CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 27529 JOSE NORVEY TAMAYO RIVERA VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27529 Acta No.08 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSE NORVEY TAMAYO RIVERA, contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En la demanda inicial se pidió la pensión por invalidez a partir del 17 de enero de 2002, con el pago de las mesadas causadas, más los incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y las costas del proceso. Adujo el actor el padecimiento de una enfermedad de origen común, causada por un carcinoma gástrico, lo cual le determinó una pérdida del 60.1% de la capacidad laboral, según dictamen del demandado; el derecho pensional se le negó, porque “ pese a que acreditaba 794 semanas de cotización, en el último año anterior a la invalidez (17-01-2002) no acredita sino 17 semanas ”; explica que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 había aportado 488 semanas para los riesgos de IVM y por ello, aunque no cumplió las exigencias de dicha Ley 100, sí completó las requeridas en el Acuerdo 049 de 1990, estos es, más de 300 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad a estructurarse la invalidez.

Alude a la posibilidad que dio la nueva ley de seguridad social, de acogerse a la legislación anterior, así como a la aplicación de principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. El instituto accionado aceptó los supuestos de hecho invocados en la demanda, con excepción del referente al número de semanas aportadas con antelación a la Ley 100 de 1993; explicó que este caso se rige por el artículo 39 de esa preceptiva y que el actor no cumplió el mínimo de semanas allí establecidas; formuló excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada, prescripción y falta de causa; adujo que el demandante recibió una indemnización sustitutiva (folios 58 a 66).

El 4 de mayo de 2005, mediante sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, se condenó al ISS a pagar la pensión de invalidez, desde el 17 de enero de 2002, “en la cuantía que legalmente corresponda”, con mesadas adicionales y aumentos anuales; ordenó la deducción de la indemnización sustitutiva, en el caso de haberse pagado al accionante.

Impuso las costas a la parte demandada (folios 90 a 100). De la decisión del a quo, apeló el ISS. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para revocar la decisión condenatoria de primera instancia, y en su lugar absolver al demandado (folios 11 a 23 C. Tribunal), el ad quem advirtió el cambio de su criterio, en punto a que no es de recibo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para lo cual se apoyó en diversas sentencias de esta Sala de la Corte, de las cuales reprodujo algunos apartes, que a la vez sirvieron de fundamento a una decisión del mismo Tribunal, la cual copió, y en la que destaca la aplicación obligada de la Ley 100, cuando la invalidez ocurre en su vigencia; la falta de previsión de un régimen de transición en punto a las pensiones de invalidez, y la falta de coexistencia de dos normas que permitieran dar paso al principio de favorabilidad.

Así, señaló que, según el dictamen de folios 7 y 8, la invalidez se estructuró el 17 de enero de 2002, con pérdida de la capacidad laboral en el 60.1%, pero que el accionante no cotizaba al sistema, dado que se desvinculó en diciembre de 2001 (folio 39) y por lo tanto no tenía las 26 semanas cotizadas en el año anterior a la invalidez, sino apenas 19.2, y que en ese sentido, “ Para nada favorecen al demandante las 794 semanas que, afirma la resolución 001314 del 26 de mayo abril (sic) {f.10}, acumuló en su vida laboral ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, lo admitió la Corte, ante la cual se propone la casación de la sentencia acusada, y que, en instancia, se confirme la proferida por el a quo y se adicione, en cuanto a los intereses moratorios, que proceden a la tasa máxima vigente a la fecha del pago. El único cargo se formula por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993 y 16 y 21 del CST; por infracción directa, los preceptos 1, 2, 4, 11, 13-f, 31, 40 y 288 de la misma Ley 100; 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. En desarrollo de la acusación argumenta que si bien el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 exige el cumplimiento de 26 semanas en el año anterior a la invalidez, no debe olvidarse que las normas sobre seguridad social deben armonizarse con los preceptos 11, 31 y 288, a más que el propio artículo 39 remite al 33.

Se refiere a las decisiones que en materia de pensión de sobrevivientes ha proferido esta Sala de la Corte, para destacar que corresponde aplicar, con justicia y equidad, las mismas razones. Anota que como se dio por demostrado que el demandante cotizó en total 794 semanas, se cumplió el requisito exigido en el artículo 6 del mencionado Acuerdo 049; además que considera injusto que quien cotiza durante 182 días, tenga derecho a la pensión, mientras que quien lo hace por 794 semanas, no. Recuerda que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se exigió el cumplimiento de 150 semanas en los 6 años anteriores a la invalidez y que en el Acuerdo 19 de 1983 se previó que también se accedía a la pensión correspondiente con 300 semanas, aportadas en cualquier tiempo.

Para fundamentar el cargo alude a la sentencia 23918 del 24 de febrero de 2005, y resalta la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, que asegura, también se dejó de aplicar. OPOSICIÓN DEL ISS Sustancialmente expone que el cargo no debe prosperar, pues la norma aplicable al caso es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin que proceda la aplicación de la condición mas beneficiosa, dado el efecto general e inmediato de la ley laboral y la derogatoria de las disposiciones anteriores; en cuanto a los intereses moratorios, estima que, si se atendieran las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no sería de recibo el artículo 141 de la mencionada Ley 100, amen de la falta de mención de esa preceptiva en la proposición jurídica y de la negativa fundada del ISS para reconocer el derecho pensional.

SE CONSIDERA En punto a la pensión de invalidez, el Tribunal exigió el cumplimiento de las 26 semanas cotizadas al ISS, con antelación al año de estructuración de la invalidez, en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; en tanto que la censura argumenta, esencialmente, que tal exigencia contraviene los principios de la seguridad social.

Frente al tema, la mayoría de la Sala tiene establecido que si una persona acumuló durante toda su vida laboral una densidad de cotizaciones, que le otorgaba el derecho a la pensión, aún cuando no tuviera las exigidas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de su invalidez, como lo requiere el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, debe concedérsele el derecho pensional.

Así, se ha dicho que no está acorde con los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral, negarle una pensión de invalidez a un trabajador que no cotizó 26 semanas en el año anterior a su invalidez, aunque sí lo hizo por un número mucho mayor -794 en este caso -, durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 se cumplieron antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, por lo que, aquellas 26 semanas, definitivamente, no pueden tener mayor valor que el total cotizado.

En ese sentido, es aplicable el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para reconocer a la demandante la pretendida pensión de invalidez. Este análisis corresponde a lo definido en la sentencia 24280 del 5 de julio de 2005, reiterada en la 26929 del 14 de marzo de 2006. De modo que al reiterar el criterio de la mayoría de la Sala, se observa que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada y por ende se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado.

Respecto al tema de los intereses moratorios, al cual también alude la acusación, por considerar que se infringió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que ellos no fueron solicitados en la demanda inicial, y por lo tanto ahora no procede pronunciamiento alguno, porque implicaría una inaceptable modificación de la demanda inicial.

Para la definición de instancia y confirmar la decisión condenatoria del a quo, basta reiterar los supuestos de hecho fijados en el proceso, por no haberse discutido, respecto a la estructuración de la invalidez el 17 de enero de 2002, con pérdida de la capacidad en un 60.1%, cuando el demandante había completado 501.57 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.

No hay lugar a costas en casación, dada su prosperidad. En las instancias, a cargo del ISS. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 5 de julio de 2005, en el proceso que promovió JOSÉ NORVEY TAMAYO RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto revocó las condenas impuestas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira.

En sede de instancia, confirma totalmente la sentencia proferida por el a quo. Sin costas en casación. En las instancias, a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 27529 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Referencia: JOSÉ NORVEY TAMAYO RIVERA vs INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registramos nuestro disentimiento respecto de la decisión de otorgar pensión de invalidez sin que realmente se cumplieran los requisitos de ley.

Según lo previsto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 el reconocimiento de la pensión de invalidez procede cuando la pérdida de la capacidad laboral es igual o superior al 50%. Es necesario, además, que al momento de producirse tal merma el afiliado se encuentre aportando al respectivo riesgo y hubiere cotizado al menos 26 semanas o cubierto esas mismas semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.

Dado que tales supuestos fácticos no se encuentran reunidos por el peticionario totalmente, puesto que no contaba con el número de semanas específicas requeridas, no era dable, entonces, desconocer la clara normatividad, bajo el expediente de acudir a argumentos constitucionales, siendo que la estructuración de la invalidez se produjo bajo la vigencia de la ley 100 de 1993 y que, en esta materia (la invalidez), no cabe hablar de derecho adquirido alguno bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

En materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CARLOS ISAAC NADER Magistrado Magistrado PAGE 14