SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27514 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N°. 27514 Acta N°. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada 31 de mayo de 2005, en el proceso que JORGE IVAN BEDOYA PENAGOS, quien actúa como curador provisorio de su progenitora YOLANDA DEL SOCORRO PENAGOS DE BEDOYA, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante representada por Curador provisorio, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que le asiste derecho a que se le reconozca una pensión de invalidez de origen no profesional, y como consecuencia de ello, se le condene a pagar la mencionada pensión, junto con las mesadas causadas, incluidas entre ellas las de junio y diciembre, la sanción por el no pago o indexación y las costas.

En sustento de sus pretensiones esgrimió que fue declarada inválida; que Jorge Iván Bedoya Penagos que es su representante solicitó el reconocimiento de la pensión por invalidez de origen no profesional; que el Instituto demandado a través de la resolución No. 3401 de 2002 le negó la prestación peticionada y le concedió la indemnización sustitutiva en cuantía de $3.738.546,oo que fue cancelada al curador, argumentando la entidad que la asegurada no contaba con la densidad de cotizaciones requerida; que contra el citado acto administrativo se interpusieron los recursos de vía gubernativa, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable; que le asiste el derecho a la pensión implorada dado que pese a no tener la densidad de cotizaciones exigida por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuenta con más de 300 semanas con antelación a la fecha de estructuración de la invalidez, siendo aplicable para este evento el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por razón de los principios de la condición más beneficiosa y proporcionalidad, II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó el estado de invalidez de la afiliada y la solicitud de reconocimiento de la pensión de origen común, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que uno no era tal y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar, buena fe, prescripción y compensación. En su defensa argumentó en resumen que no le asiste razón a la actora para pretender que se le conceda la pensión de invalidez, dado que no reúne los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de producirse la invalidez ésta no se encontraba cotizando al sistema y en el año inmediatamente anterior contaba con cero (0) semanas cotizadas.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, le puso fin a la primera instancia con sentencia del 2 de marzo de 2005, en la que absolvió al Instituto demandado de las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponer costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de la sentencia del 31 de mayo de 2005, confirmó la decisión de primer grado y no condenó en costas en la alzada.

El ad quem encontró que la disminución de la capacidad de trabajo de la demandante era del 51.80%, siendo la fecha de estructuración de la invalidez el 18 de octubre de 1999; estimó que no había quedado demostrado que la asegurada hubiere realizado cotización alguna dentro del año anterior a la consolidación de su estado de inválida; que la circunstancia que tenga en su haber 634 semanas cotizadas, no conduce a dar aplicación a la condición más beneficiosa que le permita acceder a la pensión en los términos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, así se invoque un soporte constitucional y se estructure la invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993; e infiere apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial, que el tratamiento normativo de la pensión de invalidez es distinto al de la de sobrevivientes, donde respecto de la primara de las nombradas no se previó un régimen de transición y además frente a ésta se cuenta es con una mera expectativa que no puede protegerse mediante la condición más beneficiosa.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado textualmente dijo: "( ) Efectivamente, Medicina laboral del lSS evaluó la incapacidad y dictaminó que la Sra. Penagos de Bedoya detentaba una disminución en su capacidad de trabajo del 51.80% desde el 18 de octubre de 1999, fecha en la cual quedó estructurada la invalidez.

Sin embargo, en el proceso no quedó demostrado que la asegurada hubiera realizado cotización alguna dentro del año anterior a la consolidación de su estado de inválida. Ello nos llevará, entonces, a confirmar la decisión de primera instancia, pese a que la demandante, como ya explicó, tenga en su haber una cotización de 634 semanas, porque, en el caso, de acuerdo con el estudio efectuado por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2003, no tiene aplicación la condición más beneficiosa enunciada por el apelante como soporte constitucional para que se le de plena efectividad al régimen de seguridad social que regulaba la situación fáctica de la que se parte en el caso para lograr el acceso a la pensión de invalidez (Acuerdo 049 de 1990, artículo 6°).

En otros términos, la máxima Corporación de Justicia recogió lo vertido por ella en otros asuntos similares, donde le otorgaba eficacia absoluta a la cotización llevada a cabo hasta el momento de consolidarse la invalidez, independientemente de que ésta quedara definida dentro del gobierno de la ley 100". Se refirió a lo sostenido por esta Sala de la Corte en el citado pronunciamiento jurisprudencial del 27 de febrero de 2003, transcribiendo algunos de sus apartes, y concluyó: "( ) Se confirmará, en consecuencia, la decisión con la cual se decidió la controversia, porque, aunque esta Sala había atendido el estudio jurisprudencial hecho por la misma Corte Suprema de Justicia respecto al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común con fundamento en las cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, así el estado de invalidez se hubiere estructurado dentro del gobierno de la ley 100 de 1993, hace necesario retomar el análisis hecho en el fallo, algunos de cuyos apartes se han transcrito en acápites precedentes para decantar también el criterio jurídico que venía plasmando en las decisiones donde se trataba igual materia jurídica ala que se contrae el caso; porque, según lo expresado en esa providencia, a diferencia de lo que ocurre con la pensión de vejez o de jubilación donde el afiliado que cumpliera los requisitos para su causación tenía derecho a ellas y, por consiguiente, si fallecía antes de cumplir la edad surgía el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que no puede afirmarse que tuviera una mera expectativa sobre tal derecho; en la pensión de invalidez ".

V. RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación la parte demandante interpuso el recurso extraordinario de casación, con el que persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar disponer el pago de la pensión de invalidez con las mesadas adicionales y los "intereses moratorios" y se provea lo que corresponda por costas.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos "38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142, de la misma Ley.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional". Para su demostración el recurrente comienza por señalar las consideraciones del Tribunal, para luego argumentar lo siguiente: "( ) La seguridad social, se ha dicho, es un derecho de raigambre superior, en tanto, su consagración normativa fue prevista desde la Carta Política, refrendado, obviamente, en su carácter de derecho positivo, por la Ley 100 de 1993.

La pensión de invalidez, es de todos sabido, está instituida para satisfacer las necesidades mínimas de aquellas personas que han perdido su capacidad de trabajo, y pretenden, por este sendero, procurarse lo necesario para su congrua subsistencia y la de su grupo familiar. Es por lo anterior que los operadores jurídicos (Art. 228 C. N.), deben efectuar una interpretación de las normas jurídicas que guarde armonía con los postulados Constitucionales que garantizan, a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Ahora, si bien, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para eventos como el presente, consagra como requisitos para acceder a la prestación, que el asegurado haya sido declarado inválido y que, además, haya satisfecho 26 semanas de cotización en el año anterior a la estructuración de la invalidez para el caso de aquellos asegurados que se encontraban inactivos y sin cotizar al sistema, es evidente que tal requisito, el de las semanas, se fijó como una exigencia mínima, es decir, que basta que el asegurado haya aportado al sistema las 26 semanas y queda protegido frente al riesgo, habida cuenta que 26 semanas, aunque aportadas en el último año, no pueden dar mas derecho que 634 igualmente sufragadas con antelación a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez.

Resulta inequitativo y contrario al postulado legal, se insiste, que solo 26 semanas concedan el derecho a la pensión y 634, cotizadas también todas antes de la fecha en que se entiende causado (fecha de estructuración), no otorguen igual protección, de cara a una misma prestación económica. Es palmar, que el Tribunal equivoca el sentido y alcance de las normas que gobiernan la pensión de invalidez, porque si bien es cierto se debe aplicar la legislación vigente al momento en que ésta se consolide, es decir el estado de invalidez, no lo es menos que las cotizaciones, como en este caso, se sufragaron todas antes de que se hubiere fijado su fecha de estructuración y por ello dan lugar al reconocimiento de la pretensa pensión".

Reprodujo lo sostenido por la Corte en sentencias del 18 de abril de 2002, 5 de junio y 19 de julio de 2005, radicados No. 16601, 24280 y 23178 respectivamente, y remató diciendo: "( ) Colofón de lo expresado es que el Tribunal, al interpretar la normativa en cita, le restringió su alcance y le fijó uno que no se compadece con su espíritu y finalidad.

Al casar la decisión acusada, igualmente solicito se imponga condena por los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley de Seguridad Social, por cuanto se trata de una de las pensiones que ella regula y no se han pagado las correspondientes mesadas pensionales". VII. REPLICA Por su parte la réplica adujo que este cargo presente defectos de orden técnico, tales como que en relación al artículo 39 de Ley 100 de 1993, si bien el censor mencionó en la sustentación cual era en su criterio su correcta exégesis, no indicó cual había sido la supuesta interpretación errada del Tribunal, así como que la violación de artículos de la constitución en la forma que fue planteada, resulta antitécnica, al no establecerse la violación de medio.

Expresó en lo que tiene que ver con el fondo del cargo, que es incorrecta la interpretación de la censura al citado artículo 39 de la Ley 100, dado que dicha disposición distingue entre el afiliado cotizante y el que había dejado de cotizar, establecimiento para el primer evento la exigencia de haber cotizado 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, y para el segundo que es la situación que ocurre en esta litis, el requisito de haber cotizado al menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a que se produzca el referido estado de invalidez.

Añadió que habida cuenta que la señora Yolanda del Socorro Penagos, dejó de cotizar al sistema y que en el año inmediatamente anterior a su invalidez no había efectuado aportes, es acertada la decisión del ad quem de negar el derecho pretendido. VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de advertir que no le asiste razón a la réplica en lo que respecta a las deficiencias técnicas que le enrostra al cargo, toda vez que mirando en su contexto el ataque, gira en torno al sentido y alcance que le imprimió el Tribunal al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación errónea se está acusando, en el que se pone de presente la equivocación que en sentir del recurrente incurrió el juzgador al aplicar la norma, lo cual se ajusta al rigor técnico del recurso de casación. Así mismo, es de acotar en lo atinente a los preceptos de rango constitucional, que si bien es cierto no son acusables en casación por sí mismos, de acuerdo a lo adoctrinado por la Sala, donde se ha reiterado que “no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839), también lo es, que el citarlos en un cargo no lo hace desestimable en la medida que estén acompañadas de disposiciones legales de carácter sustancial, que es lo que sucede en este asunto con la enunciación que se hizo de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, junto con la de los artículos “38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142, de la misma Ley".

Superado lo anterior y abordando la Sala el fondo del cargo, es de observar que éste se orientó a que se determine jurídicamente que el la densidad de semanas previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez de origen común, son una exigencia mínima, en la medida en que las 26 semanas que se mencionan en la norma, no pueden dar más derecho que un número considerable de ellas cotizadas al sistema con antelación a la fecha en que se estructuró la invalidez, lo cual permite que en el sub lite a la demandante se le pueda reconocer la prestación solicitada por tener aportes equivalentes a 634 semanas sufragadas.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en un pronunciamiento jurisprudencial que aseveró se dictó el "27 de febrero de 2003", estimó que el principio de la condición más beneficiosa no se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y que por tanto así esté acreditada una disminución en la capacidad de trabajo de la señora YOLANDA DEL SOCORRO PENAGOS DE BEDOYA del 51.80% desde el 18 de octubre de 1999 y un total de 634 semanas cotizadas al sistema, por no haber aportado ninguna durante el año anterior a la fecha en que se consolidó el estado de invalidez, no tenía derecho a que se le otorgara la prestación peticionada.

De acuerdo con los pasajes transcritos de la decisión rememorada de la cual no se citó radicación alguna, se colige que en esa oportunidad se sostuvo básicamente que sí la invalidez se estructuró en imperio de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir las exigencias para acceder a la pensión reclamada, más no conforme a los requisitos que trae el Acuerdo del ISS No. 049 de 1990, por no haberse previsto un régimen de transición frente a esta prestación, lo que conduce a que la posibilidad de que acontezca el riesgo, así se tengan las cotizaciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa.

En relación a este puntual aspecto, es de acotar que la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero y 30 de marzo de 2006 radicados 25134 y 27194, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones citada, la Corte razonó diciendo: "( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social. Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado". En este orden de ideas, al no ser un hecho controvertido que la afiliada YOLANDA DEL SOCORRO PENAGOS DE BEDOYA, aportó al Instituto de Seguros Sociales 634 semanas, según lo refiere el mismo Instituto en la resolución No. 03401 del 13 de marzo de 2000, a través de la cual le negó a ésta la pensión de invalidez de origen común (folio 9 a 11), se concluye que dichas cotizaciones superar ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez. ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

Por consiguiente, el cambio de criterio jurisprudencial en comento, conduce a que el Tribunal haya incurrido en el yerro jurídico que se le endilga. De otro lado, en lo que tiene que ver con la alegación atinente a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no es factible adentrarse a su estudio, pues es de aclarar que este pedimento que se eleva en sede de casación no fue solicitado como pretensión en la demanda con que se dio apertura a la controversia, y por ende nos encontramos frente a una petición ajena a aquellas con los cuales se fijó el litigio, donde únicamente se imploraron condenas por "1.- PENSION POR INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN, 2.- MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, 3.- SANCION POR NO PAGO O INDEXACION, 4.- COSTAS DEL PROCESO" (folio 2 cuaderno principal), sin que en ningún momento tal concepto fuera objeto de reforma o adición de la demanda inicial que de viabilidad para plantear esa nueva súplica dentro del recurso extraordinario, lo que conlleva a que la Sala estaría vedada para pronunciarse sobre el particular.

El cargo, en consecuencia, prospera y habrá de casarse la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común solicitada. Por lo acotado, se hace innecesario el estudio del segundo cargo, por virtud de que al prosperar la acusación del primer ataque, se cumple su cometido.

Para mejor proveer y proceder a dictar la decisión de instancia que corresponda, se dispondrá oficiar al Instituto demandado por conducto de la Secretaría de esta Sala, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la accionante YOLANDA DEL SOCORRO PENAGOS DE BEDOYA, durante toda su vida laboral.

Como el recurso extraordinario salió avante no se condena en costas, y las de las instancias se establecerán al proferir la sentencia de reemplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, el 31 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por JORGE IVAN BEDOYA PENAGOS, quien actúa como Curador y representante de su progenitora YOLANDA DEL SOCORRO PENAGOS DE BEDOYA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispone que por Secretaría se libre oficio al ISS, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la accionante YOLANDA DEL SOCORRO PENAGOS DE BEDOYA, durante toda su vida laboral. Las costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 27514 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 24