27518(28-11-07) — Corte Suprema

27518(28-11-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2007

Magistrado ponente: Julio Enrique Socha Salamanca

Decreto 050 de 1987Decreto 2700 de 1991Ley 1098 de 2006Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: tránsito legislativo Tesis: « En los estatutos adjetivos que precedieron al sistema acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, la relación de conformidad personal, fáctica y jurídica se acometió únicamente desde la óptica de la equivalencia entre la resolución de acusación y el fallo. En reciente pronunciamiento la Sala hizo el recuento de la forma como se acogió inicialmente la consonancia de índole histórica cuando la relación de conformidad se fundamenta únicamente en el hecho histórico investigado, sin importar la calificación jurídica, y la de índole normativa que exige no sólo identidad entre los hechos materia de acusación con los que son objeto de la sentencia, sino la correlación invariable respecto de la denominación jurídica que se formule. Así el carácter pétreo de la calificación jurídica que informaba el llamamiento a juicio previsto antes del Decreto 050 de 1987, fue morigerándose en los estatutos posteriores a efectos de permitir que el juez, sin distanciarse de la conducta fáctica imputada, condenara por delitos distintos de los formulados siempre que no agravara la responsabilidad del enjuiciado ni se saliera del capítulo del Código Penal al que perteneciera el delito inicialmente imputado. Ante la inclusión como causal autónoma de casación la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación (numeral 2º. del artículo 220 de Decreto 2700 de 1991), la Corte fue enfática en afirmar que para preservar el principio de congruencia el pliego acusatorio debía contener de manera clara e inequívoca, tanto la imputación fáctica, entendida como la atribución de la conducta objeto de reproche con la inclusión de todas sus circunstancias, como la imputación jurídica, esto es, el señalamiento de las normas típicas que prevén esos condicionamientos fácticos. La resolución de acusación tenía el carácter inmodificable por delimitar el marco conceptual, fáctico y jurídico del juicio, pero permitía cierta movilidad ya que al exigirse la calificación jurídica provisional con el señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del código sustantivo, facultaba al juzgador para que sin salirse del género delictivo por el que se acusó, fallara por una especie delictual diferente, siempre que no hiciera más gravosa la situación del procesado. Esa concreción fáctico-jurídica le impedía al juez incluir nuevos comportamientos punibles o adicionar circunstancias específicas o genéricas de agravación punitiva, desconocer causales de atenuación reconocidas, en todo caso, no podía desmejorar la situación del enjuiciado acerca de la forma de participación o el grado de culpabilidad. Si bien la jurisprudencia en relación con el Decreto 2700 de 1991 fue laxa al no exigir en la resolución de acusación la inclusión de las circunstancias de agravación genéricas objetivas porque se podía inferir del simple recuento fáctico, en tanto que sí se imponía respecto de las subjetivas que al requerir una valoración se debían describir sus supuestos fácticos o mencionarlas, respecto de la Ley 600 de 2000 la Corte precisó que conforme con los requisitos formales de la resolución de acusación contemplados en los numerales 1º y 3º del artículo 398, acerca de que debe contener la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, así como la calificación jurídica provisional, la imputación fáctica y jurídica debía ser inequívoca preservando el límite para el juez de no agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas, pudiendo absolver o degradar la responsabilidad al condenar de manera atenuada bajo los criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad y respetando el núcleo central de la imputación por ostentar el carácter de intangible e indisponible. Necesariamente vinculado a este principio se encuentra la posibilidad de variación de la calificación jurídica figura introducida en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite durante la fase del juicio a instancia del juez o de la fiscalía variar la adecuación típica del comportamiento, pero respetando el núcleo central de los hechos imputados para agravar la situación jurídica del enjuiciado, sin que ello afecte sus garantías procesales siempre que haya tenido la oportunidad de contradecir o debatir tal modificación. En este sentido, la variación sólo puede ser de la imputación jurídica entendida como la imputación subjetiva, las circunstancias modales temporales y espaciales del comportamiento y la calificación jurídica dada al mismo, manteniendo en todo caso el entorno fáctico que le sirve de fundamento, al punto que es dable variar el título o capítulo del Código Penal, pero sin que implique adicionar un nuevo delito, procedimiento éste solo en cuanto se trata de agravar la situación jurídica del enjuiciado, pues si es para aminorar su responsabilidad, puede el Fiscal alegarlo sin necesidad de acudir al procedimiento de la variación de la calificación». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio acusatorio: características / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación, la solicitud de condena y la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: imputación fáctica y jurídica de los cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica, obligación de respetarla / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden establecer circunstancias de agravación no previstas en la acusación Tesis: « Con el análisis de las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio implementado para Colombia, basado en la “igualdad de armas” o de partes para mesurar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en aras de que tanto la Fiscalía como la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas, el principio acusatorio, en el entendido de que no hay proceso sin acusación que haya sido proferida previamente por un órgano independiente, y el respeto por el derecho de defensa, la Sala ha acometido el estudio del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena. Así ha insistido en el derecho que tiene el procesado a ser informado de la acusación con la precisión de los aspectos fácticos y jurídicos que conforman el hecho constitutivo del delito, es decir, la conducta circunstanciada, con su consecuente calificación jurídica. La línea jurisprudencial ha abordado tal principio en los casos en los cuales la Fiscalía y la defensa concurren ante un juez imparcial para que adelante un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y controversia probatorias, como también los eventos que se derivan cuando el imputado opta por alguno de los diversos mecanismos de terminación abreviada del proceso, renunciando así a un juicio oral y público a fin de obtener una rebaja punitiva en su condena, pues se estará ante una acusación o ante un acuerdo o allanamiento, según el caso, y será con base en ellos como se confrontará la consonancia ora con los cargos formulados en la imputación o en la acusación, o con aquellos aceptados. En relación con los eventos en los cuales el sujeto pasivo de la acción judicial penal se allana a los cargos, la Sala ha destacado que la formulación de imputación que sirve de base para tal allanamiento debe contener la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes como marco de la actuación a fin de que no exista duda de la conducta que se imputa, pues se la ha de tener como acusación […] Así el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 ciertamente no contribuya a esta claridad, sin embargo, teniendo como fundamento la imputación las nociones de autoría y participación, ésta es necesariamente jurídica también, en tanto lo fáctico no es comprensivo de tales nociones. Por ello, se ha insistido en que la imputación fáctica y jurídica se impone para su adecuada formulación, la cual ha de ser conocida por el imputado y su defensor a efectos del allanamiento, como marco que sujeta al juzgador so pena de infringir el principio de congruencia, ora por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación. En este orden, La Corte ha enfatizado en que la confrontación para efectos del principio de congruencia debe hacerse según el tipo de proceso, por cuanto será diferente para los trámites abreviados merced al allanamiento a los cargos o preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, de cuando se surten todas las etapas en el procedimiento ordinario. La Sala también precisó que no se cumple cabalmente con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando al incriminado se le comunica una imputación, ora que la acepte o la debata, pero se le condena por otros delitos con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo debió ser conocido desde un comienzo. En la providencia en cita, en relación con la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se indicó que en tal alegación final el fiscal no puede incluir circunstancias que gradúan el injusto, pues los aspectos personales, familiares y sociales a que se pueden referir tanto él, como el defensor, han de servir de parámetro para que el juzgador fije en concreto la pena una vez ya se haya ubicado el específico cuarto punitivo que corresponda, o bien para determinar formas de cumplimiento de la sanción o su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria, la imposición de penas accesorias y principalmente para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. De la misma manera, esta Corporación luego de analizar los antecedentes legislativos del principio de congruencia en la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo No. 003 de 2002 y en los trámites surtidos en el Congreso de la Ley Estatutaria 01 de 2003 que pasaría a convertirse en la Ley 906 de 2004, destacó el carácter escalonado de la acción penal, pues desde simples sospechas se puede llegar a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permitirán hacer una imputación, la cual se depurará hasta la acusación, siempre observando su fundabilidad. Se explicó allí, cómo el primero de esos escalones está dotado del control jurisdiccional que se hace sobre los actos procesales de iniciación que llevan para la formulación de imputación, para la cual se exige una simple posibilidad conforme con lo exigido por el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, según los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida de los cuales se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, en tanto que para otro acto procesal, el de la acusación, se exige el grado de conocimiento de probabilidad de que los hechos investigados puedan serle atribuidos, según lo manda el artículo 336 del estatuto en comento. Se insistió así en el control de la verosimilitud de la acusación que debe ejercitar el juez en el debate en el juicio oral a fin de que se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que éstos se concreten en los alegatos finales para guardar de esa manera la congruencia entre la acusación y la sentencia […]». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica y jurídica de los cargos Tesis: «[…] en cuanto a la posibilidad de variar la calificación jurídica bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 la Corte en caso de que en desarrollo del juicio oral y una vez surtido el debate probatorio la Fiscalía advierta otra visión de los hechos y la figura típica que de ellos se derive, o bien la presencia de circunstancias agravantes o de mayor punibilidad, indicó que: “Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a ‘los hechos de la acusación’, en forma tal que cualquier variación e los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada ‘la conducta por la cual ha presentado la acusación. Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa. Así, con pleno acogimiento del núcleo básico delitos de lesiones personales podrían mutarse por homicidio en grado de tentativa, o hurto en peculado, falsedad documental privada en pública, acceso carnal violento en este delito concursando con incesto, homicidio por piedad en homicidio agravado, secuestro simple a secuestro agravado, constreñimiento ilegal a extorsión, etc. En estos y en muchos ejemplos más, sin que medie una estricta desnaturalización del punible, esto es, acogiendo su naturaleza factual, se produciría una modificación al trocarse la acusación por un delito de mayor gravedad en relación con el cual la defensa -y los demás sujetos- serían sorprendidos. La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa…” “No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación -siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes. Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación.” Propio de la progresividad del principio de congruencia la Corte ha resaltado por mayoría que éste debe predicarse del anuncio del sentido de fallo —sea absolución o condena—, con la sentencia misma, como acto complejo que constituyen tales momentos, pues “…resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido de fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. Por tanto el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, por tanto, ser coincidentes sus alcances.” El anterior recuento jurisprudencial, le permite a la Sala insistir en la obligación de formular tanto la imputación como la acusación, con todos los factores que incidan en el grado del injusto, al punto que en el primer caso, los cargos en sus componentes fácticos y jurídicos resultan inmodificables en evento de allanamientos, acuerdos o preacuerdos, y siempre, claro está, que permanezcan indemnes las garantías fundamentales del imputado; así mismo, en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: imputación fáctica, hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: formulación de imputación y acusación, se circunscribe a lo fáctico / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Aplicación en concordancia con el principio de progresividad: imputación fáctica Tesis: «Tanto el artículo 288, como el 337 de la Ley 906 de 2004 consagran que el contenido, en uno y otro caso de la formulación de imputación y de la acusación debe tener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, además, que ello sea realizado en un lenguaje comprensible. A este respecto, se destaca que ante la formulación lingüística de los tipos penales con redacciones que describen conductas humanas hay aspectos fácticos a los cuales se les asignan consecuencias jurídicas (juicio imperativo) y tales supuestos fácticos que realice el sujeto y que se ajusten a las hipótesis normativas acarrearán esas consecuencias jurídicas (juicio atributivo). Así, el concepto ontológico del comportamiento que pertenece al mundo físico se constituye en el condicionante de efectos jurídicos de acuerdo con las previsiones legales y será éste el que no pueda ser modificado, por cuanto es el objeto del proceso, en cambio, la disposición o las hipótesis normativas podrán ser variadas, siempre que se respete el núcleo de los hechos. […] La Corte Constitucional cuando analizó la constitucionalidad de numeral 2° del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, acerca del tema de los preacuerdos precisó que la formulación de imputación debe conllevar la adecuación típica de la conducta realizada conforme lo dispone el artículo 351 del mismo ordenamiento legal, es decir, que los hechos objeto de investigación —imputación fáctica— correspondan a la descripción de la conducta que hace el legislador —imputación jurídica— […] Por ende, resulta diáfano que para la formulación de la imputación se le deberá informar al sujeto el hecho del cual se le considera autor o participe, pues será partir de allí que adquirirá la calidad de imputado, ello como presupuesto para la acusación. “El derecho a conocer de la acusación formulada, como parte del derecho de defensa, supone, a efectos de su vulneración constitucional, que la necesidad de dar entrada al imputado en el proceso desde su fase preliminar lo es a efectos de evitar que puedan producirse en esta última situaciones materiales de indefensión, esto es, que la citada comisión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, práctica de diligencias y contradicción.” Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación. Aunque en vigencia de los anteriores estatutos adjetivos no se exigía congruencia entre la resolución de definición de situación jurídica y la resolución de acusación, y no constituía desafuero procesal sancionable con nulidad, por cuanto la calificación realizada en aquélla era tan sólo provisional y no tenía la incidencia ni la capacidad para delimitar el ámbito normativo de la resolución de acusación, ya que era en ésta que una vez surtida la instrucción se concretaban los cargos, ha de destacarse que cuando surgía un nuevo hecho debía ampliarse indefectiblemente la indagatoria a fin de imputar el nuevo delito y preservar de esa forma el debido proceso y el derecho de defensa. Es más, en los casos en que resuelta la situación jurídica el sindicado se acogía a los beneficios de la sentencia anticipada y se advertía la configuración de otro hecho o de una circunstancia que agravara la punibilidad debía, el acta de formulación de cargos, incluir esas nuevas connotaciones. En este sentido, la Sala comparte la posición del representante de la Fiscalía relacionada con que si surge otro hecho, debe motivarse una nueva formulación de imputación, pues ello tiene sustento en la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal al establecer los derechos del imputado cuando indica que “las decisiones que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa.” Se recalca que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino el hecho del mundo fenomenológico, sea producto de una acción o de una omisión, y por ello no puede ser cohonestada la improvisación para la formulación de imputación, que tendrá incidencia en la acusación al sorprender al imputado con otro supuesto fáctico, cambiando así la delimitación del objeto del proceso. Además, el derecho de defensa como mecanismo para la realización de la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente en toda la actuación, en consecuencia, la necesaria armonía entre la formulación de la imputación y la acusación (entendida esta última en su forma de acto complejo de escrito y formulación oral) involucra el derecho del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales se le va a procesar. […]». DELITO CONTINUADO - Concepto / DELITO CONTINUADO - Elementos / DELITO CONTINUADO - No aplica cuando se vulneran bienes jurídicos eminentemente personales Tesis: «Es sabido que para el delito continuado, a las conductas punibles individuales se les puede agrupar para considerarlas como una sola, sea por el factor subjetivo de la unidad de designio criminoso o por factor objetivo según la homogeneidad de la conducta, el mismo bien jurídico y tipo penal. Tal instituto sin definición legal fue revivida en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal de 2000 previendo un aumento punitivo de una tercera sobre el tipo respectivo —aunque se ha criticado tal inclusión precisamente en la figura que le es opuesta, esto es, al concurso delictivo. Aceptado en mayor medida el delito continuo para los ilícitos de carácter patrimonial, cuando pese a las varias acciones físicas independientes se advierte de manera global el provecho ilícito al cual orientó su voluntad el sujeto activo, tratando tales acciones a manera de etapas, siempre que se den los siguientes elementos: “a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos." Cuando se trata de comportamientos atentatorios de los bienes jurídicos de la libertad y formación sexual, si bien se puede presentar unidad de sujeto activo, así como identidad en los distintos actos y su prolongación en el tiempo, la dificultad surge respecto de la unidad de plan. Efectivamente, no es posible advertir un dolo general del autor acotando o delimitando en el tiempo el fin propuesto, pues ¿Cómo sería dable que elementos objetivos permitieran acreditar la programación definida previamente por el agente?. Es claro que en cada acción satisface su deseo sexual, el cual surgirá para una nueva conducta con un dolo independiente, así cada comportamiento se agota y perfecciona, sin que pueda afirmarse que el fin del autor sea afectar la libertad y formación sexual de la víctima cuantas veces pueda. Además de lo anterior, es la naturaleza del bien jurídico vulnerado, la que impide predicar el delito único por ostentar la calidad de personalísimo: “la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: desconocimiento, pronunciarse en la sentencia sobre cargos no incluidos en la acusación (incongruencia positiva o por exceso) Tesis: «[…] para la Sala no es de recibo la conclusión de los juzgadores cuando para justificar el incremento de diez (10) meses por razón del concurso tras argumentar la negativa de la no infracción del principio de congruencia pese a que el procesado fue acusado por un solo hecho punible, porque en el juicio se logró demostrar la pluralidad de comportamientos, específicamente por la versión de la ofendida acerca de que los actos sexuales se sucedieron en diferentes momentos y lugares. Para los falladores, la intervención de la Fiscalía en el alegato de conclusión del juicio oral en el que solicitó al juez de primer grado la emisión de sentencia condenatoria por el concurso homogéneo de actos sexuales abusivos se ajusta a las previsiones del artículo 443 de la Ley 906 de 2004 cuando manda que la conducta con la cual se acusó sea tipificada de manera circunstanciada por parte del ente acusador. Un tal alcance del precepto desnaturaliza el principio contradictorio, porque aquí se incluyeron nuevos hechos que no fueron puestos de presente al imputado. No queda duda, entonces, que la sentencia demandada desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender al incriminado con la inclusión de la pluralidad de conductas en clara afectación del principio de congruencia. Como lo destaca el representante del Ministerio Público en la audiencia de sustentación, no se trató de una variación jurídica, sino fáctica, porque se incluyeron hechos nuevos del mundo físico, esto es, otros actos sexuales, sin que pueda considerarse que la afirmación de las repetidas oportunidades en que el acusado besaba y tocaba las partes intimas de la menor en los lugares de la casa donde realizaban tales actos, pero sin indicar el momento preciso, ni su proximidad en el tiempo, permita entender que se bastan a sí mismas para aplicar las reglas del concurso delictivo. Efectivamente, en el escrito de acusación se abordó una conducta de abuso sexual agravada, sin que tal evento hubiera sido modificado; la agregación por razón de la pluralidad de comportamientos se dio en el alegato de conclusión al aducir la Fiscalía que los tocamientos se dieron en distintos lugares de la casa, así como en diferentes épocas. Así, consideró el juzgador la categoría concursal homogénea y sucesiva con base en el recuento fáctico, al tener como hechos autónomos e independientes, por cuanto los tocamientos de orden libidinoso de que fue objeto la menor por parte de su primo, sucedieron en diferentes oportunidades temporales. En este orden, no podía tenerse el comportamiento como delito continuado, pues unido a la falta de precisión temporal de algunas de las conductas, no era dable establecer el designio criminoso del autor para agruparlas en un dolo general y continuo que englobara los hechos como si cada acto fuese la continuación del anterior. Si bien subyace un patrón común por los besos y tocamientos, circunstancias objetivas llevaron a la adecuación de las diversas conductas, además, no puede considerarse que el procesado quisiera afectar la libertad, integridad y formación sexual de la víctima cuantas veces quisiera para tener un solo dolo erótico o fin lascivo, pues cada vez que incurrió en la conducta se afectó el bien jurídico, sólo que por no haber sido objeto de acusación la pluralidad de las mismas no podían ser incluidas en la condena. Por lo tanto, fácil se avizora la trascendencia del yerro judicial por cuanto se reflejó obviamente en el proceso de dosificación de la pena, lo que hace prosperar el cargo formulado por el defensor, en garantía del principio de congruencia cuya corrección se impone por parte de la Corporación al casar parcialmente el fallo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IP AS • e 1N 27518 JAVIER ANDRÉS fl Z Á GUZMÁN c--/9 I.G97eW 4.94;;W2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 240 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN contra el fallo de 31 de marzo de 2007 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el dictado por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del 2 CAS I ioy '7518 JAVIER ANDRÉS GUZMÁ G (t;4724-42.

"1 penalmente responsable del concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de marzo de 2005 la señora Nelly Johanna Galíndez dio cuenta a la madre de la menor —de nueve años de edad—, Y. D. G., (por disposición del artículo 47 Ley 1098 de 2006 se omite referir su nombre) los actos de carácter erótico sexual de que era objeto ésta por parte de su primo JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN. En audiencia preliminar celebrada el 28 de marzo de 2006 ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación le imputó la probable comisión del delito acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado por la edad de la víctima, a la vez, solicitó le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, a lo que accedió el juez.

El posterior escrito de acusación versó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado de conformidad con los artículos 209, 211 numeral 4 0 de la Ley 599 de 2000, y ya en la audiencia del juicio oral ante el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de Conocimiento al presentar la teoría del caso, el representante de la Fiscalía anunció que demostraría que no se trató de un sólo acto sexual abusivo con la menor. 111 3 CA'. 'C • 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ N Gi ZMÁN •at.ZCZ d272,4, -411h. 4.994 t9e.t".;41~1.,57 eft:41t;

Realizadas las audiencias del juicio oral y de individualización de la pena, mediante sentencia de 18 de octubre de 2006 se condenó a JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN como autor del concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Así, ubicado dentro del primer cuarto punitivo el juzgador le impuso el mínimo de pena correspondiente a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y por razón de los delitos homogéneos concurrentes le aumentó diez (10) meses más para una sanción definitiva de setenta y cuatro meses (74) meses de prisión, mismo tiempo en que le fijó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

No le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 31 de enero de 2007, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal insiste a través de la impugnación extraordinaria. La demanda fue admitida por esta Sala mediante proveído de 26 de junio de 2007 y la audiencia de sustentación se surtió el 17 de septiembre de la misma anualidad.

LA DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal segunda de casación aduciendo el "Desconocimiento del debido proceso por 4 CAWIOr'11 V7518 JAVIER ANDRÉS GLIZkáN GU1MÁN Ke-4- afectación sustancial sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes". Funda el desafuero procesal en la incongruencia del fallo respecto de la acusación, toda vez que la condena contra su defendido abarcó el concurso delictivo de acto sexual abusivo con menor de catorce años, en tanto que la acusación no mencionó la pluralidad de comportamientos punibles.

Estima que el yerro de estructura aparejó la aplicación indebida del inciso 1° del artículo 443 de la Ley 906 de 2004 que en la intervención del Fiscal en la audiencia de juicio oral para la presentación de alegatos no prevé la variación de la calificación jurídica del delito por el cual se solicita la condena, sino la posibilidad exponer la conducta de manera circunstanciada de acuerdo con el análisis de las pruebas.

Aduce que como el concurso de conductas punibles implica una mayor intensificación punitiva, tal figura ha de estar formulada expresamente en el escrito de acusación por cuanto es parte de la imputación jurídica y no de la fáctica, y aquí la Fiscalía imputó un solo delito, por lo que en su criterio, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 resultó también indebidamente aplicado.,t115-114-0M de/, Zd9o,17.4z f 11, Por lo anterior, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo con la exclusión de la figura concursal ajustando la pena impuesta a su defendido al dejarla en sesenta y cuatro (64) meses de prisión. 5 CA' 10 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ N G,ZMÁN.1- (14 c5:41-tGrna; 40,t414.Ge¿Z, AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en la demanda. 2. El Fiscal Delegado ante la Corte estima que el cargo debe prosperar ante la evidente infracción de la estructura procesal, por lo que sugiere casar el fallo a fin de excluir los diez (10) meses de prisión impuestos por razón del concurso delictivo. Explica que el escrito de acusación abordó una conducta de abuso sexual, la cual no fue modificada en la sustentación respectiva, sin embargo, en el alegato de conclusión la Fiscalía se refirió al concurso homogéneo y sucesivo de comportamientos, sin que pueda entenderse que hubo una acusación tácita o implícita del mismo.

Señala que el principio de congruencia debe predicarse no sólo de la acusación y el sentido de fallo, sino de la formulación de imputación con la acusación, lo cual en su parecer tiene sustento en: (1) el principio acusatorio, según el cual, la Fiscalía como titular de la acción penal debe respetar los hechos y sujetos de la acusación, (ii) el derecho fundamental a la contradicción que implica que al proceso se lleven todos los hechos, circunstancias y connotaciones jurídicas para someterlas a debate, y (iii) el derecho de defensa a fin de que el imputado o acusado sea 6 CÁ kilk 10 7518 JAVIER ANDRÉS GUZ N GU• MÁN Wed2m4z J « • Atet-rruz informado de los hechos y circunstancias jurídicas para proveer su defensa, presentar y controvertir las pruebas.

Así, indica que la formulación de imputación, para garantizar la defensa y la contradicción resulta vinculante para el escrito de acusación, al punto que si hay cambios debe procurarse una ampliación de tal formulación a través de una audiencia previa a la acusación. Agrega que para mantener la característica acusatoria del sistema, la congruencia ha de ser progresiva sin que se cambien los hechos básicos esencialmente considerados a fin de que el procesado sea declarado culpable sólo por los hechos que consten en la acusación y los delitos por los que se haya solicitado condena.

En este orden, concluye que aún en la audiencia de formulación verbal se puede corregir la acusación pero sin agregar otros hechos u otros imputados, así mismo, en el alegato de conclusión es dable abordar la configuración de otro delito sin cambiar los hechos en su esencia que son los que delimitan el proceso. En suma, estima el representante de la Fiscalía que tanto en la formulación de imputación, como en la acusación, debe hacerse una calificación jurídica concreta para garantizar la contradicción y defensa, pero de manera provisional, pues los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004 se refieren a hechos jurídicamente relevantes, no a calificaciones jurídicas concretas, sin que 7 oAsApiorm 27518 JAVIER ANDRÉS GUZIskÁN GLIZMÁN a.‘ ZZ2zt4 C64-1. -5;01~a 0As.11:inee-¿-..6 implique que éstas no deban a aparecer allí o que sean dispersas o dicotómicas, sino para propiciar los cambios circunstanciales, no torales, durante el juicio, porque es en éste donde se produce la prueba y se declara la responsabilidad del procesado.

Con base en lo expuesto, que ya no hay un momento para la variación de la calificación jurídica, porque el escenario es el juicio, caracterizado por el debate amplio con aportación de pruebas. Por ello, que al final en los alegatos de conclusión el fiscal deba hacer una tipificación de los hechos que puede variar respecto de las circunstancias, no de la médula de la conducta y siempre que haya sido debatida y permitido la defensa, v.gr., si un Fiscal acusa por tentativa de homicidio puede después del debate imputar lesiones personales y viceversa, auque el dolo y las consecuencias punitivas son diferentes, se preserva la especialidad de los hechos básicos. 3.

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, también sugiere a la Sala casar el fallo a fin de excluir la pena impuesta por razón del concurso delictivo deducido. Critíca al Tribunal que para negar la infracción del principio de congruencia, motivo de la apelación, pese a que reconoció que el imputado fue acusado por un sólo hecho punible, consideró que la variación fue de índole jurídica y se introdujo de manera oportuna en el juicio. 8 CAS pl N 18 JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZ ÁN.1"-7 Luego de detallar corno según el escrito de acusación, el procesado realizaba tocamientos eróticos en su prima, menor de ocho años, menciona que esta clase de maniobras que se realizan sucesivamente, producto del fin unitario de la satisfacción del placer sexual, —o como dice la jurisprudencia española, bajo el impulso del mismo "furor erótico"—, así cada uno de ellos individualmente considerado sea suficiente para adecuar la conducta a la descripción del tipo penal, no suponen una pluralidad de vulneraciones típicas individuales que den origen a múltiples delitos.

Sin embargo, que el Tribunal consideró el concurso delictivo porque los abusos se realizaron en repetidas oportunidades, momentos y lugares diferentes. Trae a colación la tesis del delito continuado que inicialmente se aplicó para el delito de hurto y luego a otra clase de comportamientos distintos a los de carácter patrimonial, así como el límite que se ha marcado en relación con los bienes jurídicos personalísimos, para destacar que se ha admitido el delito continuado de violación en los casos de repetición de la acción sexual entre los mismos sujetos y sin solución de continuidad en el tiempo, lugar y la ocasión, no obstante, la jurisprudencia nacional ha asumido una postura contraria, aunque no de manera unánime.' Con base en lo expuesto, indica que indistintamente de que se 1 Sentencia de casación de 12 de mayo de 2004.

Radicado No. 17151. 9 CA CI 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ ÁN G ZMÁN M0(44' 4 a! I. admita la posibilidad del delito continuado también en relación con las agresiones y abusos sexuales, independiente que la realización repetida de actos lujuriosos en circunstancias espaciales muy próximas, en un contexto temporal muy reducido no favorezca la construcción dogmática del delito unitario, en este caso, tanto el debido proceso como el derecho de defensa imponen que la sola mención de que los abusos sexuales sucedieron en la sala, la cocina y en el cuarto, (este último sitio lo agregó el Tribunal porque no aparece en el escrito de acusación), no son suficientes motivos de concreción para dar por satisfecha una imputación fáctica que permita deducir la calificación de un concurso de hechos punibles.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala abordará preliminarmente los problemas jurídicos relacionados con la progresividad del principio de congruencia en el proceso penal de corte acusatorio a fin de establecer si no basta que ésta se dé entre la acusación y el fallo, sino que deba operar en segmentos antecedentes y posteriores a tales actos, como entre la formulación de imputación y la acusación, así como entre la emisión de sentido de fallo y sentencia. También analizará la figura del delito unitario en hechos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, encaminado todo ello a verificar la legalidad del fallo acerca de si 10 CA* ÁCIO 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ NG MÁN 0«-- a 4 ":K49M/LCZ f-, -5411,~2,2 4,A011¿,!, fue indebida la inclusión del concurso homogéneo de delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado, conforme al cargo formulado por el libelista. 1.

Principio de congruencia ti. Anteriores ordenamientos procesales penales En los estatutos adjetivos que precedieron al sistema acusatorio implementado en la Ley 906 de 2004, la relación de conformidad personal, fáctica y jurídica se acometió únicamente desde la óptica de la equivalencia entre la resolución de acusación y el fallo. En reciente pronunciamiento 2 la Sala hizo el recuento de la forma como se acogió inicialmente fa consonancia de índole histórica cuando fa relación de conformidad se fundamenta únicamente en el hecho histórico investigado, sin importar la calificación jurídica, y la de índole normativa que exige no sólo identidad entre los hechos materia de acusación con los que son objeto de fa sentencia, sino la correlación invariable respecto de la denominación jurídica que se formule.

Así el carácter pétreo de la calificación jurídica que informaba el llamamiento a juicio previsto antes del Decreto 050 de 1987, fue 2 Cfr. Sentencia de casación de 17 de octubre de 2007. Radicación 20026 11 CAS IO 7518 JAVIER M ANDRÉS ÁN,W7,í‘elLetdeicz,,9;;Imma morigerándose en los estatutos posteriores a efectos de permitir que el juez, sin distanciarse de la conducta fáctica imputada, condenara por delitos distintos de los formulados siempre que no agravara la responsabilidad del enjuiciado ni se saliera del capítulo del Código Penal al que perteneciera el delito inicialmente imputado.

Ante la inclusión como causal autónoma de casación la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación (numeral 2°. del edículo 220 de Decreto 2700 de 1991), la Corte fue enfática en afirmar que para preservar el principio de congruencia el pliego acusatorio debía contener de manera clara e inequívoca, tanto la imputación fáctica, entendida como la atribución de la conducta objeto de reproche con la inclusión de todas sus circunstancias, como la imputación jurídica, esto es, el señalamiento de las normas típicas que prevén esos condicionamientos fácticos.

La resolución de acusación tenía el carácter inniodificable por delimitar el marco conceptual, fáctico y jurídico del juicio, pero permitía cierta movilidad ya que al exigirse la calificación jurídica provisional con el señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del código sustantivo, facultaba al juzgador para que sin salirse del género delictivo por el que se acusó, fallara por una especie delictual diferente, siempre que no hiciera más gravosa la situación del procesado. 1 12 CA: 11.10$ •7518 JAVIER ANDRÉS GUZ ÁN GU.

MÁN:_.:32.-0ttáfea de- 1_7,1243.-:9-ez j •, 11. c./.7 jet,..7(erle-6 Esa concreción fáctico-jurídica le impedía al juez incluir nuevos comportamientos punibles o adicionar circunstancias específicas o genéricas de agravación punitiva, desconocer causales de atenuación reconocidas, en todo caso, no podía desmejorar la situación del enjuiciado acerca de la forma de participación o el grado de culpabilidad.

Si bien la jurisprudencia en relación con el Decreto 2700 de 1991 fue laxa al no exigir en la resolución de acusación la inclusión de las circunstancias de agravación genéricas objetivas porque se podía inferir del simple recuento fáctico, en tanto que sí se imponía respecto de las subjetivas que al requerir una valoración se debían describir sus supuestos tácticos o mencionarlas, respecto de la Ley 600 de 2000 la Corte precisó que conforme con los requisitos formales de la resolución de acusación contemplados en los numerales 1 0 y 30 del articulo 398, acerca de que debe contener la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, así como la calificación jurídica provisional, la imputación táctica y jurídica debía ser inequívoca preservando el límite para el juez de no agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas, pudiendo absolver o degradar la responsabilidad al condenar de manera atenuada bajo los criterios de lealtad, igualdad e imparcialidad y respetando el núcleo central de la imputación por ostentar el carácter de intangible e indisponible. 13 JAVIER ANDRÉS G 18 V%1 51;;;A' k4»uz t ciffre,Vicv-ez Necesariamente vinculado a este principio se encuentra la posibilidad de variación de la calificación jurídica figura introducida en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite durante la fase del juicio a instancia del juez o de la fiscalía variar la adecuación típica del comportamiento, pero respetando el núcleo central de los hechos imputados para agravar la situación jurídica del enjuiciado, sin que ello afecte sus garantías procesales siempre que haya tenido la oportunidad de contradecir o debatir tal modificación. En este sentido, la variación sólo puede ser de la imputación jurídica entendida como la imputación subjetiva, las circunstancias modales temporales y espaciales del comportamiento y la calificación jurídica dada al mismo, manteniendo en todo caso el entorno fáctico que le sirve de fundamento, al punto que es dable variar el título o capítulo del Código Penal, pero sin que implique adicionar un nuevo delito, procedimiento éste solo en cuanto se trata de agravar la situación jurídica del enjuiciado, pues si es para aminorar su responsabilidad, puede el Fiscal alegarlo sin necesidad de acudir al procedimiento de la variación de la calificación. 1.2.

En el sistema acusatorio colombiano Con el análisis de las características que perfilan e identifican el sistema procesal acusatorio implementado para Colombia, basado en la "igualdad de armas" o de partes para mesurar el ejercicio del 14 CA'. I • 2751B JAVIER ANDRÉS GUZ N G MÁN (K-4-:m&frI • tkA (4.4,9;,14..r.-272,57.,,,,Z;dg?e•,","(„:2, ius puniendi por parte del Estado en aras de que tanto la Fiscalía como la defensa cuenten con las mismas facultades y prerrogativas, el principio acusatorio, en el entendido de que no hay proceso sin acusación que haya sido proferida previamente por un órgano independiente, y el respeto por el derecho de defensa, la Sala ha acometido el estudio del principio de congruencia previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que indica que el acusado no puede ser declarado culpable y condenado por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena., Así ha insistido en el derecho que tiene el procesado a ser informado de la acusación con la precisión de los aspectos fácticos y jurídicos que conforman el hecho constitutivo del delito, es decir, la conducta circunstanciada, con su consecuente calificación jurídica.

La línea jurisprudencial ha abordado tal principio en los casos en los cuales la Fiscalía y la defensa concurren ante un juez imparcial para que adelante un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y controversia probatorias, como también los eventos que se derivan cuando el imputado opta por alguno de los diversos mecanismos de terminación abreviada del proceso, renunciando así a un juicio oral y público a fin de obtener una rebaja punitiva en su condena, pues se estará ante una acusación o ante un acuerdo o allanamiento, según el caso, y será con base en ellos como se confrontará la consonancia ora con los cargos formulados en la imputación o en la acusación, o con aquellos aceptados. 15 CA"ACIO 7518 JAVIER ANDRÉS GUZ AN G MÁN W427-n-dil ■ (L- mz,2,‘A¿`telz En relación con !os eventos en los cuales el sujeto pasivo de la acción judicial penal se allana a los cargos, la Sala ha destacado que la formulación de imputación que sirve de base para tal allanamiento debe contener la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes como marca de la actuación a fin de que no exista duda de la conducta que se imputa, pues se la ha de tener como acusación: " tal concepción se articula con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema penal colombiano, y lo ha expresado la Corte, no puede ser solo fáctica -no por razón de una construcción histórica ligada a un específico sistema procesal, sino porque como entre otras cosas lo exige el nuevo código procesal-, desde la misma formulación de la imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica los hechos que se imputan". 3 Así el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 ciertamente no contribuya a esta claridad, sin embargo, teniendo como fundamento la imputación las nociones de autoría y participación, ésta es necesariamente jurídica también, en tanto lo fáctico no es comprensivo de tales nociones.

Por ello, se ha insistido en que la imputación fáctica y jurídica se impone para su adecuada formulación, la cual ha de ser conocida por el imputado y su defensor a efectos del allanamiento, como marco que sujeta al juzgador so pena de infringir el principio de congruencia, ora por acción o por omisión cuando se: 1) condena 3 Sentencia de casación de 20 de octubre de 2005.

Radicación 24026. 16 C CIa 1 2751B JAVIER ANDRÉS GU41 ÁN CUZMÁN 4 W2 d7,2:9r::)11.c.22-ux por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ir) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación." En este orden, La Corte ha enfatizado en que la confrontación para efectos del principio de congruencia debe hacerse según el tipo de proceso, por cuanto será diferente para los trámites abreviados merced al allanamiento a los cargos o preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, de cuando se surten todas las etapas en el procedimiento ordinarlo. 5 La Sala también precisó que no se cumple cabalmente con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando al incriminado se le comunica una imputación, ora que la acepte o la debata, pero se le condena por otros delitos con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo debió ser conocido desde un comienzo. 6 4 Sentencia de casación de 6 de abril de 2006.

Radicación 24668 5 Sentencia de 28 de febrero de 2007. Radicación 26987 6 Sentencia de 21 de marzo de 2007 radicación 25862 17 CA',A 10 1 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ • N G ZMÁN Zd722- r En la providencia en cita, en relación con la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se indicó que en tal alegación final el fiscal no puede incluir circunstancias que gradúan el injusto, pues los aspectos personales, familiares y sociales a que se pueden referir tanto él, como el defensor, han de servir de parámetro para que el juzgador fije en concreto la pena una vez ya se haya ubicado el específico cuarto punitivo que corresponda, o bien para determinar formas de cumplimiento de la sanción o su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria, la imposición de penas accesorias y principalmente para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.

De la misma manera, esta Corporación luego de analizar los antecedentes legislativos del principio de congruencia en la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo No. 003 de 2002 y en los trámites surtidos en el Congreso de la Ley Estatutaria 01 de 2003 que pasaría a convertirse en la Ley 906 de 2004, destacó el carácter escalonado de la acción penal, pues desde simples sospechas se puede llegar a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permitirán hacer una imputación, la cual se depurará hasta la acusación, siempre observando su fundabilidad.

Se explicó allí, cómo el primero de esos escalones está dotado del control jurisdiccional que se hace sobre los actos procesales de 18 CAS !ON 7518 JAVIER ANDRÉS GUZMMJ GL7MAN:2.9:271d4Z.47. -4., •,—W/12,o0-ncz 41-44.44t:Iz iniciación que llevan para la formulación de imputación, para la cual se exige una simple posibilidad conforme con lo exigido por el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, según los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida de los cuales se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, en tanto que para otro acto procesal, el de la acusación, se exige el grado de conocimiento de probabilidad de que los hechos investigados puedan serie atribuidos, según lo manda el artículo 336 del estatuto en comento.

Se insistió así en el control de la verosimilitud de la acusación que debe ejercitar el juez en el debate en el juicio oral a fin de que se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que éstos se concreten en los alegatos finales para guardar de esa manera la congruencia entre la acusación y la sentencia: "Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por /a Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de jure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más haya de los temas sobre los cuales gira la acusación". 19 CAS ION 27518 JAVIER ANDRÉS GUZMAN G MÁN (KtA el &I tfcecr-z. que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas especificas.

Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es e/ que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (fi) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que amerítan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad"7.

Ahora, en cuanto a la posibilidad de variar la calificación jurídica bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 la Corte en caso de que en desarrollo del juicio oral y una vez surtido el debate probatorio la Fiscalía advierta otra visión de los hechos y la figura típica que de ellos se derive, o bien la presencia de circunstancias agravantes o de mayor punibilidad, indicó que: "Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a 7 Sentencia de 25 de abril de 2007.

Radicación 26309 20 CA'Cle 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ 'N e ZMÁN tleV1 prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a los hechos de la acusación', en forma tal que cualquier variación e los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada 'la conducta por la cual ha presentado la acusación'.

"Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la 21 CACIO 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ ANO ZMÁN - (11-f (Ir:2 variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.

"Así, con pleno acogimiento del núcleo básico delitos de lesiones personales podrían mutarse por homicidio en grado de tentativa, o hurto en peculado, falsedad documental privada en pública, acceso carnal violento en este delito concursando con incesto, homicidio por piedad en homicidio agravado, secuestro simple a secuestro agravado, constreñimiento ilegal a extorsión, etc.

En estos y en muchos ejemplos más, sin que medie una estricta desnaturalización del punible, esto es, acogiendo su naturaleza factual, se produciría una modificación al trocarse la acusación por un delito de mayor gravedad en relación con el cual la defensa -y los demás sujetos- serían sorprendidos. "La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa " 22 JAVIER ANDRÉS G 5/;;Alu'-7,241 a(4 far 'Múz "No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación — siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.

"Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad de/imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del 23 C•OCIel 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ N O ZMÁN r-,z11.1; 14 •,41 é4 47€2 Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades de/juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación.' 8 Propio de la progresividad del principio de congruencia la Corte ha resaltado por mayoría que éste debe predicarse del anuncio del sentido de fallo —sea absolución o condena—, con la sentencia misma, como acto complejo que constituyen tales momentos, pues " resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido de fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. Por tanto el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, por tanto, ser coincidentes sus alcances.

"9 El anterior recuento jurisprudencia], le permite a la Sala insistir en 8 Sentencia de 27 de julio de 2007. Radicación 26488 — 1-16 /Z g Sentencia del 17 de septiembre de 2007. Radicación 27336 /.? (í4'6 a C-Wa 1111 5:;P,‘c. 9-4;4~ cfe-Acez 24 JAVIER ANDRÉS la obligación de formular tanto la imputación como la acusación, con todos los factores que incidan en el grado del injusto, al punto que en el primer caso, los cargos en sus componentes fácticos y jurídicos resultan inmodificables en evento de allanamientos, acuerdos o preacuerdos, y siempre, claro está, que permanezcan indemnes las garantías fundamentales del imputado; así mismo, en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes.

De la congruencia entre la formulación de imputación y la acusación Tanto el artículo 288, como el 337 de la Ley 906 de 2004 consagran que el contenido, en uno y otro caso de la formulación de imputación y de la acusación debe tener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, además, que ello sea realizado en un lenguaje comprensible.

A este respecto, se destaca que ante la formulación lingüística de los tipos penales con redacciones que describen conductas humanas hay aspectos fácticos a los cuales se les asignan consecuencias jurídicas (juicio imperativo) y tales supuestos fácticos que realice el sujeto y que se ajusten a las hipótesis • 25 CASI lo /7518 JAVIER ANDRÉS GUZ VNG • MAN ( f;/z,m.rn,z bezeo normativas acarrearán esas consecuencias jurídicas (juicio atributivo).

Así, el concepto ontológico del comportamiento que pertenece al mundo físico se constituye en el condicionante de efectos jurídicos de acuerdo con las previsiones legales y será éste el que no pueda ser modificado, por cuanto es el objeto del proceso, en cambio, la disposición o las hipótesis normativas podrán ser variadas, siempre que se respete el núcleo de los hechos.

El artículo 14 inciso 3 0 literal a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra que "Toda persona acusada de un delito tendrá derecho a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causa de la acusación contra ella" (subrayas ajenas al texto), precepto que impone que desde un comienzo el imputado sepa qué hecho se le atribuye, el cual ha de estar rodeado de todas las circunstancias que to delimiten, pues " aún antes del debate, que implica el momento central del proceso penal, el derecho a ser oído que tiene el acusado deviene imposible si no se conoce el motivo que lo vincula como sujeto pasivo del mismo.

Su defensa personal o material requiere conocer entonces la causa fáctica que da origen a una incriminación en su perjuicio, único modo de poder responder dando las razones del caso: exculpaciones, descargos, negaciones o demás explicaciones que correspondan, derecho este que surge directamente de su estado de inocencia ( ) el recaudo no se encuentra satisfecho con cualquier comentarlo que el instructor comunique al imputado.

Para ser válida la información debe, 26 CAS ( 10 *7518 JAVIER ANDRÉS GUZ GU • MÁN W4Cal • 5'- t9724.9-977?-71 11•-•) • I 11.71 r•IY.2t4 c_9-1C0'2 necesariamente ser: concreta, expresa, clara y precisa; circunstanciada, integral y previa a la declaración, única forma para que sea eficaz y cumpla sus fines." 10 La Corte Constitucional cuando analizó la constitucionalidad de numeral 20 del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, acerca del tema de los preacuerdos precisó que la formulación de imputación debe conllevar la adecuación típica de la conducta realizada conforme lo dispone el artículo 351 del mismo ordenamiento legal, es decir, que los hechos objeto de investigación —imputación fáctica- correspondan a la descripción de la conducta que hace el legislador —imputación jurídica—: " en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquél no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.

Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal". 11 Por ende, resulta diáfano que para la formulación de la imputación se le deberá informar al sujeto el hecho del cual se le considera autor o participe, pues será partir de alii que adquirirá la calidad de imputado, ello como presupuesto para la acusación. "El derecho a 10 JAUCHEN Eduardo M. "Derechos del Imputado" Rubinzal-Culzoni Editores.

Buenos Aires. 2005. Páginas 363, 365. 11 Sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005 27 C 27518 JAVIER ANDRÉS GUZMÁN G ZMÁN,C:9:71.MIZ"--ez el& C:6:: ‘972, 1 114-4 conocer de la acusación formulada, como parte del derecho de defensa, supone, a efectos de su vulneración constitucional, que la necesidad de dar entrada al imputado en el proceso desde su fase preliminar lo es a efectos de evitar que puedan producirse en esta última situaciones materiales de indefensión, esto es, que la citada comisión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, práctica de diligencias y contradicción." 12 Para la Sala, la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos.

Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos. Lo anterior no conlleva a una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación. 12 TERESA ARMENTA DEU "Lecciones de Derecho Procesal Penal" Marcial Pons.

Madrid. 2004. Página 51. 28 CA1 S 10 /7518 JAVIER ANDRÉS GUZIN MAN Aunque en vigencia de los anteriores estatutos adjetivos no se exigía congruencia entre la resolución de definición de situación jurídica y la resolución de acusación, y no constituía desafuero procesal sancionable con nulidad, por cuanto la calificación realizada en aquélla era tan sólo provisional y no tenía la incidencia ni la capacidad para delimitar el ámbito normativo de la resolución de acusación, ya que era en ésta que una vez surtida la instrucción se concretaban los cargos, 13 ha de destacarse que cuando surgía un nuevo hecho debía ampliarse indefectiblemente la indagatoria a fin de imputar el nuevo delito y preservar de esa forma el debido proceso y el derecho de defensa.

Es más, en los casos en que resuelta la situación jurídica el sindicado se acogía a los beneficios de la sentencia anticipada y se advertía la configuración de otro hecho o de una circunstancia que agravara la punibilidad debía, el acta de formulación de cargos, incluir esas nuevas connotaciones. En este sentido, la Sala comparte la posición del representante de la Fiscalía relacionada con que si surge otro hecho, debe motivarse una nueva formulación de imputación, pues ello tiene sustento en la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal al establecer los derechos del imputado cuando indica que "las decisiones que afecten derechos personales o procesales del imputado no podrán ser adoptadas sin audiencia previa." 13 Cfr. Providencias del 4 de septiembre de 2003, radicación 12768; 25 de marzo de 2004, radicación 14470 y 27 de mayo de 2004, radicación 22314. 29 CAS CI 27518 JAVIER ANDRÉS GUZMÁ N JZMÁN P2.Am'rd~ a(c Ce4;22.

(164 A:74 rnz &OIL e'eGen, Se recalca que el objeto del proceso no es el delito y su consecuencia punitiva, sino el hecho del mundo fenomenológico, sea producto de una acción o de una omisión, y por ello no puede ser cohonestada la improvisación para la formulación de imputación, que tendrá incidencia en la acusación al sorprender al imputado con otro supuesto fáctico, cambiando así la delimitación del objeto del proceso.

Además, el derecho de defensa como mecanismo para la realización de la justicia y base fundamental del Estado de derecho, ha de estar presente en toda la actuación, en consecuencia, la necesaria armonía entre la formulación de la imputación y la acusación (entendida esta última en su forma de acto complejo de escrito y formulación oral) involucra el derecho del incriminado de conocer desde un principio los hechos por los cuales se le va a procesar.

"La citada puesta en conocimiento de una determinada imputación a una persona debe efectuarse lo antes posible al objeto de proteger su derecho a la defensa. Así, cabe destacar la constante doctrina del T.C. en orden a que el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deba comunicárselo al imputado, con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa y una efectiva y equilibrada contradicción, pues debe siempre garantizarse el acceso al proceso de toda persona a, 91:0a 4‘i«;,,z woaky,b4c:rx th» 30 JAVIER ANDRÉS 518 ÁN quien se le atribuye, más o menos fundadamente, un acto punible y que dicho acceso lo sea en consideración de imputado."14 2.

Del delito continuado El tema que también aborda el representante del Ministerio Público en la audiencia de sustentación es la posibilidad de que a pesar de configurarse naturalísticarnente varios actos sexuales, se les tenga jurídicamente como una sola acción. Es sabido que para el delito continuado, a las conductas punibles individuales se les puede agrupar para considerarlas como una sola, sea por el factor subjetivo de la unidad de designio criminoso o por factor objetivo según la homogeneidad de la conducta, el mismo bien jurídico y tipo penal.

Tal instituto sin definición legal fue revivida en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal de 2000 previendo un aumento punitivo de una tercera sobre el tipo respectivo —aunque se ha criticado tal inclusión precisamente en la figura que le es opuesta, esto es, al concurso delictivo—. 15 14 JOAN PICÓ I JUNIO "Las garantías constitucionales del proceso"J.M. Bosch Editor.

Barcelona. 1997. Página 111. 15 Algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia ante la carencia de tal figura en el Código Penal de 1980 la resolvieron con la aplicación del instituto concursal previsto en el artículo 26 del citado estatuto en el entendido que con varias acciones se infringía varias veces la misma disposición penal (concurso homogéneo y sucesivo). 31 CA 1 10 27518 JAVIER ANDRÉS GUZIIN G LÁN 1-4 Kp,(4 J;4Mm 4/c Aceptado en mayor medida el delito continuo para los ilícitos de carácter patrimonial, cuando pese a las varias acciones físicas independientes se advierte de manera global el provecho ilícito al cual orientó su voluntad el sujeto activo, tratando tales acciones a manera de etapas, siempre que se den los siguientes elementos: "a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad de/tipo penal afectado con los tales comportamientos.

"16 Cuando se trata de comportamientos atentatorios de los bienes jurídicos de la libertad y formación sexual, si bien se puede presentar unidad de sujeto activo, así como identidad en los distintos actos y su prolongación en el tiempo'', la dificultad surge respecto de la unidad de plan. Efectivamente, no es posible advertir un dolo general del autor acotando o delimitando en el tiempo el fin propuesto, pues ¿Cómo sería dable que elementos objetivos permitieran acreditar la programación definida previamente por el agente?.

Es claro que en cada acción satisface su deseo sexual, el cual surgirá para una nueva conducta con un dolo independiente, así cada 16 Corte Suprema de Justicia. Providencia de 25 de junio de 2002. Radicación 17089. 17 Cuando se trata de un mismo y preciso marco temporal en el que se da la repetición de actos sexuales, (piénsese por ejemplo, cuando en el delito de acceso, en un mismo contexto se dan varias penetraciones o éstas se dan por diversas vías, podría no generarse de por sí el concurso delictual, aunque si cabría predicar la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 8° del artículo 58 del Código Penal por aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la e¡ecución del delito. ez"-é Zd22,?.. b'74.9'9,[77;:e.;01-e&m. ef'r.áz 32 JAVIER ANDRÉS comportamiento se agota y perfecciona, sin que pueda afirmarse que el fin del autor sea afectar la libertad y formación sexual de la víctima cuantas veces pueda.

Además de lo anterior, es la naturaleza del bien jurídico vulnerado, la que impide predicar el delito único por ostentar la calidad de personalísimo: "la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal." 18 El Tribunal Supremo de Puerto Rico en el certiorari 99tSPR8 (caso CC-98.220) de 28 de enero de 1999 al analizar la conducta de un sujeto que fue condenado por el Tribunal de apelaciones por el delito de actos lascivos contra una menor de 12 años ajustándolo como delito continuado, cuando el Ministerio Público lo había acusado de tres cargos de tales delitos, concluyó que pese a los hechos similares y las fechas próximas de su ocurrencia, no podía predicarse tal figura, por lo que revocó el fallo y condenó por la pluralidad de acciones: "Un examen de la exposición estipulada de la prueba testifical que desfiló en el foro 18 Sentencia de casación del 12 de mayo de 2004.

Radicación 17151 33 C. " ¿la 27518 JAVER ANDRÉS GUZ ÁN G ZMÁN de instancia revela que, contrario a la apreciación del foro apelativo, los actos por los cuales (C. R) fue procesado carecían del elemento de unidad de resolución o intención que en el pasado hemos concebido como imprescindible en los delitos continuados. El Tribunal de Circuito de Apelaciones, por su parte, enfatizó el hecho de que se trató de una misma víctima y que las fechas Indicadas en dos de los cargos no pudieron ser precisadas.

Sin embargo, en su análisis omitió evaluar si de la prueba se desprendía la unidad de intención o resolución en el imputado. „..no revela que existiera unidad de intención en el imputado en la realización de los diversos actos por los cuales fue procesado. "Por el contrario, aunque se trata de fa misma víctima, las distintas formas en que ocurrieron los hechos, sugieren que se trata de impulsos sucesivos independientes, excluyentes de la aplicación de las normas sobre continuidad.

Dicho de otro modo, se trata de hechos distintos, cometidos en períodos de tiempo sucesivos lo suficientemente concretos que permiten imputarle a (C.R.) la comisión de delitos distintos.". 3. Del caso en estudio En la formulación de imputación surtida el 28 de marzo de 2006 ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, se le imputó a JAVIER ANDRÉS GUZMÁN fi,éí; af/c (1414n4 1).-; ma "•■ a(cAGWe..iz 34 JAVIER ANDRÉS G GUZMÁN el delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado conforme por la inferioridad de doce años de la víctima.

Con posterioridad, en el escrito de acusación se abordó el mismo ilícito y respecto de la situación fáctica o hechos investigados se anotó que " fueron conocidos por la mamá de la menor señora YANIRA DEVIA, el día 3 de marzo del 2005 cuando nos puso en conocimiento que su hija de 8 años (D.D.G), era objeto de abuso sexual por parte de su primo JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN, por cuanto éste la había besado, le tocaba la vagina, los senos y la cola, que cuando la besaba se masturbaba, metiéndose la mano en el pantalón. Esto ocurrió en la sala y cocina de la casa donde se encontraba la víctima, le regaló plata y un muñeco.

Cuando se ausentaba la niña éste le decía que la extrañaba y le manifestaba que le prometiera que no le fuera a contar nada a su mamá porque lo metían a la cárcel". En la audiencia de sustentación de la acusación cumplida el 5 de julio de 2006 ante el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, el representante de la Fiscalía no introdujo alguna variación al insistir que la acusación versaba por el delito previsto en el artículo 209 y 211 numeral 4°.

(CD No 3 record 10:35). Pero fue en el juicio oral en la declaración inicial que la Fiscalía indicó que mostraría al juez a través de la víctima que los hechos ocurrieron a partir de 2004 pero fueron vistos algunos de ellos el 3 de marzo de 2005 por parte de una pariente de la niña, por lo que 35 JAVIER ANDRÉS "". C?:jtb.,9t.;:9/6t4.9-na c concluyó que " la conducta de JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN no fue una conducta única de un día sino que este hecho acaeció en varias oportunidades." (CD No. 6 record 14:36) También en los alegatos de clausura el ente acusador afirmó que: "Al escuchar el relato que la víctima hace la Fiscalía pudo corroborar algunas de las iniciales dudas que tuvo al momento de formular la imputación, es decir, estos hechos no ocurrieron solamente en una ocasión sino que por el contrario ocurrieron en varias oportunidades tal y como la niña lo describe con sus manos, muchas y muestra aproximadamente los dedos de sus dos manos, esta situación hace que este delito se muestre en concurso sucesivo y homogéneo.

(CD No. 11 record 1.19) Por lo anterior, el juzgador de primer grado al anunciar el sentido del fallo mostró su conformidad con la pretensión de la Fiscalía del concurso sucesivo y homogéneo del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado por la edad de la víctima, pues "cualquier tocamiento en el cuerpo de una menor bien sea en los senos, en la vagina o en la cola y cuando éste se ve complementado con una actividad propia como la que refirió la menor en cuanto que JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN mientras hacía eso se tocaba su miembro genital es absolutamente que esos tocamientos son de contenido erótico sexual Aquí todos vimos a la menor cuando señalaba que JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN le realizó esos tocamientos de contenido erótico sexual en varias oportunidades." (CD No. 11 record 3) 36 CA.. 10 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ N ZMÁN En el mismo orden de ideas en el fallo, tras la valoración probatoria se consideró que los comportamientos sucedieron en varias oportunidades con el argumento de que la sentencia guardaba congruencia "por los mismos hechos que constan en la acusación, presentados igualmente en la declaración preliminar, demostrado a través de las pruebas admitidas en juicio y por lo que la fiscalía solicitó condena en su exposición oral de manera circunstanciada (art. 443 idem)" Así las cosas, para la Sala no es de recibo la conclusión de los juzgadores cuando para justificar el incremento de diez (10) meses por razón del concurso tras argumentar la negativa de la no infracción del principio de congruencia pese a que el procesado fue acusado por un solo hecho punible, porque en el juicio se logró demostrar la pluralidad de comportamientos, específicamente por la versión de la ofendida acerca de que los actos sexuales se sucedieron en diferentes momentos y lugares.

Para los falladores, la intervención de la Fiscalía en el alegato de conclusión del juicio oral en el que solicitó al juez de primer grado la emisión de sentencia condenatoria por el concurso homogéneo de actos sexuales abusivos se ajusta a las previsiones del artículo 443 de la Ley 906 de 2004 cuando manda que la conducta con la cual se acusó sea tipificada de manera circunstanciada por parte del ente acusador.

Un tal alcance del precepto desnaturaliza el principio contradictorio, porque aquí se incluyeron nuevos hechos que no fueron puestos de 37 CA(1111q/ 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ N G ZMÁN Me71(-¿ AZcc •-?77;É492-4,z 1V:ti; WY-.49 Ab,e4;:z presente al imputado. No queda duda, entonces, que la sentencia demandada desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender al incriminado con la inclusión de la pluralidad de conductas en clara afectación del principio de congruencia. Como lo destaca el representante del Ministerio Público en la audiencia de sustentación, no se trató de una variación jurídica, sino táctica, porque se incluyeron hechos nuevos del mundo físico, esto es, otros actos sexuales, sin que pueda considerarse que la afirmación de las repetidas oportunidades en que el acusado besaba y tocaba las partes intimas de la menor en los lugares de la casa donde realizaban tales actos, pero sin indicar el momento preciso, ni su proximidad en el tiempo, permita entender que se bastan a sí mismas para aplicar las reglas del concurso delictivo.

Efectivamente, en el escrito de acusación se abordó una conducta de abuso sexual agravada, sin que tal evento hubiera sido modificado; la agregación por razón de fa pluralidad de comportamientos se dio en el alegato de conclusión al aducir la Fiscalía que los tocamientos se dieron en distintos lugares de la casa, así como en diferentes épocas.

Así, consideró el juzgador la categoría concursal homogénea y sucesiva con base en el recuento fáctico, al tener como hechos autónomos e independientes, por cuanto los tocamientos de orden libidinoso de que fue objeto la menor por parte de su primo, sucedieron en diferentes oportunidades temporales. 38 CAMCION' 47518 JAVIER ANDRÉS GUZIvrAN GUZMÁN da- ma cz En este orden, no podía tenerse el comportamiento como delito continuado, pues unido a la falta de precisión temporal de algunas de las conductas, no era dable establecer el designio criminoso del autor para agruparlas en un dolo general y continuo que englobara los hechos como si cada acto fuese la continuación del anterior.

Si bien subyace un patrón común por los besos y tocamientos, circunstancias objetivas llevaron a la adecuación de las diversas conductas, además, no puede considerarse que el procesado quisiera afectar la libertad, integridad y formación sexual de la víctima cuantas veces quisiera para tener un solo dolo erótico o fin lascivo, pues cada vez que incurrió en la conducta se afectó el bien jurídico, sólo que por no haber sido objeto de acusación la pluralidad de las mismas no podían ser incluidas en la condena.

Por lo tanto, fácil se avizora la trascendencia del yerro judicial por cuanto se reflejó obviamente en el proceso de dosificación de la pena, lo que hace prosperar el cargo formulado por el defensor, en garantía del principio de congruencia cuya corrección se impone por parte de la Corporación al casar parcialmente el fallo. Consecuentemente, se deberá excluir el aumento punitivo de diez (10) meses que se irrogó por razón de los delitos homogéneos concurrentes de acto sexual con menor de catorce años agravado a efectos de redosificar la pena para ajustarla a los términos de la acusación, excluyendo el concurso delictivo, razón por la cual la sanción quedará en sesenta y cuatro (64) meses que corresponde 39 CASMIOÑ /7518 JAVIER ANDRÉS GUZMNN GUZMÁN j:-.15/1":¿.ae-ex.:■47, r. al mínimo del cual partió el juzgador para uno de tales ilícitos.

En el mismo lapso se fijará la peda accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas. Por último, dada la sanción principal por imponer al procesado, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en la instancias que no concedieron el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria, por cuanto se supera ampliamente el límite objetivo previsto para su concesión y se hace imperioso el tratamiento intramural como forma de retribución justa a la sociedad por el hecho cometido y para proteger así los fines de la pena, la prevención general y especial, En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR parcialmente el fallo de segundo grado por razón del cargo formulado por el defensor de JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN, en el sentido de marginar la figura jurídica del concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la edad de la víctima. 40 CAS 10 27518 JAVIER ANDRÉS GUZ N G ZMAN (K2--9,4Z,z/(il "IL - (K.37M%-,. cá'Al.:«itr-ezz 2.

PRECISAR que, en consecuencia, el procesado es condenado como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado por la edad de la víctima (artículos 209 y 211 numeral 4° de la Ley 599 de 2000). 3. SEÑALAR que se redosifica la pena principal impuesta al procesado JAVIER ANDRÉS GUZMÁN GUZMÁN al fijarla en sesenta y cuatro (64) meses de prisión. En mismo lapso se determina la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIF COMISION DE SERVIDO:REZ MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ D L. 4 Kdr.,Z,GetZ S÷:#1 Mif# 177cItiá --76/4tG7,2.2 4 a a (M4lo 41 C.14 cio. 27518 JAVIER ANDRÉS GIJ 4' N ZMÁN 1, /