CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.27547 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 27547 Acta No. 50 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por MANUEL ANTONIO AGUDELO BEDOYA contra el recurrente.
I-.
ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado Banco con el fin de que se le condene a pagarle la pensión de jubilación y las mesadas semestrales y anuales desde el día 3 de noviembre de 2001 y hacía el futuro. Dicha pensión deberá ser indexada la primera mesada y reajustada el primero de enero de cada año según el IPC. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para el demandado desde el 27 de febrero de 1969 hasta el 6 de agosto de 1991.
Al momento de su desvinculación tenía 45 años de edad y 22 años, 5 meses y 10 días de servicio y regía en el Banco en materia de pensión el régimen de la Ley 33 de 1985. El 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía mas de 40 años de edad y más de 15 años de servicio, por lo tanto es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha ley.
El Banco demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, pero aclaró que no estaba obligado a reconocer pensión de jubilación, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, como consecuencia de su privatización y de acuerdo con la Ley 226 de 1995. Sostuvo que al actor no le asiste ningún derecho y desde su ingreso hasta su desvinculación estuvo afiliado al ISS, entidad obligada a responder por las obligaciones de carácter social que le incumben.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. Mediante sentencia del 4 de mayo de 2004 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín condenó al Banco Popular “ a pagarle a MANUEL ANTONIO AGUDELO BEDOYA, la pensión de jubilación, tal y como lo dispone la ley 33 de 1985, es decir, desde el momento en que cumplió los 55 años de edad (noviembre 3 de 2001) en el equivalente al 75% del promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicios (6 de agosto de 1990 y el 6 de agosto de 1991), valor que deberá ser indexado siguiendo los parámetros del citado inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales año a año.” (Folio 85 vuelto).
Agregó, que “La pensión dejará de estar a cargo del Banco Popular cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reconozca la pensión de vejez, caso en el cual la entidad demandada cubrirá únicamente el mayor valor entre una y otra, si lo hubiere” (Folio 86). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 17 de junio de 2005, confirmó el fallo del juzgado.
Consideró, el Tribunal, que la pensión otorgada por el juez de primera instancia lo fue en acogimiento de las normas legales que rigen la materia. Agregó, que es cierto que el Banco demandado dejó de ser una sociedad de economía mixta del orden nacional adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se convirtió en una entidad de derecho común, pero ello no conlleva que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial que tenía al momento de su retiro y menos aún las prerrogativas de orden laboral que dicho status soporta.
No queda duda que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante reunía los requisitos para que se le aplique el régimen de transición previsto en su artículo 36, es decir, comenzar a disfrutar su pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 años de edad. Como el vínculo terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 le corresponde al Banco el cubrimiento de la prestación hasta cuando el ISS la asuma como lo autoriza el fallo del juzgado.
En cuanto a la indexación, manifestó que no se puede escindir la norma, y por lo tanto se deben aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 que la disponen, pues en caso contrario sería injusto no tener en cuenta el tiempo dejado de laborar por el demandante y el momento de reconocimiento de la prestación. En apoyó de su tesis cito apartes de una sentencia de esta Corporación. III-.
DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se “ case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio y, en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Manuel Antonio Agudelo Bedoya, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que el valor de la pensión se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.
“A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969,2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” (folio 12 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, manifiesta que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la naturaleza de la sociedad demandada y la afiliación del actor al ISS. Advierte que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen a aplicar a sus servidores y en consecuencia al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión la actora, el régimen pertinente es el privado y no el de los empleados oficiales.
Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Afirma que, la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, entre ellas las pensionales, al no establecer ninguna excepción. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, que en el presente caso es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales.
Agrega, que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estarían sujetos al seguro social obligatorio y estarían asimilados a trabajadores particulares. Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.
Como el actor cumplió el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 Concluye que “Si al señor Manuel Antonio Agudelo Bedoya, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del (sic) correspondiente a los trabajadores particulares.
Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene” El opositor manifiesta, que el Tribunal interpretó rectamente las normas legales que se acusan como violadas, lo que resulta totalmente coherente con lo decidido por esta Corporación en casos análogos al presente.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
“SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación, el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” (folio 19 del cuaderno de la Corte). Alega que no es procedente la indexación del 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, con fundamento en la sentencia de esta Corporación de fecha 8 de agosto de 2003, pues el actor se retiró del Banco con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993 y por lo tanto su pensión “no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, para que proceda la indexación de la misma”.
Transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Manuel Antonio Agudelo Bedoya, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993,no podía confirmar la condena a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, con fundamento en la jurisprudencia de esa H, Corporación de fecha 8 de agosto de 2003, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.” Por su parte el opositor aduce que el Tribunal consultó los parámetros jurisprudenciales en materia de indexación de primera mesada.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En cuanto al tema de la indexación ha sostenido esta Corporación: “Y en cuanto hace a la actualización de la primera mesada pensional, han de hacerse los mismos planteamientos expuestos en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 1992, radicación 13336, ya que en el sub lite se da la misma situación de hecho, relacionada con que el demandante no devengó salario en los últimos 10 años, anteriores a la fecha en que se generó el derecho a la pensión, esto es, el 13 de julio de 1999, toda vez que se desvinculó de la entidad en el año 1987.
Allí, se planteó, y ahora se reitera: “ ( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” (Rad. 20542 – 26 de noviembre de 2003).
De tal modo, no incurrió el Tribunal en la violación de las normas acusadas al condenar al pago de la pensión de jubilación, cuyo valor deberá ser indexado siguiendo los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, el cargo segundo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de junio de 2005, en el proceso seguido por MANUEL ANTONIO AGUDELO BEDOYA contra el BANCO POPULAR.
Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 27547 Comparto la decisión adoptada pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA