CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA 27539 SILFREDO MORALES ALTAMAR PAGE ÚNICA 27539 SILFREDO MORALES ALTAMAR Proceso No 27539 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 61 Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Escuchado en diligencia de indagatoria el congresista SILFREDO MORALES ALTAMAR, decide la Corte sobre su situación jurídica.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Mediante oficio del 28 de noviembre de 2005, el Alcalde de María la Baja – Bolívar- Adalberto Marimón Pérez, solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena investigar el detrimento económico que sufrió el municipio en la suma de $15’898.375, como consecuencia de obras no ejecutadas pero sí cobradas y pagadas en virtud del contrato 033 de 2002.

A esta petición el mandatario anexó copia del informe “técnico económico” suscrito por el asesor del municipio César Manjarrés Baldovino, que daba cuenta de las irregularidades acaecidas en el contrato 033 del 27 de diciembre de 2002, tales como la inclusión el mismo día de un otro sí para obras adicionales por $22’300.000, no obstante la existencia de otra oferta del mismo contratista por $15’638.750; y el balance real del contrato, según el cual, el contratista adeudaba al municipio $15’898.375, representados entre otros, en no haber suministrado e instalado 28 lámparas reflectoras de mercurio de 400 vatios.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la aludida denuncia, el 19 de diciembre de 2005 la Fiscalía 18 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena dispuso abrir investigación formal contra SILFREDO MORALES ALTAMAR, ex alcalde de María la Baja, Palmiro Torres Carmona, Secretario de Planeación y Obras Públicas y el contratista Fernando Villadiego, por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y ordenó la aducción de varias pruebas.

El 30 de octubre de 2006 la fiscalía compulsó copia del proceso ante esta Sala al conocer sobre la elección de SILFREDO MORALES ALTAMAR como Representante a la Cámara. Recibida la actuación por esta Corporación el 18 de mayo de 2007 y acreditada la calidad foral del parlamentario, mediante auto del 1º de agosto de 2007 se avocó el conocimiento de la actuación ordenándose la práctica de varias diligencias, entre ellas, la vinculación mediante indagatoria de SILFREDO MORALES ALTAMAR.

Rendida la diligencia de descargos, tanto el defensor como el representante del Ministerio Público solicitaron la práctica de varias pruebas, hecho ante el cual la Sala, previo a definir la situación jurídica del implicado dispuso su práctica junto con otras ordenadas de oficio. Fue así como se inspeccionaron: el proceso adelantado por la fiscalía en Cartagena contra los demás servidores y el contratista con el propósito de establecer su estado actual; la cuenta de ahorro 15600572-0 de Bancafe, hoy Davivienda, a través de la cual se canceló el 50% del valor del contrato y el acta parcial, a efecto de constatar la existencia de embargos y los libros de bancos y los archivos de la Alcaldía, todo ello con el objeto de allegar la información relativa al negocio jurídico 033 de 2002.

Igualmente se escucharon las declaraciones de Palmiro Torres Carmona, Juvencel Castro Guardo, Dieder Miguel Meza Betancur, Emir de Jesús Meza, Vicente Cortecero Ortega, Geovani Estarita Pereira, Anneris Llanos Espinosa, Farides Esther Barrios Fruto, José Mauricio Martínez Colorado, Alfredo Acevedo Olivo, Fernando Villadiego Correa, Pedro Pérez Sehuanes y César William Manjarres Baldovino, personas que de una u otra forma intervinieron en el trámite, celebración y ejecución del contrato.

ALEGATOS DEL DEFENSOR El defensor de SILFREDO MORALES ALTAMAR solicita a la Sala abstenerse de imponer medida de aseguramiento y precluir la investigación a favor de su poderdante, en la medida que “ no hay conducta contraria a la normatividad penal”. Respecto al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, exalta el buen criterio con el cual la administración del doctor SILFREDO MORALES realizó la convocatoria pública para la adecuación y reparación locativa de los escenarios deportivos.

Es así como una vez se realizó este acto “con el fin de seguir con el trámite contractual se procedió a dar a la tarea de realizar la invitación privada a los oferentes interesados en la suscripción de un contrato. Una vez lo anterior, se determinó la mejor propuesta teniendo de presente el valor de ejecución, con quien en últimas fue el beneficiario del contrato.-sic-” Las obras, sostiene, fueron ejecutadas en un porcentaje del 77% equivalente a $40’521.250; el saldo -$12’055.000-, no fue girado por el ente territorial en razón a la situación económica que atravesaba por la multiplicidad de embargos registrados en las cuentas, cuestión por la cual es imposible llamar a responder al sindicado.

Aduce que la seriedad y coherencia de las declaraciones recaudadas antes de ser escuchado en indagatoria su prohijado, como el informe de policía judicial rendido por el CTI en cuanto a la existencia de las lámparas que se hallan en la casa de un miembro de la comunidad del barrio las delicias, dan certeza acerca de la inexistencia de los delitos endilgados.

Predica frente al punible del peculado por apropiación su inexistencia, pues los bienes objeto del contrato están a disposición de la alcaldía del municipio de María la Baja, de donde deduce que en ningún momento MORALES ALTAMAR se apropió de recurso alguno. Concluye que, desvirtuada la versión del implicado se abre paso para emitir providencia de abstención de medida de aseguramiento y por contera preclusión de la instrucción, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, pues a lo largo de la investigación se ha establecido la no participación del implicado en hecho ilícito alguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad que en la actualidad ostenta SILFREDO MORALES ALTAMAR, según lo indicó el Secretario General de la Cámara de Representantes, en certificación donde consigna que fue elegido para dicha Corporación por la circunscripción especial de negritudes para el período constitucional 2006-2010, posesionándose el 20 de julio de 2006. 1- Cuestión previa 1.1- De la definición de situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, a la luz de las Leyes 600 de 2000, 906 de 2004 y 1142 de 2007.

El numeral 1° del artículo 354 del la Ley 600 de 2000 prescribe que la situación jurídica debe ser definida en aquellos delitos respecto de los cuales está prevista la detención preventiva, esto es, cuando se procede por delitos que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o respecto de alguno de los ilícitos enunciados en el numeral 2º del artículo 357, o cuando sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional sancionado con prisión y en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces especializados.

Atendiendo los hechos expuestos en la denuncia en concordancia con las pruebas aportadas, dos son las conductas delictivas por las cuales se vinculó a SILFREDO MORALES ALTAMAR: celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Conforme el artículo 410 del Código Penal, el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está sancionado con pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

El artículo 397 del mismo estatuto, sanciona el peculado por apropiación, cuando no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como aquí ocurre, con prisión de cuatro (4) a diez (10) años, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

De conformidad con los artículos 354 y 357-1 de la Ley 600 de 2000 en estos casos debe emitirse pronunciamiento en torno a la situación jurídica del implicado a efecto de establecer si se cumplen los requisitos formales y sustanciales que demanda la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. En el mismo sentido la Ley 906 de 2004, consagra en el artículo 313-2 que la detención preventiva procede para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión. Sin embargo, su artículo 315 determinaba que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la ley no excediera de cuatro años.

El estudio de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, llevó a la Sala a advertir el contrasentido entre las dos disposiciones, pues mientras en la primera, las medidas privativas de la libertad proceden, entre otros eventos, frente a delitos cuya pena sea o exceda de 4 años de prisión, en la segunda señalaba que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad se aplicaban a delitos cuyo mínimo de la pena “ no exceda de cuatro (4) años… ”.

Esta divergencia llevó a la Sala a concluir que en la interrelación de estas normas, alusivas ambas a una pena mínima de cuatro años como derrotero para imponer, en un caso, privación de la libertad y, en otro, medida de aseguramiento no privativa de tal derecho, prevalecía lo dispuesto en la segunda de ellas porque, a diferencia de la primera, ésta conlleva una menor limitación y restricción a un derecho fundamental permitiendo imponer medida de aseguramiento no privativa de la libertad en delitos sancionados con una pena cuyo mínimo es de 4 años, circunstancia por la cual se coligió que la detención preventiva, en el evento del artículo 313 numeral 2º de la Ley 906 de 2004 sólo procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión. La aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000 condujo a predicar la improcedencia de resolver situación jurídica en los eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de prisión. Sobre el particular la Corporación advirtió “el carácter benéfico de la norma debe ir más allá del examen destinado a establecer la procedencia de la medida de aseguramiento o la revocatoria de la que se hubiere impuesto por virtud de los artículos 354-1, 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, para analizar directamente si resulta procedente resolver o no situación jurídica, ya que en ese específico acto procesal es cuando el funcionario decide si impone la medida cautelar.

En ese orden de ideas, si de conformidad con el artículo 354-1 de la Ley 600 de 2000 la situación jurídica debe definirse en los eventos en que sea procedente la detención preventiva, cuando dicha medida no puede imponerse como en este caso por efecto de la aplicación favorable de una norma posterior, tampoco resulta procedente resolver situación jurídica pues esta determinación está atada o depende de la viabilidad de la detención, de manera que lo procedente en el más puro criterio de favorabilidad es abstenerse de emitir la decisión referida”.

En punto a las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, también se indicó que era imposible imponer alguna de las señaladas en el literal B del artículo 307, como quiera que no existían para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo. En vigencia de esta postura, el 28 de junio de 2007 entró a regir la Ley 1142, en virtud de la cual se superó la inconsistencia surgida entre los artículos 313 numeral 2º y 315 de la Ley 906 de 2004, al precisarse en el artículo 28 modificatorio del 315 idem que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad sólo proceden cuando el delito investigado tiene una pena mínima inferior a cuatro (4) años prisión. En la exposición de motivos de la Ley 1142 se dijo en torno a dicha modificación: “Con la reforma del artículo 315 se resuelve la antinomia advertida entre los actuales artículos 313 y 315, cuando se trata de delitos cuya pena mínima sea exactamente de cuatro (4) años.

Lo anterior, porque la política criminal evidenciada por el legislador ha sido la de adjudicar detención preventiva a los delitos cuya pena mínima sea o exceda de cuatro (4) años, como lo previó la norma” Esta nueva situación lleva necesariamente a la Sala a reexaminar el punto y a replantear su tesis. En efecto, una lectura de la Leyes 600 de 2000, 906 de 2004 y 1142 de 2007 modificatoria del tópico referido, permite inferir sin duda alguna, que la posición del legislador frente a este tipo de conductas ha sido la de restringir provisionalmente la libertad, cuando se advierte el compromiso penal del implicado.

Acorde con el sistema procesal, dicha decisión se adopta a través de audiencia pública en los términos de la Ley 906 de 2004, o mediante la definición de situación jurídica conforme la Ley 600 de 2000. En ambos casos, además, puede suceder que la privación de la libertad no se lleve a cabo ante la falta de uno de los presupuestos que, por separado, cada uno de los procedimientos procesales exige.

En el caso preciso de la Ley 600 de 2000, reguladora de la presente investigación en virtud del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, puede claramente observarse que no en todos los casos donde existe la obligación de resolver situación jurídica se impone necesariamente la medida de aseguramiento de detención preventiva; el veredicto final, siempre está supeditado al análisis de las pruebas y a los fines que aquélla persigue, presentándose así alguno de los siguientes eventos: · Que existan dos indicios graves de responsabilidad que comprometan al sindicado –art. 356, inciso 2º-, y se configure alguno de los fines, caso en el cual se impone la medida de aseguramiento de detención preventiva. · Que obren dos indicios graves de responsabilidad y no se advierta la presencia de fin alguno, circunstancia que conlleva a no imponerla. · Que no se adviertan los dos indicios exigidos por el legislador, caso en el cual por sustracción de materia no se examinan sus fines ni se impone medida de aseguramiento de detención preventiva.

Obsérvese cómo en las dos últimas hipótesis, a pesar de no imponerse la medida de aseguramiento, el funcionario judicial indistintamente se encuentra obligado a definir la situación jurídica del sindicado. Situación similar se presenta en el marco de la Ley 906 de 2004, cuando ante la solicitud de restricción de la libertad formulada por el fiscal, el juez de control de garantías adopta una decisión adversa, fundamentado en la ausencia de los requisitos allí establecidos, circunstancia que lo conduce a declarar su improcedencia. Ante estas posibilidades jurídicas, pierde vigencia la tesis inicialmente prohijada por la Sala, según la cual “ cuando dicha medida no puede imponerse …, tampoco resulta procedente resolver situación jurídica”, habida cuenta que su definición no está supeditada, como se ha visto, a la restricción de la libertad, surgiendo así la obligación de resolverla.

De otra parte, ha de recordarse que la jurisprudencia de la Sala -referida a la aplicación favorable de normas de la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000- ha precisado reiteradamente que tal reconocimiento está condicionado básicamente al cumplimiento de tres requisitos, a saber: i) que la figura a aplicar esté regulada en ambas legislaciones, sin requerirse para el efecto que lo sea bajo el mismo nomen iuris, como que basta una identidad sustancial en torno al fenómeno jurídico inmerso en ambas normatividades. ii) que la aplicación de la norma favorable se haga sobre la base de la existencia de similitud de presupuestos fácticos o procesales.

Y iii) que para hacerse efectiva la garantía no se desvertebre o resquebraje el sistema que debe gobernar la respectiva actuación, vale decir que -entre otras cosas- no se omita algún paso del esquema procesal. O dicho de otro modo, que se aplique la favorabilidad en lo estrictamente necesario. Respecto del tema obsérvese el siguiente pronunciamiento de la Sala: “Pero si se quiere ahondar en mayores razones téngase en cuenta que al haberse invocado la aplicación de la postrer legislación bajo la teleología de la favorabilidad para ello –conforme lo ha señalado esta Sala en el último año- además, desde luego, de la sucesión de leyes en el tiempo más el tránsito o la coexistencia de legislaciones, deben cumplirse básicamente tres condiciones: i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico- procesales- y iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable” Pero hay algo más: conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último evento- redireccionar el ejercicio de la defensa.

De omitir el fiscal ese paso procesal -conforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa. No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica. 1.2.

De la medida de aseguramiento aplicable. Siguiendo estos lineamientos, se observa igualmente que ninguna de las leyes procesales anteriormente citadas excluye la medida de aseguramiento para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años, como sería para el caso aquí tratado, así: en la Ley 600 de 2000 (art. 357-1), detención preventiva; en el texto original de la Ley 906 de 2004 (artículos 313-2 y 315), medida no privativa de la libertad; y en la Ley 1142 de 2007, privativa de la libertad.

Todo lo cual significa que en ningún momento un delito con la pena mínima antes señalada ha quedado desprovista de una medida de aseguramiento. Siendo así, no tiene cabida aducir con sustento en el principio de favorabilidad la imposibilidad de imponer alguna de tales medidas, cuando se advierte, merced al tránsito de leyes acaecido –Leyes 600 de 2000, 906 de 2004 y 1142 de 20007-, que el legislador nunca ha dejado sin represión provisional conductas con penas como las aludidas; por el contrario, las ha tratado con mayor rigor.

En tales condiciones, la deducción correcta para estos eventos, dada la coexistencia de leyes reguladoras de la misma temática, no es otra que escoger de entre ellas la más favorable, vale decir, la Ley 906 de 2004 que prevé medidas de aseguramiento no privativas de la libertad -literal B del artículo 307-. Esta postura atiende la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la aludida Ley: “En punto a las atribuciones que se otorgan a los jueces de control de garantías para disponer medidas de aseguramiento, el proyecto estatuye la detención preventiva sólo como una de sus especies, dando cabida a otra gama de medidas que no obstante, implicar una limitación al derecho fundamental de la libertad resultan menos drásticas que la reclusión en un establecimiento carcelario.” –resaltado fuera del texto-.

Resta señalar que si bien el texto original de la Ley 906 de 2004 no estaba vigente cuando acaecieron los hechos investigados, como tampoco lo está en este momento procesal, por causa de la reforma introducida por la Ley 1142, su aplicación procede, de manera retroactiva (desde el punto de vista de la fecha de comisión de los ilícitos) en atención a lo normado en el artículo 29 de la Constitución Política, inciso 2º del artículo 6º de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, consagratorios del principio de favorabilidad y artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que regula la aplicación de las leyes procesales.

En ese orden, se procederá a definir la situación jurídica de SILFREDO MORALES ALTAMAR con miras a determinar si de la prueba legalmente allegada al proceso se puede inferir, razonablemente, su compromiso penal en los hechos investigados y consecuentemente si procede imponerle medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 2- Caso concreto: El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, normatividad que regía para el momento de los hechos, establece que comete el punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales el servidor público que en razón del ejercicio de sus funciones tramita contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Según se encuentra demostrado el contrato 033 del 27 de diciembre de 2002 fue producto del convenio interadministrativo suscrito por los representantes de la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL- y la alcaldía de María la Baja, Bolívar, cuyo titular en ese momento era SILFREDO MORALES ALTAMAR, quien fungió como alcalde por elección popular desde el 8 de noviembre de 2000 hasta el 8 de noviembre de 2003, según certificación expedida por la jefe de división de la secretaría de gobierno en agosto de 2007.

De conformidad con los términos del convenio interadministrativo del 4 de diciembre de 2002, en virtud de la solicitud elevada por el mandatario municipal el 15 de julio de ese año con el fin de obtener los recursos de inversión social para el proyecto “ADECUACIÓN Y REPARACIONES LOCATIVAS DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS DEL MUNICIPIO DE MARÍA LA BAJA -BOLÍVAR-”, la empresa industrial y comercial del estado aportó la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35’000.000) y el municipio DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS PESOS ($18’774.300).

Según la ficha estadística básica de inversión del Banco de Proyectos de junio de 2002, las obras, debidamente discriminadas se ejecutarían en la cancha de fútbol las delicias, cancha de béisbol 8 de diciembre, cancha de sóftbol el recreo y cancha de microfutbol las delicias. El 9 de diciembre de 2002, esto es, cinco días después de firmado el acuerdo, la Secretaria General de la alcaldía invitó a través de un aviso a “ todas las entidades cooperativas, asociativas y/o personas naturales” a presentar ofertas para las adecuaciones y reparaciones locativas de los escenarios deportivos del municipio de María la Baja, sin más información que la descrita.

En la misma fecha el alcalde SILFREDO MORALES ALTAMAR expidió la Resolución 0115 bis invitando a las entidades cooperativas o asociativas a presentar oferta entre el 18 y 20 de diciembre de 2002, sin suministrar datos adicionales. Antes de iniciar este plazo, el 15 de diciembre de 2002 el jefe municipal libró sendas invitaciones a Fernando Villadiego Correa, Alejandro Suárez Vega y Mauricio Martínez, para “ cotizar las siguientes cantidades de obra del proyecto adecuación y reparaciones locativas de los escenarios deportivos del municipio de María la Baja Bolívar ”, respecto de las cuales debe mencionarse es la primera vez en que el municipio da a conocer las obras a realizar, empero, sin especificar el lugar o sitios donde supuestamente se ejecutarían ni la disponibilidad presupuestal.

Así, la invitación sólo se acompañó del siguiente cuadro: ITEM DESCRIPCIÓN UNID CANT 1 Cerramiento en block # 6 con h=1 mt. y malla revestible en pvc con h=1mt ML 630 2 Viga de amarre inferior con 4v1/2 con estribo de ¼ ML 630 3 Instalación y suministro de lámparas reflectora de mercurio de 400 vatios UND 28 4 Construcción de dogauth convencionales GL 2 5 Construcción de backstop para sotfbol GL 1 6 Reparación de cubierta en zinc M2 60 Apoyados en estas especificaciones, el 20 de diciembre de 2002 los convocados presentaron sus correspondientes propuestas: el arquitecto Fernando Villadiego Correa formuló ofrecimiento por $52’576.250; el ingeniero civil Alejandro Suárez presentó oferta por $57’262.500 y, el arquitecto Mauricio Martínez propuso realizarlas por $61’940.000.

Mediante resoluciones 118 bis y 119 bis del 9 y 18 de diciembre, respectivamente, el alcalde SILFREDO MORALES ALTAMAR designó en el primer acto administrativo como integrantes del comité evaluador de las propuestas anteriormente mencionadas a Pedro Pérez Sehuanes, secretario de gobierno y desarrollo humanitario; Palmiro Torres Carmona, secretario de planeación y obras públicas y Alfredo Acevedo Olivo, director de la U.M.A.T.A.; en el segundo, mantuvo las designaciones pero relevó a Palmiro Torres Carmona por Hernán Pájaro Ávila, quien aparece reemplazándolo en encargo.

El comité seleccionó el 23 de diciembre de 2002 la propuesta de Fernando Villadiego Correa, por considerarla “el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca sin tener en consideración factores de afecto o interés y en general cualquier clase de motivación subjetiva”, según acta de la fecha. Fue así como el 27 de diciembre de 2002 el alcalde MORALES ALTAMAR, a través de Resolución 0124 bis adjudicó a Villadiego Correa la realización de las obras; mismo día en el cual suscribieron el contrato.

Hasta aquí, el trámite surtido pareciera ser transparente y ajustado a la ley; sin embargo, la investigación deja ver una serie de irregularidades tanto en el trámite como en la celebración que presumiblemente laceran el interés jurídico de la administración pública desarrollado por la Ley 80 de 1993. En este sentido se tiene que Fernando Villadiego Correa fue quien elaboró en el mes de junio de 2002, seis meses antes de iniciarse el proceso contractual que lo favoreció, los estudios y diseños entregados por SILFREDO MORALES ALTAMAR a ECOPETROL para la obtención, a través del convenio, de los $35’000.000.

Pese a encontrarse discriminadas en el documento base de suscripción del convenio interadministrativo con ECOPETROL, las canchas objeto de reparación, las obras a realizar en cada una de ellas y el presupuesto a invertir, fueron omitidas por el entonces alcalde SILFREDO MORALES ALTAMAR en la resolución de apertura para la presentación de las ofertas y en las invitaciones personales que dispensó. Basta confrontar el documento allegado por el mandatario municipal a ECOPETROL para la obtención de los recursos, con las invitaciones y el contrato, para advertir la imprecisión y ambigüedad de los últimos.

Obsérvese cómo las convocatorias nada dicen acerca de los lugares en los cuales se iban a realizar los cerramientos con malla revestible en PVC, o de los sitios donde se construirían los backstop para sofbol o los dogauth, o del escenario deportivo en el cual se instalarían las lámparas, desconociéndose incluso, cuál es la cubierta de zinc que sería objeto de reparación. Frente a este punto el Representante explicó en su injurada que en el “ momento en que se realizó el convenio con la empresa ECOPETROL no se tenía claro cuántos escenarios deportivos y cuáles en específico eran en donde se iban a realizar los juegos”, respuesta que no se compadece con la realidad, reveladora de la identidad de las adecuaciones y del presupuesto, pues se insiste, el documento que acompañó la suscripción del convenio concretaba cada una de ellas como el presupuesto total, cuyo valor se alcanza a identificar con el costo del contrato, ficha que se recuerda, es de junio de 2002.

Por lo demás, las invitaciones tampoco ofrecieron información sobre las condiciones mínimas que debían reunir los oferentes, ni sobre las calidades de los materiales; ni del plazo de entrega, ni sobre los factores de evaluación que tendría en cuenta la administración a la hora de escoger al contratista. En este contexto los ofrecimientos sólo relacionaron precios unitarios y totales, sin información y documento adicional alguno. Ahora, en lo relacionado con las propuestas, el arquitecto José Mauricio Martínez Colorado negó haber elaborado y firmado el documento en el cual aparece presentando ofrecimiento.

Sobre el tema aseveró que Fernando Villadiego lo contactó para pedirle el favor de colaborarle en la confección de una propuesta para el contrato 033 de 2002, pero que él nunca la realizó. Agréguese que Palmiro Torres Carmona, Secretario de Planeación de la época y designado interventor de las obras por el alcalde, manifestó ante la fiscalía, cuando se le puso de presente el contrato 033, que supervisó el cerramiento del campo de futbol las delicias, dado que “ si hay algún otro escenario deportivo en ese contrato no tengo conocimiento de otro”, añadiendo, que quien tenía conocimiento de ese contrato era directamente su jefe SILFREDO MORALES ALTAMAR.

En consecuencia, los precedentes elementos de juicio ponen de manifiesto, que el trámite y la celebración del contrato 033 de 2002 cuyo objeto era la “adecuación y reparaciones locativas de los escenarios deportivos del municipio de María la Baja- Bolívar” no estuvieron precedidos de los principios que gobiernan la contratación administrativa.

Es así como en relación con los principios de transparencia y responsabilidad, la resolución en virtud de la cual se ordenó “invitar y hacer la apertura para la presentación de ofertas” y las invitaciones personales, omitieron definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole, traducidas aquí en el no señalamiento de los lugares y las obras que comprendían el convenio interadministrativo suscrito con ECOPETROL; punto éste que se reiteró en el contrato, en perjuicio de la administración municipal, pues se dejó al albedrío del contratista la escogencia de los sitios para realizar las obras.

De allí que nadie a ciencia cierta sepa a cuáles escenarios deportivos concernían las obras mencionadas en el acuerdo 033 de 2002; MORALES ALTAMAR dijo que éstas correspondían a la cancha de sofbol del barrio el recreo, al estadio 8 de diciembre, a la cancha múltiple del barrio las delicias, a la cancha de futboll del mismo barrio y a la cancha deportiva de la concentración Rafael Uribe;

César William Manjarres, ex asesor de la oficina de planeación y obras públicas mencionó los escenarios deportivos del recreo y la cancha 8 de diciembre; el contratista Fernando Villadiego, por su parte, citó estas dos y la cancha las delicias, desconociéndose a la postre, los trabajos que debía ejecutar el contratista. El deber de selección objetiva, por su parte, también fue ignorado, pues si José Mauricio Martínez nunca presentó oferta como lo afirma, queda claro, entonces, que la propuesta llamada a salir beneficiada era la de Fernando Villadiego Correa, arquitecto encargado de elaborar los estudios sustento de la solicitud de recursos presentada por SILFREDO MORALES a ECOPETROL.

Conviene señalar que si bien las propuestas fueron sometidas al escrutinio de un comité designado por el entonces alcalde SILFREDO MORALES, Alfredo Acevedo Olivo, director de la unidad de asistencia técnica agropecuaria e integrante de la comisión, indicó que su jefe para la selección del contratista, le impartió instrucciones de escoger la más económica, la cual en este caso preciso, era la de Fernando Villadiego Correa. 2- El delito de peculado por apropiación, también atribuido al sindicado, está tipificado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurriré en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término” (..) “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado” Para que exista este delito es indispensable que los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o fondos parafiscales o bienes de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas, se encuentren bajo administración, custodia o tenencia del servidor público que decide apropiárselos bien a su favor o de un tercero. Sobre este tipo penal en particular, la Sala ha señalado que “ la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.

En lo relacionado con esta recriminación es importante aclarar que en este momento se procede por el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, dado que la cuantía de lo supuestamente apropiado no supera el valor de 50 salarios mínimos legales a la fecha de los hechos. En efecto mediante decreto 2910 de diciembre 31 de 2001, el gobierno nacional fijó el salario mínimo para el año 2002 en $10.300 diarios, es decir, $309.000 mensuales.

Aplicado este valor al artículo referido, se tiene que hasta $15’450.000 la pena para el delito de peculado por apropiación será de 4 a 10 años de prisión. En el presente caso, el ítem tres del contrato, referido al suministro e instalación de 28 lámparas reflectoras de mercurio de 400 vatios, no fue cumplido por el contratista debido a la inexistencia de los postes para su montaje.

No obstante esta situación, SILFREDO MORALES ALTAMAR le reconoció esta labor a Fernando Villadiego en perjuicio del erario municipal, causándole un detrimento en la suma de $15’400.000. Frente a este cargo el Representante a la Cámara expresó su contrariedad, arguyendo que la conducta no se configuraba, pues las lámparas se hallaban en la casa de un miembro de la comunidad, tal y como se constataba en el informe de policía judicial.

Ante dicha explicación es importante aclarar que con independencia de dónde puedan encontrarse dichas bombillas o de la persona que las tenga bajo su poder, es lo cierto que el municipio las pagó y nunca ingresaron a su patrimonio. Es verdad igualmente que SILFREDO MORALES ALTAMAR conoció, previo a la suscripción del contrato, la necesidad de instalar los postes requeridos para las lámparas, en tanto fue él quien adelantó los trámites para acceder a los recursos de ECOPETROL, y se identificó como responsable del diligenciamiento de la ficha estadística de inversión contentiva del proyecto a emprender.

Siendo ello así, no resultan atendibles las justificaciones del sindicado, pues es indiscutible que las obras dispuestas por él a través de las invitaciones y contrato debían prever la posibilidad de su ejecución, cuestión que dolosamente obvio al no planear correctamente su realización tal y como se advirtió en el análisis del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En tales condiciones, puede concluirse de conformidad con el análisis de los elementos de juicio acopiados, que además de la estructuración de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, se advierte el compromiso penal de SILFREDO MORALES ALTAMAR como presunto autor de tales hechos.

Como punto adicional, llama poderosamente la atención, cómo si el contrato contemplaba en su valor -$52’576.250- la compra de los elementos para la realización de las obras, el municipio representado por SILFREDO MORALES ALTAMAR celebrara otro contrato con el propósito de proveer de materiales al contratista Fernando Villadiego Correa. Se refiere la Sala al contrato de suministro de materiales por $6’965.000 que suscribió el 25 de febrero de 2003 MORALES ALTAMAR con José Mauricio Martínez Colorado.

En relación con este acuerdo el proveedor manifestó que los 100 m3 de arena, 40 m3 de material de relleno y 77 m3 de piedra china, fueron entregados a Fernando Villadiego Correa en la cancha del barrio las delicias y la cancha del barrio el recreo para la ejecución de las obras. Cuando a José Mauricio Martínez se le interrogó sobre su participación en la reparación de los escenarios deportivos de María la Baja, contestó: “a mi me contrataron para el suministro de bloque y unos agregados –arena y gravilla- esa fue la relación que tuve con ese proyecto”.

Frente a esta información y dado que no existe claridad en torno a este tema, la Sala en la parte final de esta providencia ordenará la práctica de pruebas a efecto de dilucidarlo. De conformidad, entonces, con las anteladas apreciaciones, es claro que la solicitud de preclusión de la investigación elevada por el defensor no está llamada a prosperar, habida cuenta que el análisis de los elementos de juicio acopiados ponen de manifiesto la presunta existencia de las conductas delictivas y el eventual compromiso del sindicado.

De la medida de aseguramiento a imponer Cumplidos los requisitos exigidos en el inciso 2º del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, se procede a examinar en razón a los lineamientos atrás referidos, si alguna de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad resultan aplicables a SILFREDO MORALES ALTAMAR. En este sentido el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 consagra las siguientes: i) La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica; ii) La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada; iii) La obligación de presentarse periódicamente; iv) La obligación de observar buena conducta; v) la prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; vi) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares; vii) la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con la víctima; viii) la presentación de una caución real; y ix) la prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6 de la noche y las 6 de la mañana.

Como el artículo 308 de la misma codificación supedita la imposición de cualquier medida al cumplimiento de alguno de sus fines constitucionales, resulta indispensable verificar previamente si en el caso de SILFREDO MORALES ALTAMAR ella resulta necesaria bien para evitar la obstrucción del ejercicio de la justicia, o para proteger a la comunidad del peligro que pueda representar y finalmente, para garantizar su comparecencia al proceso, en los términos regulados por los artículos 309 a 312 siguientes.

De conformidad con el análisis realizado en punto a los elementos de juicio que integran la actuación y los delitos endilgados, la Corte advierte sólo la probabilidad que en el futuro el sindicado no comparezca al proceso ante la gravedad de los hechos y la consecuente posibilidad de afrontar una condena, atendidas las penas establecidas para los delitos atribuidos en la presente decisión. La utilización de la contratación para la apropiación de recursos a favor de terceros en detrimento del erario del municipio de María la Baja, víctima de embargos en razón a la situación económica que atravesaba, sumada a la actitud de despreocupación e indiferencia que muestra el sindicado en su diligencia de indagatoria, permiten presumir como probable su incomparecencia al proceso y por tanto al incumplimiento de una eventual sentencia. Desde esta perspectiva, resultan adecuadas para impedir el peligro destacado en precedencia, las medidas contempladas en los ordinales 1 y 5 del literal B del artículo 307, esto es, la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica y la prohibición de salir del país, con las cuales ciertamente se garantizará que el sindicado no eludirá la administración de justicia. Respecto a la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica el INPEC deberá velar por su cumplimiento.

Dado que la norma exige, de igual forma, la adopción de mecanismos mediante los cuales pueda asegurarse el cumplimiento efectivo de las medidas impuestas, la Corte estima indispensable imponer, de manera adicional, la instituida en el numeral 8º, esto es, la prestación de una caución prendaria a efecto de respaldar su riguroso acatamiento.

En consecuencia, SILFREDO MORALES ALTAMAR prestará, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de este auto, una caución prendaria en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma razonable conforme a los ingresos mensuales del procesado en el cargo que desempeña. De esta manera se concilia la voluntad del legislador al mantener medidas de aseguramiento respecto de las conductas por las cuales se sigue esta investigación y, en lo demás, la doctrina de la Corte Constitucional al consultar ellas los principios de utilidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Finalmente, y con el objeto de impulsar la investigación, se dispone: 1- Impartir misión de trabajo a Guillermo Acosta Álvarez, integrante de la Unidad Investigativa destacada ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a efecto de que realice un avalúo de los ítems integrantes del objeto del contrato 033 del 27 de diciembre de 2002, según precios de esa fecha en el municipio de María la Baja o Cartagena, caso último en el cual tendrá en cuenta los gastos adicionales.

Adicionalmente se establecerán las diferencias entre el contrato y los elementos y obras que aparecen a folios 189, 190, 191 y 192 del c.o. 1. Para el efecto el comisionado tendrá en cuenta el estudio de conveniencia y oportunidad – fol. 291 c.o. 1-, el resumen de costos adjunto al oficio y ficha EBI de julio 15 de 2002 – fol. 192 del c.o.1-, el contrato 033 del 27 de diciembre de 2002 –fol. 77 del c.o. 1-, el informe de policía judicial 893 del 28 de marzo de 2006 –fol 34 y ss del c.o. 1-, el convenio interadministrativo –fol. 103 y ss. del c.o.1-, el acta parcial de obra –fol. 178 del c.o 1 -, la declaración de José Mauricio Martínez y el contrato de suministro de materiales –fol. 282 del c.o. 2-, la declaración de César William Manjares Baldovino –fol. 9 y ss del c.o. 2- y todos los demás documentos que estime pertinentes.

El servidor comisionado cuenta con cuarenta y cinco (45) días para rendir el aludido informe. 2- Oficiar a ECOPETROL para que informe cuáles convenios interadministrativos suscribió durante los años 2002 y 2003 con el municipio de María la Baja, especificando el monto de cada uno de los aportes girados con indicación de la cuenta donde se consignaron. 3- Escuchar en declaración a los doctores Orlando Sánchez De la Pava y Boris Oñate Donado, quienes como representante de ECOPETROL y asesor Legal de la entidad, respectivamente, suscribieron el 4 de diciembre de 2002 el convenio interadministrativo.

De igual modo se oirá a Rosmery Enríquez, servidora que como representante de ECOPETROL aparece suscribiendo el acta de informe de obras del 30 de junio de 2003. – fol. 29 del c.o. 2- 4- Oír en ampliación de indagatoria a SILFREDO MORALES ALTAMAR. Para la recepción de pruebas relacionadas en los numerales 3º y 4º se comisiona a la Magistrada Auxiliar Martha Lucía Salgar Rangel.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. Imponer a SILFREDO MORALES ALTAMAR medidas de aseguramiento consistentes en la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica, la prohibición de salir del país y la prestación de una caución prendaria en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales, como presunto autor responsable de los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con el ilícito de peculado por apropiación, conforme a las razones expuestas en la parte motiva SEGUNDO: No precluir la investigación, de conformidad con las razones expuestas.

TERCERO. Practicar las pruebas relacionadas en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO. Librar por secretaría las comunicaciones de rigor. Contra este auto procede el recurso de reposición en lo relacionado con sus numerales 1º y 2º. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ Excusa justificada TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fol. 126 del c.o � Fol. 1 y ss del c.o. 2. � Ley 600 de 2000 � Fl. 141 c. 1 � Normatividad que rige los procesos adelantados contra los miembros del congreso, según lo establece el artículo 533 de la Ley 906 de agosto 31 de 2004. � Artículo 410 de la Ley 599 de 2000 � Art. 397 de la Ley 599 de 2000 � Artículo 333 numeral 2 � Artículo 315 � Segunda Instancias, radicado 24152 del 20 de octubre de 2005;

Únicas instancias: rad. 9842, auto del 19 de enero de 2006; rad. 19528, auto del 20 de junio de 2007; rad. 22019, auto del 12 de marzo de 2008; rad. 26708, auto del 9 de junio de 2008, entre otros. � Auto de 20 junio de 2007 Radicado 19528 � Auto del 20 de octubre de 2005. Radicado 24152 � Artículos 354 y 357. � Artículo 313 y 315 � Artículo 27 � Sentencia del 9 de febrero de 2006, radicados 23700.

En el mismo sentido radicados 25300 del 23 de mayo de 2006 y 26831 del 15 de mayo de 2008. � Artículo 29 de la Constitución Política: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Artículo 6 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. � Artículo 40 Ley 153 de 1987: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. � Fol. 152 del c.o. 1 � Fol. 202 y ss del c.o. 1 � Fol. 181 del c.o. a � Fol. 182 a 192 del c.o. 1 � Fol. 255 del c.o. 1 � Fol. 267 del c.o. 1. � Fol. 269 a 271 del c.o. 1 � Fol. 272 del c.o.1 � Fol. 273 del c.o. 1 � Fol. 274 del c.o.1 � Fol. 216 del c.o. 2 � Fol. 214 del c.o. 2. � Fol. 277 del c.o. 1. � Fol. 278 del c.o. 1. � En el punto 14 de la ficha estadística se lee “Estudios que respaldan el proyecto.

Nombre del estudio: ADECUACIÓN Y REPRACIONES LOCATIVAS DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS DEL MUNICIPIO DE MARÍA LA BAJA – BOLIVAR- FECHA JUNIO DE 2002, AUTOR DEL ESTUDIO: ARQ. FERNANDO VILLADIEGO” Fol. 187 del c.o. 1. � Fol. 282 y ss del c.o. 2 � Fol. 129 y ss del c.o. 1. � Artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el Decreto 855 de 1994, art. 2.. � Escenarios deportivos que aparecen registrados en la ficha estadística de inversión presentada por el Alcalde ante ECOPETROL. � Fol. 294 y ss del c.o. 2. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 6 de abril de 2005.

Rad. 20400 � Allegado a la actuación por José Mauricio Martínez en declaración del 18 de septiembre de 2008. Fol. 291 y 292 del c.o. 2. PAGE 42 _1097413356.doc