CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única instancia No. 27539 S/Silfredo Morales Altamar Corte Suprema de Justicia PAGE 8 Única 27539 S/Silfredo Morales Altamar Proceso No 27539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   Acta No. 268 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala la solicitud de libertad elevada por la defensa del doctor SILFREDO MORALES ALTAMAR, con independencia del recurso de reposición interpuesto contra el auto que calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con el ilícito de peculado por apropiación.

FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN Sustenta la defensora su petición con los siguientes argumentos: 1- Como se ha reintegrado, lo presuntamente apropiado, es decir la suma de $19’250.000, antes de proferirse sentencia de “segunda instancia”, la pena se debe disminuir en una tercera parte, por lo que el mínimo de la sanción imponible no sería de seis (6) años, sino de cuatro (4), de acuerdo con el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal que preceptúa: “Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte”. 2- Como la pena imponible queda en un mínimo de cuatro (4) años el sindicado se hace acreedor a continuar en libertad y sin ninguna medida de aseguramiento, como lo dispone el artículo 315 de la Ley 906 de 2004, aplicable por favorabilidad, o en el peor de los casos, en la misma situación anterior.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 el delito de peculado por apropiación tiene varias penas, que se hallan condicionadas al valor de lo apropiado. En este orden, si la apropiación no supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la comisión del ilícito, la pena de prisión es de cuatro (4) a diez (10) años; si rebasa esta cuantía, dicho rango va de seis (6) a quince (15) años; empero, si excede los doscientos (200) salarios esta pena se aumenta hasta la mitad.

En correspondencia con los hechos que integran este proceso, es claro que el delito de peculado por apropiación endilgado a SILFREDO MORALES ALTAMAR se encuentra en el rango de seis (6) a quince (15) años, en tanto la cuantía del ilícito supera los 50 salarios mínimos legales de la época. Atendiendo, entonces, la petición elevada por la defensa, deviene resolver si en este estado de la actuación procede aplicar las circunstancias de atenuación punitiva a que hace alusión el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, reguladora de los efectos que produce en los diferentes tipos de peculado, hacer cesar el mal uso, reparar lo dañado, o reintegrar lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor.

Pues bien, en punto a los fenómenos postdelictuales, es decir, aquellas circunstancias fácticas, personales o procesales que se estructuran con posterioridad a la comisión de la conducta, entre las cuales caben citar a título de ejemplo, las rebajas por sentencia anticipada (C.P.P.; art. 40), por confesión (art. 283 idem), por reparación en los delitos contra el patrimonio económico (C.P., art. 269), o por reintegro en el peculado (C.P. art. 401), debe indicarse que si bien es cierto inciden de manera directa en la dosificación de la pena, éstos sólo tienen aplicación después de concretada o individualizada la sanción, en cada caso en particular, para el momento de dictar sentencia. A este respecto, ha dicho claramente la Sala: “c. Agréguese que según la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los respectivos tipos penales.

Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del 2004, radicación 20642. d. El artículo 60 del Código Penal del 2000 es aún más nítido, cuando alude a los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables: el primer paso es la fijación de esos mínimos y máximos dentro del cuales se debe mover, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de dichos límites.

Mientras tanto, como se dijo, la restitución de lo apropiado en el peculado no es circunstancia modificadora. Es, solamente, un comportamiento que permite rebajar la pena imponible una vez esta sea individualizada.” Desde esta perspectiva, debe dejársele en claro a la defensa que si bien es cierto en este proceso se encuentran dos consignaciones por razón del reintegro de lo supuestamente apropiado y por lo que habría de aplicarse una disminución punitiva al momento de concretarse e individualizarse la pena en caso de que hipotéticamente se llegue a ello, por ese sólo hecho no puede entenderse que los extremos punitivos de la infracción por la cual se profirió resolución de acusación se hayan modificado como para concluir en la posibilidad de revocar la detención domiciliaria sustitutiva de la preventiva, única medida de aseguramiento contemplada en la Ley 600 de 2000, que la impone cuando “ el delito tenga prevista pena cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. ”.

Lo expuesto lleva, entonces, a concluir que la pena mínima para este caso sigue siendo de 6 años, razón por la cual no procede atender la solicitud de la defensa. Ahora, si bien la Sala advierte que podría tener aplicación el numeral 8º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, no puede desconocerse que para efectos de conceder la libertad provisional faltaría consignar lo correspondiente a la indemnización de los perjuicios causados con el ilícito.

Como en este caso no se han tasado y dado que se advierte la intención del sindicado de reparar el daño ocasionado, de oficio se dispone librar misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía para que mediante perito los establezca. Para el efecto el funcionario designado contará con las copias del expediente, que quedarán a su disposición en la secretaría de la Sala.

Teniendo en cuenta, que se trata de un proceso con persona privada de la libertad se otorga al perito un término de diez (10) días, libres de distancia, para rendir el correspondiente concepto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero. No conceder la libertad a SILFREDO MORALES ALTAMAR, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. Segundo. Librar misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, por el término de diez días, libres de distancia, para que rinda concepto en torno a los perjuicios ocasionados con la infracción. Contra este auto procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de Junio de 2005.Rad. 19.093