CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 27542 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27542 Acta No. 76 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de 30 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por CARMEN BEATRIZ RANGEL RUIDÍAZ, SILVANA JULIETH CADAVID RANGEL y ESTEBAN CADAVID RANGEL.

I.

ANTECEDENTES Carmen Beatriz Rangel Ruidíaz, Silvana Julieth Cadavid Rangel y Esteban Cadavid Rangel demandaron al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes desde el 22 de abril de 2000, fecha de fallecimiento de Luis Miguel Cadavid Restrepo, la sanción de un día de salario por la mora en el pago, lo extra o ultra petita, y las costas.

Fundamentaron esas súplicas en que Carmen Beatriz Rangel Ruidíaz contrajo matrimonio católico con Luis Miguel Cadavid Restrepo el 5 de abril de 1986, unión de la cual nacieron Silvana Julieth y Esteban; que al fallecer el señor Cadavid solicitaron la pensión de sobrevivientes, que les fue negada por el demandado. El demandado se opuso, negó los hechos e invocó las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar pensión de sobrevivientes, buena fe, prescripción, compensación, pago, inexistencia de obligación de indexar o pagar mora y las de oficio.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 4 de marzo de 2005, absolvió e impuso las costas a los demandantes. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron los demandantes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó, condenó al demandado a pagarles la pensión de sobrevivientes, y lo gravó con las costas de la primera instancia. El Tribunal transcribió el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y dijo que era requisito sine qua non que al momento de la muerte de Cadavid Restrepo estuviera cotizando al sistema y tuviese como mínimo 26 semanas cotizadas o si habiendo dejado de cotizar hubiere acreditado 26 semanas en el último año de su vida.

Arguyó que el señor Cadavid cotizó al sistema en varias ocasiones por diferentes trabajos y que su última afiliación lo fue el 7 de abril de 2000 (folios 57 y 58), por lo que para la fecha en que falleció, 21 de abril de 2000, se hallaba cotizando pues la afiliación genera el derecho de cobro de las cotizaciones y que para la época ello se hacía de modo vencido, por lo que su empleador, Montajes R y R Limitada, pagó el aporte de abril el 12 de mayo de 2000 (folios 51 y 59).

Aseveró que el Instituto demandado discute, para negar la pensión, que el último pago se hizo de manera extemporánea, lo que resulta inane, porque a la muerte del cotizante no podía hablarse de mora, dado que aún no era exigible su cobro, y que debió acreditar el aporte de 26 semanas en su vida laboral, el cual supera con creces como se observa en la resolución que concedió la indemnización sustitutiva, es decir, 508 semanas durante toda su vida laboral (folio 9), por lo que cotizó 198,57 semanas después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y 309,43 semanas en el sistema anterior, que corresponden al Decreto 0751 (sic) de 1990.

Anotó que es mucho lo que se ha especulado sobre la situación puesta a su consideración, lo que no puede mirarse fríamente puesto que el sistema de seguridad social ofrece normas de interpretación que nacen en el artículo 48 de la Constitución Política, que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, y en la Ley 100 de 1993, artículo 13, que transcribe, lo que ha dado lugar a la creación de la teoría de la condición más beneficiosa, y reproduce un breve fragmento de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 29 de julio de 2001, que no identificó con número de radicación. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y decida sobre costas. Con esa finalidad propuso dos cargos que no fueron replicados y que la Corte estudiará en forma conjunta en razón de estar encauzados por la misma vía y desarrollar planteamientos similares.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 13 y 53 de la Constitución Política, 1, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 751 (sic) de 1990, 14, 20, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 47, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 11, 14, 15 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.

Para su demostración asevera que el ad quem se basó en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la “ condición más beneficiosa ”, de que da cuenta la sentencia de 13 de agosto de 1997, radicación 9758; transcribe el texto de la sentencia atacada y añade que el Tribunal de Medellín generaliza esa conclusión para todos los casos, sin hacer distinciones, lo que se traduce en una errónea interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y procede a reproducir aquella jurisprudencia, junto con otra del 18 de febrero de 2005, radicación 22732, para concluir que del cotejo de ambas providencias surgen las circunstancias que diferencian los dos casos, porque en la de antaño el causante había cotizado 1200 semanas, las que le daban derecho a la pensión de vejez, y en el caso presente Luis Miguel Cadavid Restrepo no hizo aportes el año anterior a su fallecimiento y sólo sumó durante toda su vida laboral 508 semanas, las que no le permiten estructurar una pensión mínima de vejez.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa, falta de aplicación, de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 13 y 53 de la Constitución Política, 1, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, lo que produjo aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.

Para su demostración dice que no discute las conclusiones fácticas del juzgador, transcribe un breve pasaje de la sentencia atacada, y agrega que si el afiliado no realizó aporte alguno al sistema en el año anterior a su muerte, la condena impuesta conlleva una infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues no cumplió los requisitos exigidos en la primera norma citada, por lo que infringió, por falta de aplicación, las normas enlistadas en el cargo.

Explica que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, exigían cotizar al menos 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso o 300 en cualquier tiempo, los que fueron derogados por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo cual aquellos fueron aplicados indebidamente por el juzgador. Aduce que al regular íntegramente la causación de las prestaciones económicas, aún de las no consolidadas, y ser la Ley 100 de 1993, de aplicación inmediata, ninguna otra disposición que la precede es apropiada para resolver estos casos, porque ello implica infringir directamente la ley, por lo que al no establecer transición alguna para la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo para la pensión de vejez, el Instituto demandado negó la prestación por carencia absoluta de los requisitos.

Anota que la pensión reclamada debe gobernarse por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pese a que el asegurado hubiese sufragado más de las 300 semanas exigidas por la ley anterior y que, aún antes de su muerte, el asegurado no configuró en favor de su cónyuge y descendientes ningún derecho adquirido, porque no tenía el estatus de pensionado y el Tribunal no podía aplicarla, pues ello no sólo conlleva a infringir directamente esa disposición, sino a desestabilizar todo el sistema y hacerlo insostenible en términos financieros.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que el señor Luis Miguel Cadavid Restrepo falleció el 21 de abril de 2000, después de haber cotizado más de 300 semanas al régimen de invalidez, vejez y muerte, para reconocer a la parte demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en sentencia de esta Corporación cuyos apartes pertinentes allí se transcriben.

Al respecto se pone de presente que dada la vía seleccionada por la censura, no son materia de reproche alguno los fundamentos fácticos que tomó en cuenta el Tribunal para dirimir la controversia. De lo que disiente es del acogimiento del principio de la condición más beneficiosa que ha señalado la Corte en asuntos similares al presente. En la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, esta Sala de la Corte consideró que debían ser garantizadas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no siguieron cotizando y por ello no alcanzaron a sufragar el número de semanas exigidas en ese ordenamiento para generar una pensión por su muerte.

Por esta razón determinó que en ese evento resultaban aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Basó esa importante conclusión jurídica no sólo en el principio de la condición más beneficiosa- que entendió consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política; sino también en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en una interpretación y aplicación sistemática de las normas pertinentes y en el espíritu de las mismas, consultando los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad.

Y si bien es cierto en el que caso que allí se analizó el causante había cotizado al sistema de seguridad social más de 1.200 semanas, con posterioridad la Sala en multiplicidad de decisiones ha precisado los alcances de esa primera decisión y por ello ha venido considerando que para que, en aplicación de los referidos principios constitucionales las garantías de los derechohabientes puedan ser resguardadas y les resulte a ellos aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 para efectos de determinar su derecho a una pensión de sobrevivientes, se requiere que el causante hubiere cotizado al sistema el mínimo de semanas que la normatividad vigente con antelación exigía para consolidar en cabeza de sus beneficiarios una pensión de sobrevivientes.

Así surge de lo que explicó la Corte en la sentencia del 10 de abril de 2002, radicación 17121: “De lo antes trascrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que “no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama”.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no “quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” Y con los anteriores razonamientos no se ha otorgado un carácter general e indiscriminado a la situación que encontró acreditada la Sala en el asunto decidido en la sentencia del 13 de agosto de 1997 sino que, por el contrario, se han delimitado los alcances del criterio jurídico allí expuesto y se ha precisado en cuáles casos deben ser garantizadas las prerrogativas de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes.

Y por supuesto si el Tribunal se basó en tales discernimientos para otorgar la pensión de sobrevivientes en el asunto aquí debatido, no interpretó con error el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues hizo producir efectos a principios constitucionales de los que, en la forma como los ha interpretado la mayoría de esta Sala de la Corte, surge el derecho a la pensión reclamada en el presente proceso.

Por esa misma razón, no incurrió ese fallador en la infracción directa que se denuncia en el segundo cargo. En conclusión, los cargos no prosperan pues teniendo en cuenta los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en la violación de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales y legales y los principios fundamentales del derecho de la seguridad social a los que ha acudido la jurisprudencia de la Corte en casos análogos al presente, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 en este asunto.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de 30 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por CARMEN BEATRIZ RANGEL RUIDÍAZ, SILVANA JULIETH CADAVID RANGEL y ESTEBAN CADAVID RANGEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 27542 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa se halla referido a condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para solucionar una situación pensional como la discutida en el presente proceso.

Y si bien es cierto que tiene cabida respecto de la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una situación de sucesión normativa, a mi juicio no la tiene en tratándose de modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27542 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 22