al I.S.S., para que remita a esta Corporación copia de la historia laboral del actor que reposa en esa entidad, quien se identifica con la c. de c. 8’396.039, la cual deberá contener básicamente la fecha de su afiliación para los riesgos de I. V. M., aportes efectuados, períodos y monto de los mismos.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27549 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2