CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 27.548. Casación Carlos A. Bolívar Polo y William Castro PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 27.548. Casación Carlos A. Bolívar Polo y William Castro Proceso No 27548 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 82 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, quien condenó a CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO por el punible de homicidio simple, a la pena principal de 18 años para cada uno y, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso.

H E C H O S Fueron resumidos por las instancias del siguiente modo: “Tuvieron su génesis el 29 de junio de 2001, horas de la tarde, en el sector Barranquillita de esta ciudad, (barrio Villanueva), más exactamente en inmediaciones de la empresa GELCO S. A. ‘GELATINAS DE COLOMBIA’, donde el hoy occiso JHON DIEGO PERTUZ DE LA HOZ, ante el requerimiento insistente de unos compañeros para que brindara una cerveza, corrió fuera del kiosco donde se hallaba, interponiéndose en el camino de los vehículos en que era escoltado el gerente de GELCOL, encontrando la muerte, ya que ante tal eventualidad, los guardaespaldas del profesional ejecutivo de dicha empresa, reaccionaron con sus armas de dotación, culminando ambos apuntando contra la humanidad del desafortunado transeúnte, causándole la muerte casi de manera instantánea, (cuatro impactos de bala) con trayectorias todas, postero anterior y a larga distancia, como lo revela el protocolo de necropsia”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 14 de octubre de 2004, la Fiscalía Cuarenta de Vida Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barraquilla, dictó resolución de acusación contra CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO, en calidad de coautores materiales del delito de homicidio agravado. 2. La aludida decisión fue recurrida por la defensa técnica de los inculpados, siendo resuelta por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, en dos sentidos: (i) confirmó la imputación y (ii) modificó la calificación jurídica de homicidio agravado a simple. 3.

El 27 de julio de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, aceptó como indemnización integral el contrato celebrado entre la señora ROSIRIS ESTHER DE LA HOZ ECHEVERRIA y la empresa GELATINAS DE COLOMBIA S.A., por valor de 15’ 000.000.oo de pesos; como consecuencia de lo precedente decretó la cesación de procedimiento a favor de los enjuiciados y los dejó en libertad provisional. 4.

El 25 de octubre de 2005, el Tribunal de Barranquilla, revocó el auto impugnado por el Fiscal 40 de la Unidad de Vida, toda vez que, “no se configuran los presupuestos necesarios para afirmar que estamos frente al delito de HOMICIDIO CULPOSO y como consecuencia de ello no será admisible la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO POR INDEMNIZACIÓN, y en efecto se deberá dictar la sentencia respectiva”. 5.

El 1 de junio de 2006, el citado Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó a CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO, como coautores por el delito de homicidio, a la pena principal, para cada uno, de dieciocho (18) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo, que la sanción privativa de la libertad. 6.

El 7 de noviembre de 2006, el Juez Colegiado confirmó la sentencia apelada por la defensa técnica. El mismo sujeto procesal, inconforme con el referido fallo, lo impugnó y sustentó mediante la presentación del respectivo libelo, el que tuvo una calificación mixta, pues la Sala admitió un cargo, mediante auto del 18 de noviembre de 2008. R E S U M E N D E L A D E M A N D A Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente atacó la decisión de segundo nivel, por incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo del Tribunal.

Sostuvo que el A quo les agravó la pena “conforme a los art (sic) 103 con circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2 y 10 del artículo 58 del C.P., por ejecutarse la conducta punible por motivo abyecto o futil (sic) y por haber obrado en coparticipación criminal, mientras que en la resolución de acusación lo hizo por la comisión de la conducta contemplada en el art. 103 y 104 numerales 6 y 7 del C.P.”.

El Juez inició la dosificación punitiva por el delito imputado y al detectar que concurrían dos circunstancias de mayor punibilidad junto con dos atenuantes, partió de los cuartos medios de 16 a 22 años de prisión y les impuso la pena de 18 años. Adujo el censor que “la calificación del punible fue la contemplada en el art. 103 del C.P. Es decir, por homicidio agravado según lo señalado en el artículo 104 numerales 6 y 7 del C.P. Calificación que sin duda es desfavorable, más grave”.

En resumen, los juzgadores podían “exonerar de agravantes específicos como efectivamente lo hicieron pero no podían imponer otros agravantes así fueran genéricos”, motivo por el cual se ubicaron en los cuartos medios, sin justificación alguna, pues para el caso en estudio “se debió mover en el cuarto mínimo que va desde 13 años a 16 años y como sólo existen atenuantes debió aplicar la pena mínima de 13 años de prisión”.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen: (i) de los hechos, (ii) de la actuación procesal relevante y (iii) de la demanda, solicitó se “case el fallo objeto de impugnación en lo relativo a las penas principal y accesoria”. Al referirse a la sentencia de primera instancia indicó que el Juez se equivocó: “incurrió en un yerro dosimétrico respecto de la pena principal de prisión y por consiguiente de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, no advertido por el Tribunal al momento de confirmar íntegramente el fallo”; motivo por el cual el proceso de graduación punitiva tiene que adecuarse a la ley.

Por favorabilidad debe aplicarse el artículo 103 de la Ley 599 de 2000 (homicidio), con una pena de 13 a 25 años de prisión. Ahora: se aplicaron contra los sentenciados BOLÍVAR y CASTRO, circunstancias de mayor punibilidad discriminadas en el artículo 58 numerales 2° y 10°, las cuales no se incorporaron explícitamente en la resolución de acusación, “lo que las hace inviables de aplicar para agravar la pena a imponer, desatino que implica una abierta transgresión al principio de congruencia y que como se viene aseverando repercute en el desconocimiento del principio de legalidad de la pena”.

Los condenados carecían de antecedentes penales y, además, indemnizaron a la víctima, motivo por el cual, “la dosificación de la pena se ha de realizar a partir del cuarto mínimo de movilidad y no del segundo, como lo establecieron desacertadamente las instancias”. Por tanto, -agregó- la pena para el delito de homicidio oscila entre 156 a 300 meses (13 a 25 años), con base en el artículo 61 del Código Penal, se divide en cuartos: Primero: 156-192; segundo: 192-228; tercero: 228-264; cuarto: 264-300.

Por circunstancias de menor punibilidad la pena debe oscilar en 156 y 192 (primer cuarto); sin embargo, por el principio de proporcionalidad aplicado por el juzgador, “el monto a imponer por ese delito tampoco debe ser el mínimo dentro del primer cuarto, lo cual una vez realizado el ejercicio con rigorismo matemático, equivale a 175 meses, 15 días de prisión”.

Y, respecto a la pena accesoria, esta debe ser de 10 años, conforme el Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo atinente al cargo elevado por incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo de segundo nivel, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en él, con el exclusivo propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias. 2.

Problema jurídico planteado: Los juzgadores, al parecer, realizaron de manera equivocada la conexión jurídica de congruencia entre la resolución de acusación y el fallo de segundo nivel, violentando con tal actuar el postulado de legalidad de la pena. Con el objeto de establecer la existencia real del yerro, la Sala confrontará las decisiones cuestionadas. 3.

Resolución de acusación: (a) El 14 de octubre de 2004, la Fiscalía Cuarenta de Vida Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barraquilla, dictó resolución de acusación contra CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO, en calidad de coautores materiales del delito de homicidio agravado. Calificación jurídica provisional, que fue imputada, por la primera instancia, de la siguiente forma: “El punible objeto de investigación se encuentra tipificado en el Título XIII, Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, Capitulo (sic) Primero, del homicidio, artículo 323, modificado a su vez por la Ley 40 de 1993, artículo 29 del Decreto 100 de 1980, en circunstancias de agravación punitiva artículo 30 numerales 6° y 7° y actualmente en el Libro Segundo, Título I, Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, Capítulo Segundo, del Homicidio artículo 103 que reza: ‘El que matare a otro incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años’.

En circunstancias de agravación punitiva artículo 104 numerales 6 y 7”. En la parte resolutiva del mismo proveído se afirmó: “TERCERO: Profiérase resolución de acusación ante los señores Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Barranquilla, y contra los sujetos WILLIAM DE JESUS (sic) CASTRO y CARLOS BOLIVAR (sic) POLO, en su calidad de coautores materiales por el hecho punible de homicidio voluntario o de propósito en circunstancias de agravación punitiva, donde resultara interfecto JHON DIEGO PERTUZ DE LA HOZ, por lo expuesto en la parte motiva de esta diligencia (sic)”.

(b) La aludida decisión fue recurrida por la defensa técnica de los inculpados, siendo resuelta por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, en dos sentidos: (i) confirmó la imputación y (ii) modificó la calificación jurídica de homicidio agravado a simple. La Fiscalía de segunda instancia en la parte motiva acreditó: “Así las cosas al haberse colmado a cabalidad los requisitos sustanciales que pregona el artículo 397 del Estatuto Adjetivo Penal y no erigirse en favor de los encartados WILLIAN (sic) DE JESUS (sic) CASTRO Y CARLOS ALBERTO BOLIVAR (sic) POLO la causal sexta del artículo 32 del C.P., se confirmará en la parte resolutiva de este proveído la resolución impugnada, eso sí modificada en su calificación jurídica provisional efectuada por el A quo en lo atinente a que no procede la imputación de la causal séptima del artículo 104, en contra de los procesados… por lo que solo es procedente imputarles el injusto a título de dolo de homicidio simple por los que deberán responder”.

Y, por ende, resolvió: “PRIMERO: CONFIRMAR la resolución de fecha octubre 14 del presente año, por medio del cual se radicó en juicio a los señores WILLIAN (sic) de JESUS (sic) CASTRO y CARLOS ALBERTO BOLIVAR (sic) POLO a quienes se les imputa la comisión del reato de Homicidio en la persona de JHON DIEGO PERTUZ DE LA HOZ”. “SEGUNDO: MODIFICAR la adecuación típica provisional con la cual se calificó el mérito de las presentes sumarias en el sentido de que contra los procesados no procede la imputación jurídico penal de homicidio Agravado (Artículo 104 numeral 7), sino Homicidio Simple (Artículo 103 del C.P.), tal como se consideró en la parte motiva de este proveído ”. 4.

Fallos de instancia: (a) El 1 de junio de 2006, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, condenó a los procesados CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO por el punible de homicidio simple, a la pena principal de 18 años para cada uno y, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso.

Argumentos punitivos: “A los acusados se les encontró responsables de la realización, en calidad de coautores, de un delito consumado de Homicidio simple. El homicidio Simple (sic) contempla una pena privativa que fluctúa entre (13) y veinticinco años de prisión. Como en el caso que nos ocupa, por una parte, no existen agravantes específicas para este delito, y por la otra, concurren dos circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2° y 10° del artículo 58 del Código Penal –por ejecutarse la conducta punible por motivo abyecto o fútil (como lo dijo el superior) y por haberse obrado en coparticipación criminal-, como dos atenuantes de menor punibilidad descritas en los numerales 1° y 6° del artículo 55 ibídem –por la carencia de antecedentes penales y por haberse procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible-, la dosificación de la pena habrá de realizarse dentro de los cuartos medios de punición que se inician en dieciséis (16) años y terminan en veintidós (22) años de prisión. Ahora en el caso que nos ocupa la acción fue grave, pues se actuó con dolo de propósito descomunal, con total y absoluto desprecio por la vida de sus semejantes, al haberse accionado armas de fuego en contra de un ser humano por fuera de todas las proporciones.

En consecuencia la pena a aplicar no partirá del mínimo del segundo cuarto, sino que se fijará en dieciocho (18) años de prisión. También se impondrá como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo termino (sic) de la pena privativa de la libertad tal como lo ha previsto el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal”. b) El 7 de noviembre de 2006, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó “la sentencia materia de apelación fechada 1° de junio de este año, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad”. 5.

Escenario normativo: 5.1. El ente instructor le imputó a los procesados el delito de homicidio descrito en la Ley 100 de 1980, artículo 323, modificado por la Ley 40 de 1993, 29: “El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años”. Circunstancias de agravación punitiva: precepto 324, modificado por la misma Ley: “La pena será de cuarenta (40) a sesenta (60) años de prisión, si el hecho descrito en el artículo anterior se comete:… 6.

Con sevicia. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”. 5.2. También se refirió a la Ley 599 de 2000, artículo 103: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”. Circunstancias de agravación: precepto 104: “La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: 6.

Con sevicia. 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación”. 6. Favorabilidad: El homicidio se consumó el 29 de junio de 2001, bajo el imperio de la Ley 100 de 1980, puesto que el nuevo Código Penal expedido mediante la Ley 599 de 2000, entró a regir un (1) año después de su promulgación, esto es, el 24 de julio de 2001.

Al confrontar las dos normatividades debe aplicarse, por ser más benéfica a los condenados, la última citada, tal como lo hicieron las instancias. 7. Cotejo fáctico, conceptual y jurídico entre acusación y condena. Lo primero que halla la Sala es el desatino mayúsculo de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, pues al modificar la adecuación típica provisional, desligó de los hechos la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104, numeral 7 del Código Penal, sin haberse pronunciado sobre la otra causal imputada contenida en el mismo precepto, pero en el inciso 6 (sevicia), lo cual indica que descontó una y, dejó la otra vigente, huérfana de algún comentario sobre su adecuación típica o no; comportamiento elevado a título de dolo de homicidio simple, excluyendo ipso facto y de un plumazo, sin sustento alguno, las dos agravantes imputadas por la primera instancia, cuando sólo se había referido a la 7ª: “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.

Así lo plasmó el ente Fiscal: “ (…) los procesados, quienes deberán responder en juicio por la imputación jurídico penal de Homicidio pero no agravado, por cuanto erró el A quo al endilgárles (sic) a los acriminados la causal de agravación contemplada en el numeral segundo del artículo 104 la cual habla sobre el estado de indefensión, evento que no comparte con la realidad procesal ya que no esta demostrado en el plenario, que los procesados hubiesen reducido a un estado de inercia parcial o absoluta a la víctima, lo que si habría producido el estado que establece el numeral 7° del canon 104 del Estatuto Punitivo Sustancial”.

Menos aún, le mereció algún comentario lo expuesto al Tribunal de Barranquilla y tampoco a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte, por tanto, el silencio sobre el particular, fue la nota distintiva que marcó las actuaciones de éstos funcionarios. También se percibe la imprecisa y ambigua redacción del Fiscal, al confundir las causales previstas en el numeral 2°: “Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para si o para los copartícipes”, con la 7 de la citada norma básica penal.

En segundo lugar, se presentó otro yerro inmenso, pero esta vez en cabeza del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, quien sin fundamento jurídico válido, le adicionó al raciocinio dosimétrico dos circunstancias de mayor punibilidad consagradas en los numerales 2°: “Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria” y 10°: “obrar en coparticipación criminal”, del artículo 58 de la Ley 599 de 2000; desde luego, jamás fueron deducidas en la resolución de acusación. Inclusive, también se equivocó cuando adujo que las aplicaba siguiendo directrices del Fiscal Delegado ante el Tribunal, lo cual, constatado con el proveído de marras, sólo demuestra, la ausencia absoluta de tal argumentación, en donde descartó en forma exclusiva la tesis esgrimida sobre legítima defensa. 7.1.

Línea jurisprudencial: Desde hace más de una década, esta Sala viene morigerando su pensamiento jurídico respecto a la coherencia trascendente que ineludiblemente debe existir entre la resolución de acusación o su equivalente y el fallo de último nivel (condenatorio o absolutorio), en tres aspectos esenciales e inseparables: (i) personal (sujetos o partes), (ii) fáctico (hechos) y (iii) jurídico (calificación y circunstancias –específicas o genéricas- que aumenten, desde luego, la pena); guardando una consonancia intrínseca que vincule irrefutablemente el acto procesal medio con el final; para contrastar su nítida transparencia, respecto a iguales y textuales hechos, procesados y normas sustanciales imputadas; esa es pues, la razón primordial de ese requerimiento legal y su ulterior desarrollo jurisprudencial, en vigencia irrestricta de los derechos constitucionales fundamentales inherentes al ser humano, que se asocian a una sanción penal, la cual deberá estar ajustada a un debido marco punitivo, acorde con las decisiones plasmadas por los mismos funcionarios que administran justicia. Por ello, la Corte a partir del 9 de noviembre de 1994, hizo especial énfasis en las agravantes subjetivas y objetivas, algunas de las cuales “requerían de una valoración o análisis previos a su deducción… de donde surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen”, en forma especial las primeras.

En un nuevo pronunciamiento, el 30 de noviembre de 1999 se expresó: “(…) respecto de las genéricas… en últimas, unas y otras están sometidas a valoración, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto de derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que igualmente, se le haya atribuido, ya estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio”.

Luego vinieron nuevas decisiones expuestas en los radicados: 11.258 (18-12-00); 10. 868 (4-4-01); 17.981 (06-03-03); 18.068 (13-03-03); 18.171 (27-03-03); 15.061 (27-03-03), que marcaron derroteros para su ulterior afianzamiento. En proveídos: 17.493 (10-07-03); 14.343 (11-02-04); el tema objeto de estudio se siguió ventilando en forma puntual.

“La necesaria armonía que debe existir entre la manifestación de la pretensión punitiva del Estado-jurisdicción, reflejada en los cargos formulados en la resolución de acusación y la sentencia, es una garantía que está ínsita en la matriz del debido proceso, por cuanto aquellos constituyen un marco conceptual conforme al cual, dentro del esquema procesal vigente para cuando se desarrolló gran parte del proceso, se va a realizar la confrontación dialéctica entre el titular de la acusación y la defensa”.

Sentencia 21.587 del 25 de febrero de 2004. El 22 de septiembre de 2004 ( 17.050 ) se adujo: “(…) siendo la resolución acusatoria presupuesto y límite del juzgamiento, como también lo ha dicho la Corte, pues en ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica –concreción de los hechos- como jurídica –señalamiento del tipo penal en el cual se subsume la conducta con indicación de todas aquellas circunstancias que la especifican-, el juez no puede desbordarla en la sentencia y, en consecuencia, está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio” El 6 de abril de 2005 ( 21.365 ), igualmente, sostuvo la Sala: “Las circunstancias de mayor punibilidad reclaman una fundamentación acorde con su naturaleza, de manera que por mas objetivas que ellas sean no están exentas de juicios de valor, aun cuando ciertamente unas requieran, por su configuración subjetiva, de un plus adicional, sin que en todo caso, en unas y otras no sea, hoy por hoy, necesario la imputación fáctica y jurídica en atención al marcado perfil normativo de la imputación” (Sentencia del 25 de febrero de 2004; 16.170 ).

El 26 de junio de 2005 ( 23.568 ) seguía fortalecida la tesis: “La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí”.

En el 2006 ( 24.833 ), el 13 de marzo, se indicó: “La jurisprudencia de la Sala… ha sido ‘conteste por principio para afirmar que la concreción fáctico-jurídica de la acusación determina los límites del juzgamiento y del fallo. En esas condiciones, éste no puede, so pena de generar inconsonancia, agregar nuevas conductas, adicionar circunstancias de agravación punitiva o desconocer las de atenuación reconocidas por la fiscalía, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación o culpabilidad”.

(Casación 21.900 del 20 de abril de 2004). Mismo sentido: 18.457 (14-02-02); 15.787 (21-1-04) y 21.287 (4-8-04). En las decisiones 22.797 (24-1-07); 22.797 (7-2-07); 26.323, 26.016 (21.2-07); 25.973 (18-4-07); 28.357 (20-11-07); 28.731 (31-3-08); 27.166 (30-4-08); 22.959 (28-5-08); 24.755, 24,119 (18-6-08); el tema objeto de reflexión, fue acreditado aún más, cuando se sostuvo que jamás podrían vulnerarse los derechos de los imputados, cambiándoseles las reglas de juego en la declaración de responsabilidad, al adicionar o desconocer circunstancias especificas o genéricas de agravación punitivas.

Un nuevo precedente judicial ( 24.178 ) lo estableció la Sala en el 2008: “En aras de salvaguardar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, según la cual el funcionario no podrá reconocer circunstancia genérica de agravación punitiva alguna si no ha sido imputada clara e inequívocamente desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación o su equivalente (acta de formulación de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica de la conducta), en la medida en que tales agravantes son las que inciden directamente en la determinación del ámbito de movilidad en que habrá de individualizarse la pena, según el sistema de dosificación previsto en la ley 599 de 2000”. 7.2.

Conclusiones: Primera: el tema en estudio ha sido cavilado ampliamente por la judicatura desde tiempos pasados. Segunda: para la Sala es innegable que la sanción penal aplicada por los funcionarios a los procesados, debe ser la consecuencia inmediata del respeto absoluto al bloque de constitucionalidad, la constitución y la ley, a fin de garantizarles su derechos y protegerlos de decisiones que afecten, sin razón jurídica alguna, su libertad.

Tercera: los principios que rigen el sistema de derecho penal colombiano, como los de congruencia, prohibición de reforma en peor y legalidad de la pena, no son simples y escuetos enunciados coloquiales, sino el desarrollo consecuente de axiomas, no menos importantes, como el de dignidad humana; los cuales la Corte privilegia a fin de fomentar una seguridad jurídica sólida y sostenible.

Cuarta: La resolución de acusación como acto procesal que es, condiciona formal y conceptualmente los fallos, hasta el punto indiscutible de generar una tracción equivalente entre ambos, en donde las decisiones Fiscales, por un lado, y judiciales, por otro, jamás deben entrar en choque y adición o puedan desbordar los límites impuestos por los hechos antijurídicos y las circunstancias que los rodean.

Quinta: Se requiere un celoso y diligente trabajo Fiscal para fijar con sumo cuidado las pautas normativas extractadas de los hechos y las pruebas que así los corroboren; cualquier yerro del instructor en la calificación, no puede ser superado a la ligera por el Juez –como en el presente caso, en lo atinente a las circunstancias de agravación genéricas-; pues esa situación jamás se podrá convalidar sino mediante las correcciones taxativas (nulidades) propuestas por la legislación vigente; en cuyo caso –condenar sin imputación normativa- es peor el remedio que la enfermedad.

Sexta: Si bien se constató que el Fiscal de segunda instancia de Barranquilla, se equivocó ostensiblemente al resolver la alzada, pues sus conclusiones son contradictorias al dejar el homicidio sin agravantes cuando solo excluyó una de las dos imputadas por el instructor de conocimiento, dejando la otra incólume; tal desatino no lo puede modificar la Sala en sus justas dimensiones punitivas en procura de garantizar el axioma de prohibición de reforma en perjuicio, siendo criterio mayoritario de la Corte, jamás agravarle el escenario jurídico a los condenados, en garantía de los derechos fundamentales de los inculpados; aunque de suyo resulte hondamente damnificado el postulado de legalidad de la pena. 7.3.

Determinación de las penas: La Sala individualizará las sanciones principal y accesoria atribuidas a los enjuiciados, a fin de demostrar los yerros en que incurrieron los juzgadores cuando las dosificaron, pues con tal actuar, violentaron el principio de legalidad, por el evidente y ostensible error punitivo que generaron.

1. CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO, fueron condenados por el punible de homicidio simple, a la pena principal de 18 años para cada uno y, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso. 2. Es de anotar que a los procesados por haber entendido el Juez que la Fiscalía de segunda instancia les había imputado las agravantes genéricas previstas en los numerales 2° y 10º del artículo 58 del Código Penal, en el delito de homicidio, ubicó las penas en los cuartos medios; estando errado su actuar.

Por tanto, la sevicia no fue motivo de argumentación alguna, por el ente acusador cuestionado para exculparlos del agravante punitivo aludido, máxime si se tiene en cuenta que en su misma providencia adujo: “Como atinadamente lo considera el a quo, en la resolución censurada no es posible, tal como nos lo enseña un juicio de inferencia lógica así como las reglas de la experiencia que recibiendo cuatro… impactos de bala por la espalda y a larga distancia, se pueda predicar de que el occiso se encontraba en actitud de agresión como lo han sostenido los sindicados”.

Para más adelante sostener: “(…) se confirmará en la parte resolutiva de este proveído la resolución impugnada, eso sí modificada en su calificación jurídica provisional efectuada por el A quo en lo atinente a que no procede la imputación de la causal séptima del artículo 104, en contra de los procesados… por lo que solo es procedente imputarles el injusto a título de dolo de homicidio simple por los que deberán responder”.

Obsérvese: Al punible imputado el legislador le asignó una pena de 13 a 25 años (156 a 300 meses). Teniendo presente los fundamentos para la individualización de la misma -artículo 61 de la Ley 599 de 2000- deberán, los extremos, dividirse así: C U A R T O S Mínimo Segundo Tercer Máximo Meses: 156 a 192 192, 1 día a 228 228, 1 día a 264 264, 1 día a 300 -M e d i o s- 3.

El inciso segundo, del último precepto sustancial citado enseña: “ el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

(Subrayado fuera de texto) 4. Como sólo concurren circunstancias de menor punibilidad (Código Penal, artículo 55, numeral 1: carencia de antecedentes), se fijará la sanción dentro del primer cuarto (156 a 192 meses). 5. Sin embargo, la instancia judicial observó que la conducta de los inculpados BOLÍVAR y CASTRO “fue grave, pues se actuó con dolo de propósito descomunal.

Con total y absoluto desprecio por la vida de sus semejantes”; y, tal como acertadamente lo detectó la Delegada, debe operar el postulado de proporcionalidad, motivo por el cual, no se partirá del guarismo mínimo (156 meses o 13 años) del primer cuarto, como tampoco lo hizo el funcionario en el segundo (192 meses o 16 años), pues le aumentó (24 meses o 2 años) por la intensidad del dolo, de modo que realizando la correspondiente equivalencia dosimétrica, el resultado final es: 175 meses 15 días o 14 años 7 meses 15 días de prisión. 6.

Respecto a las penas accesorias, los falladores indicaron que serían “por el mismo término de la pena privativa de la libertad”; no obstante, en atención al postulado de favorabilidad se les debe de aplicar la Ley 100 de 1980, artículo 44; modificado por la Ley 365 de 1997, 3: “La duración máxima de la pena es la siguiente: (…) – Interdicción de derechos y funciones públicas hasta diez (10) años”; y no los 18 a los que fueron sentenciados.

En consecuencia: 1. Los juzgadores condenaron a BOLÍVAR y CASTRO a las penas (principales y accesorias) de 18 años de prisión; guarismos desacertados atendiendo la dosificación punitiva realizada por la Sala en páginas anteriores. 2. En la imputación, en su doble connotación fáctica y jurídica, no se les formuló las circunstancias de mayor punibilidad, consagradas en el artículo 58, numerales 2° y 10° del Código Penal; por tanto, la Corte en la nueva dosificación punitiva las excluye, respetando las proporciones realizadas por la Juez y convalidadas por el Tribunal, con los errores detectados.

Prohibición de reforma en perjuicio: Diversos criterios venían manifestándose dialécticamente al interior de la Sala, en lo atinente a la tensión que surge entre los principios de legalidad de la pena y no reformateo in pejus, a fin de establecer cuál de ellos rige el sistema de derecho penal, en los casos donde las instancias se han equivocado en la individualización de la sanción. Por un lado, se perfilaba el discernimiento de la equivalente y justa magnitud de la pena que debió o debe aplicársele a la persona declarada responsable del injusto típico y, por el otro, surgía el interrogante para determinar si el yerro atribuido a los falladores consistente en una errada especificación de la sanción –error en la asignación punitiva-; para concebir ¿cuál debería prevalecer? La discusión se zanjó, después de variada y pacifica discusión, a partir del 22 de noviembre de 2007 (24.066); siendo ello así, aplica en el caso de estudio, el principio de no reforma peyorativa sobre el de legalidad de la pena, a favor del condenado, como bien lo tiene instituido la Sala en decisión mayoritaria, pues si el homicidio fue imputado con dos agravantes específicas del artículo 104, numerales 6° –sevicia- y 7° –indefensión- de la Ley 599 de 2000, de las cuales el Fiscal Delegado ante el Tribunal, eliminó una (la 7°) y, a su turno, de manera paradójica, resolvió que el injusto subsistía en la modalidad de simple; con ese actuar violentó la justa y equitativa legalidad de la pena.

Sin embargo, tal discrepancia e incoherencia normativa, no se puede subsanar ajustándola a sus precisas dimensiones punitivas al condenarlo por un delito agravado, como debió ser, por considerar la Corte, en estos casos, que el axioma de no reformatio in pejus, dentro de la escala programática de derechos fundamentales constitucionales tiene una entidad de superior garantía –mayor beneficio equivale a menor pena-, por un vicio en el que ninguna de las partes tuvieron relación vinculante, entre otros motivos.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar parcialmente el fallo de segundo grado de fecha 7 de noviembre de 2006, expedido por el Tribunal de Barranquilla; en consecuencia, se le impone a cada uno de los inculpados CARLOS ALBERTO BOLÍVAR POLO y WILLIAM DE JESÚS CASTRO, la pena principal de 175 meses, 15 días de prisión y, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años; tal y como quedó plasmado en la parte final del presente proveído.

Segundo: Decretar que los demás puntos jurídicos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut-supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que los procesados Carlos Alberto Bolívar Polo y William de Jesús Castro fueron acusado por la conducta punible de homicidio agravado (art. 104-6 cp), finalmente resultaron condenados por homicidio simple, vulnerándose así el principio de legalidad, esa irregularidad no se pude subsanar en virtud de la limitación impuesta por el principio de no reformatio in pejus.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 2.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 3.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 4. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 5.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 11.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de la procesada no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa me permito expresar las razones que me han llevado a discrepar de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Reitero nuevamente, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer la pena de multa acorde con los valores establecidos en el inciso tercero del artículo 467 del Código Penal, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir los juzgadores de instancia imponer la pena de multa acorde con los valores establecidos en el artículo 467 del Código Penal, motivo por el cual no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su determinación estaba soportada en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron en el año 2006, el 1 de junio y 7 de noviembre, respectivamente. � Ver folio 158, cuaderno original juicio. � Folio 20, cuaderno original, Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Arango Rodolfo, � HYPERLINK "http://www.cathedrajuridica.com.ar/detalle.php?libro_edit=1027&PHPSESSID=846a28bb48d707790a45efd2522c096f" �El concepto de derechos sociales fundamentales�, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Radicación 25.385. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. PAGE 64 _1256628510.doc