CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 27.508 ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No 27.508 ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA Corte Suprema de Justicia Proceso No 27508 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 320 Bogotá, D.C., cinco de noviembre de dos mil ocho.
V I S T O S Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado proferida el 10 de noviembre de 2006 por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Justicia y Paz en descongestión, mediante la cual se revocó el fallo absolutorio dictado el 5 de junio de 2006 por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar condenó al procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA a la pena principal de 25 años y 2 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Hacía las 2:40 de la mañana del 24 de diciembre de 2004, en inmediaciones de la carrera 4ª con calle 51, frente al inmueble distinguido con la nomenclatura 45C-84 del barrio Carrizal de la ciudad de Barranquilla, el pasajero del taxi de placas SDR-564 disparó contra su conductor, señor José Antonio Alemán Sarmiento, produciendo su muerte en el instante.
Un testigo, que declaró ante funcionarios de Policía Judicial, identificó a ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA como el pasajero que iba en el vehículo, a quien luego de los disparos vio salir corriendo del mismo. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El conocimiento de tales hechos, lo asumió inicialmente la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, que en resolución del mismo 24 de diciembre de 2001, ordenó una investigación previa, comisionando a investigadores de la SIJIN para que adelantaran labores de verificación tendientes al esclarecimiento del homicidio de José Antonio Alemán Sarmiento.
En desarrollo de las pesquisas pertinentes, los agentes investigadores recibieron varias declaraciones juramentadas, entre ellas, a los señores Wilmer Elías Nieto Tarras e Ibsen Fabián Iguarán Gómez, diligencias con base en las cuales la Fiscalía 39 Delegada ante la Unidad Especializada de Delitos contra la Vida y otros de Barranquilla, ordenó la apertura de investigación formal y la vinculación de ALEX DE JESÚS VERDUGO BONILLA, a quien se escuchó en indagatoria el 6 de septiembre de 2002, fecha para la cual se hallaba a disposición de un Fiscal distinto, sindicado de otro homicidio.
Mediante resolución del 24 de marzo de 2004, se resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación. Vencido el término de instrucción, el 23 de junio de 2004 se declaró cerrada la investigación, tras lo cual la Fiscalía acusó al procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA como presunto autor responsable de los delitos de homicidio agravado por la circunstancia del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal y porte ilegal de armas de fuego, según resolución dictada el 27 de agosto de 2004.
Finiquitado el trámite del juicio, el Juzgado 6º Penal del Circuito de Barranquilla dictó sentencia de primera instancia absolviendo a BERDUGO BONILLA de los cargos imputados, decisión que impugnada por el apoderado de la parte civil, dio lugar al fallo de segunda instancia arriba citado en el cual se condenó al procesado a las penas especificadas.
Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA presentó demanda de casación, que fue admitida en auto del 25 de mayo de 2007, ordenándose el traslado respectivo al Ministerio Público. El proceso arribó al Despacho el pasado 15 de octubre del año en curso, con concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal.
LA DEMANDA Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor de BERDUGO BONILLA presenta dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial, cuya fundamentación es del siguiente tenor: Primer cargo. Error de derecho por falso juicio de legalidad Acusa que los testimonios de los señores Wilmer Nieto Tarras, Eliécer Segundo Cabrera Morales e Ibsen Fabián Iguarán Gómez se encuentran afectados de nulidad, toda vez que fueron recibidos por funcionarios de la Policía Judicial, lo que se extiende a las entrevistas recibidas a los mismos personajes por investigadores del C.T.I. Sostiene que al darles valor probatorio en la sentencia impugnada, se afectó el debido proceso, por trasgresión del último inciso del artículo 29 de la Carta Política.
De paso, dice, se afectaron los artículos 84, 314 y 316 del Código de Procedimiento Penal, que regulan la debida y adecuada elaboración de la prueba por parte de los organismos de policía judicial y el valor que tienen estas pruebas. Se muestra en desacuerdo con las manifestaciones del fallador cuando se refiere a la legalidad de tales declaraciones, aduciendo que la comisión a los funcionarios de policía judicial no se dio en la etapa de la instrucción, como se señala en la sentencia, pues la comisión que dispuso el Fiscal de la URI a los investigadores de la SIJIN-DEATA en la resolución de apertura de la investigación previa, lo fue de manera genérica, para adelantar labores de verificación tendientes al esclarecimiento de los hechos que rodearon la muerte del señor José Antonio Alemán Sarmiento, pero nunca para recepcionar testimonios.
De esa manera, agrega, los investigadores desbordaron el marco de su competencia y facultades otorgadas en la comisión, con desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, alterando el principio de dependencia judicial. Dice que aunque no duda de que el Fiscal General o sus Delegados pueden comisionar a funcionarios de policía judicial para la práctica de determinada prueba, en este caso los funcionarios de la SIJIN no lo fueron para recibir testimonio formal a persona alguna.
El Fiscal, agrega, no puede desprenderse de su labor investigativa y de dirección y coordinación de las funciones de policía judicial para quedar a merced de la prueba que le practique y envíe la policía judicial, pues estos dejarían de ser cuerpos auxiliares de la actividad de instrucción, para asumir la dirección de la investigación, lo cual desborda el marco de la ley y la Constitución. Aduce que el Tribunal le dio un alcance que no tiene al artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, porque la norma es clara en señalar que de la facultad de practicar pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, se exceptúan “l as capturas, allanamientos, interceptaciones,…o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados a la actuación ”, razón por la cual los testimonios de cargo no pueden ser recepcionados por la policía judicial en el curso de las labores de averiguación de presuntos responsables.
Afirma que las versiones rendidas por los mismos testigos ante miembros del C.T.I. de la Fiscalía, tal como fueron enunciadas, son meras entrevistas, sin apremio de juramento y sin formalidades, pues el Fiscal nunca comisionó a su cuerpo técnico para recibir testimonios, sino para que establecieran “ la plena identificación y paradero de los testigos que declararon ante la policía ”, lo cual significa que para el Fiscal 39 esas declaraciones iniciales ante la Policía Judicial no tenían validez.
Lo anterior, agrega, desvirtúa lo sostenido en la sentencia impugnada según lo cual las mencionadas declaraciones fueron ratificadas con posterioridad a la apertura de la instrucción. Esgrime que la condena contra su defendido se sustentó en tales testimonios inválidos, sin los cuales ello no habría sido posible. Pide, en consecuencia que se case el fallo impugnado.
Segundo cargo. Error de hecho por falso raciocinio De manera subsidiaria acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial –artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000- por errores de valoración en la prueba testimonial de cargo, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, específicamente postulados de la lógica y la experiencia, que de no haberse cometido, habrían conducido concluir que no existe prueba para condenar a ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA.
En orden a fundamentar su tesis, expone que en su sentencia el Tribunal se cimentó en las declaraciones de Wilmer Nieto Tarras e Ibsen Fabián Iguarán Gómez, aduciendo que las mismas son “análogas, uniformes y armónicas, atributos propios de quien dice la verdad ”, pero para la defensa las mismas no reúnen esos atributos, ya que no sólo son contradictorias entre sí, sino que difieren internamente en su propia versión de los hechos, lo cual las hace carentes de lógica.
A continuación el censor confronta las declaraciones rendidas por Wilmer Nieto Tarra, destacando las disparidades que dice encuentra en ellas, con base en lo cual insiste que de las mismas no puede predicarse uniformidad y armonía, sino confusión y contradicción. Igual inconsistencia denota el defensor en la declaración del señor Ibsen Fabián Iguarán Gómez, cuyo dicho se contradice con el de Wilmer Nieto Tarra.
Según el defensor, de estos testimonios no puede surgir el grado de certeza necesario para fundar en ellos una sentencia condenatoria, punto en el cual se evidencia el yerro del Tribunal. Tales testimonios, advierte, violan los principios de la lógica, pues en su análisis no se pueden entender cómo dos personas en una misma relación de espacio y tiempo puedan percibir circunstancias contrarias.
En cuanto a las reglas de la experiencia, que también considera vulneradas, sostiene que no resultan razonables los hechos narrados por los testigos, lo que demuestra que mintieron a la justicia. Lo anterior, dice, porque resulta extraño que Wilmer Nieto Tarras haya dicho en su declaración ante funcionarios de la SIJIN, que le comentó a unos amigos indeterminados que había recibido amenazas del autor del homicidio del taxista, pero nada le dijo a su compañero de andanzas en la noche de los hechos, como lo afirmó Ibsen Fabián Iguarán Gómez, a pesar de que se conocían desde hacía 10 años y tenían una cercanía familiar.
También califica como “ absurdo ” que al preguntársele a Wilmer Nieto sobre el lugar donde podía ser localizado Ibsen Fabián, se haya limitado a señalar que vive en el barrio Carrizal y que por intermedio de él se le podía citar, de lo que concluye que no le interesa que su amigo declare solo en este asunto, para tener el manejo de la situación y del testigo, en aras de que su historia no sea contradicha.
Igual de absurdo le resulta al defensor que al preguntársele a Wilmer sobre la distancia que mediaba cuando observó a ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA salir del automóvil, haya contestado que a 5 o 6 metros, pues el sentido común y el instinto de protección de la vida misma, indican que una persona no se acerca en esas condiciones a un asesino que se acaba de bajar de un automotor en un callejón, con “revólver en mano aún caliente y humeante”.
Cuestiona el hecho de que los testigos no se hubieran presentado a declarar ante el Fiscal instructor, y sólo lo hicieran en frente de los funcionarios de policía judicial. En ese contexto, dice, le resulta claro que la prueba testimonial de cargo no soporta la crítica racional y, por tanto, no logra desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.
Por ello, ante la carencia de certeza y el florecimiento de la duda, solicita a la Corte que case el fallo impugnado para absolver al procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo. Según la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) no establece límite a las actividades que pueden desplegar los funcionarios de policía judicial, en relación con la naturaleza de las pruebas que es dable practicar, lo que significa, que no está prohibido que tomen declaraciones y reciban testimonios, si ello está encaminado al esclarecimiento de los hechos.
En el presente evento, advierte, en cumplimiento de comisión los funcionarios de policía judicial indagaron por los nombres de los testigos presenciales de los hechos y recibieron las declaraciones de estas personas con las formalidades establecidas para la prueba de testimonio, esto es, bajo la gravedad del juramento y previa la advertencia de las consecuencias de faltar a la verdad en sus manifestaciones.
De tal manera, considera que la decisión del Tribunal de Barranquilla de apreciar esos elementos de prueba, no constituye un falso juicio de legalidad, en razón a que los testimonios fueron recibidos con el cumplimiento de las formalidades que las normas procesales consagran para su práctica. No da razón al libelista cuando sostiene que los funcionarios de policía judicial sólo pueden practicar pruebas de carácter técnico, pues, las únicas excepciones que consagra el citado artículo 316, son las diligencias de captura, allanamiento, interceptación, las pruebas que atenten contra el derecho a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados.
Destaca que si en la instrucción el Fiscal insistió en que localizaran a los testigos para hacerlos comparecer, ello no fue porque las declaraciones debían ser ratificadas ante el funcionario judicial, sino en atención a que el defensor insistió en la práctica de esas pruebas. Resalta que cuanto el fallador de primera instancia decidió absolver al procesado, lo hizo no sobre la base de cuestionar la legalidad de los testimonios recibidos, ni por considerar que los mismos no acataban las reglamentaciones normativas para su práctica, sino sobre la consideración de que no eran lo suficientemente creíbles para sustentar en ellas una condena.
De esa manera, concluye, el censor no logra demostrar el yerro denunciado, pues las pruebas fueron practicadas de acuerdo con las formalidades señaladas en las normas procesales y, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo Para la Procuradora Delegada no existen las contradicciones destacadas por el censor en el contenido de cada una de las declaraciones vertidas por los testigos de cargo, pues lo que observa es la utilización de palabras distintas para significar un mismo hecho, o en algunos apartes para describir situaciones ocurridas en diverso espacio de tiempo.
Por lo tanto, en su criterio, la comparación que trae el demandante no demuestra el falso raciocinio enunciado. De otro lado, encuentra que el demandante se enfila a criticar el contenido de la prueba testimonial, para señalar aspectos que considera ilógicos en tales testimonios, pero no dirige sus cuestionamientos contra los razonamientos realizados por el sentenciador.
Lo mismo sucede con la demostración de la vulneración de las reglas de la experiencia, pues el censor no se refiere en este punto a los razonamientos del funcionario de segunda instancia, sino a las actitudes y comportamientos de los testigos, sin que tales comentarios demuestren el cargo formulado. En ese contexto, concluye, el cargo no fue debidamente sustentado, por lo que no está llamado a prosperar.
No obstante, advierte que al momento de dosificar la pena, el Tribunal impuso una sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas igual a la pena principal, esto es, 25 años y 2 meses, lapso que supera el máximo de 20 años señalado en el artículo 51 del Código Penal, lo cual contraría el principio de legalidad, razón por la cual solicita a la Sala que en forma oficiosa case la sentencia impugnada a efectos de que ajuste la pena accesoria a los términos señalados en la normatividad penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. Error de derecho por falso juicio de legalidad Como quedó reseñado en el resumen de la demanda, el censor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso juicio de legalidad, porque el fallador otorgó valor probatorio a las declaraciones rendidas ante funcionarios de policía judicial por los señores Wilmer Nieto Tarras e Ibsen Fabián Iguarán Gómez, y ese fue fundamento esencial de la condena.
Siguiendo, justamente, los planteamientos del libelo, advierte la Sala que en lo tocante con la prueba de responsabilidad, el esfuerzo probatorio desplegado por los funcionarios instructores, se concretó y restringió, casi por completo, a solicitar apoyo de la Policía Judicial. Así, se tiene que tras el conocimiento de los hechos, el 24 de diciembre de 2001, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 600 de 2000, el Fiscal Doce Delegado de la Unidad de Reacción Inmediata, dictó resolución de sustanciación ordenando iniciar investigación preliminar, acorde con lo dispuesto en el artículo 322 del referido estatuto, disponiendo, entre otras diligencias, comisionar a los investigadores de la SIJIN-DEATA, para que “ adelanten labores de verificación tendientes al esclarecimiento de los hechos que rodearon la muerte de JOSÉ ANTONIO ALEMÁN SARMIENTO”, sin señalarles facultad específica.
Con fundamento en la mencionada orden judicial, los funcionarios de Policía Judicial, después de las indagaciones respectivas, en el curso de las cuales recepcionaron “ diligencia de testimonio” a los señores Wilmar Elías Nieto Tarras, Eliécer Segundo Cabrera Morales e Ibsen Fabián Iguarán Gómez, rindieron el informe No. 0299 de mayo 9 de 2002, dando cuenta de las diligencias llevadas a cabo, con los datos de los posibles conocedores de los hechos, cuyos testimonios se anexaron al mismo, diligencias con fundamento en las cuales, el 24 de junio de 2002, el Fiscal 39 de la Unidad de Delitos dispuso la apertura de investigación ordenando la vinculación mediante indagatoria de ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA, quien para entonces se hallaba detenido por cuenta de otra autoridad.
En la resolución respectiva se dispuso oír en declaración juramentada a dos de los mencionados testigos, a saber, Wilmar Elías Nieto Tarras y Eliécer Segundo Cabrera Morales, a quienes se les dirigió citación a la dirección suministrada ante la Policía Judicial. En resolución del 27 de agosto de 2002 se ordenó insistir en la recepción de esos testimonios, disponiéndose, además, escuchar en declaración juramentada a Ibsen Fabián Iguarán Gómez.
Sin que los citados hubieran comparecido ante el instructor, el 18 de junio de 2003 se dispuso comisionar al C.T.I. de la Fiscalía para que, mediante labores de inteligencia, verificara la información suministrada por el procesado sobre las labores desarrolladas el día de los hechos y para que estableciera “ la plena identificación y paradero de los testigos los que declararon ante la policía ”.
En cumplimiento de esta misión, funcionarios del C.T.I. de la Fiscalía ubicaron a los señores Wilmer Elías Nieto Tarras, Ibsen Fabián Iguarán Gómez y Eliécer Segundo Cabrera Morales, a quienes después de ratificarles sus datos personales, se les entrevistó sin apremio alguno, levantándose actas de cada una de las diligencias, las cuales se anexaron al informe rendido el 26 de agosto de 2003 al Fiscal 39 Delegado.
Posteriormente, la Fiscalía insistió en la citación de los mencionados, sin resultados positivos. De tal suerte que en el curso de la investigación el único testimonio recibido directamente por el Fiscal instructor fue el rendido por el intendente de policía Luis Enrique Hernández Santiago, quien suscribió el informe de policía en la indagación preliminar, sobre cuyo contenido se ratificó bajo la gravedad del juramento, agregando que en el curso de la declaración rendida ante ese organismo por Wilmer Nieto, había denotado temor por las represalias que pudiera tomar en su contra el sindicado, quien le espetó algunas amenazas, no obstante lo cual, el testigo “ tenía certeza de que la persona que iba en el taxi era ALEX, ya que lo conocía desde hace varios años, porque vivió por el sector” (fl. 94 cuaderno No. 1).
En la causa no se modificó ese panorama probatorio pues ni Fiscalía ni defensor se preocuparon por solicitar la declaración de los testigos de cargo, así que en la sentencia del Tribunal se dio pleno valor como prueba testimonial a las declaraciones recibidas por la Policía Judicial, para inferir de ellas los elementos de juicio suficientes en orden a fundamentar el fallo de condena.
Siendo esa la realidad procesal, ha de recordar la Sala, en primer lugar, que dentro de las funciones que el artículo 250 de la Carta Política le fijó a la Fiscalía General de la Nación, está la de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley, tal como se dispone en el numeral 8º del citado precepto, obligación que ya señalaba el numeral 3º de la misma norma constitucional antes de la reforma introducida a través del Acto Legislativo 03 de 2002.
A su vez, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia precisa que: “ART. 33.—Dirección, coordinación y control de las funciones de policía judicial. El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional, demás organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el fiscal general les haya atribuido tales funciones, todas las cuales ejercerá con arreglo a la ley, de manera permanente, especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que ésta señale.
“La omisión en el cumplimiento de las órdenes, directrices, orientaciones y términos que imparta la fiscalía para el cumplimiento de las funciones de policía judicial, constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, penal y civil del infractor. “El Fiscal General de la Nación, bajo su responsabilidad, separará en forma inmediata de las funciones de policía judicial al servidor público que omita el cumplimiento de tales órdenes, directrices, orientaciones y términos. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la fiscalía, el fiscal que dirija la investigación lo pondrá a disposición de su nominador quien iniciará el proceso disciplinario correspondiente, sin perjuicio de las demás investigaciones a que haya lugar.
Parágrafo.- Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la estructura y funciones de policía judicial de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo señalado por el artículo 277 de la Constitución Política.” Por su parte el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto (Ley 600 de 2000), señala en el mismo sentido lo siguiente: “El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente o especial cumplen los organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General de la Nación les haya atribuido tales funciones.
“El Fiscal General de la Nación, bajo su responsabilidad, separará en forma inmediata de las funciones de policía judicial al servidor público que omita o se extralimite en el cumplimiento de sus funciones para el desarrollo investigativo específico que se le haya dado. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal que dirija la investigación informará de inmediato a su nominador, para que inicie la investigación disciplinaria que sea del caso.
“Parágrafo.-Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la estructura y funciones de policía judicial de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo señalado en el artículo 277 de la Constitución Política”. Es decir, tanto en la Constitución como en la Ley, -con las salvedades que las normas citadas hacen respecto del caso de la Procuraduría General de la Nación- se establece que las funciones de policía judicial deberán estar efectivamente dirigidas y coordinadas por el Fiscal General de la Nación o sus delegados.
Ahora bien, de acuerdo con los preceptos procesales que regulan la intervención de la policía judicial en la investigación de los delitos, ésta puede ser de tres clases: (i) de verificación previa, con el fin de analizar la información obtenida en relación con la posible comisión de un delito, y recoger la evidencia que permita judicializar el caso;
(ii) de investigación por iniciativa propia, en casos de flagrancia o de imposibilidad de intervención inmediata de la fiscalía; y, (iii) de investigación por comisión del Fiscal o el Juez. Estos tres momentos, además, consagran distintas facultades de la Policía judicial, ora para practicar cualquier tipo de prueba, ya en aras de adelantar solo pruebas técnicas, o con la misión de adelantar diligencias interesantes para el proceso.
Vale decir, no en todos los momentos citados la Policía Judicial puede adelantar cualquier tipo de actividad, ni es posible que la Fiscalía, cuando ya ha asumido el control y dirección de la investigación, comisione a ese ente para todo lo que estime menester. Ello se desprende de la interpretación contextualizada de las normas regulatorias del asunto, donde expresamente el legislador establece diferencias puntuales que no pueden soslayarse por la Fiscalía o la Policía Judicial.
Así, en ese primer momento arriba destacado, que se rotula en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, como “Labores previas de verificación”, está claro que la Policía Judicial no practica ningún tipo de prueba, sino que se ocupa de “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible”.
Y ello, como también expresamente lo consagra la norma, carece de valor probatorio (ni testimonial ni indiciario), dado que solo sirve de criterio orientador de la investigación. El artículo 315 ibídem, relaciona el segundo momento de intervención de la Policía Judicial, también ajeno a la dirección u orientación de la Fiscalía, en el cual, por iniciativa propia, sea que se trate de un caso de flagrancia o cuando por fuerza mayor no pueda asumir competencia inmediata el organismo instructor, esos funcionarios de apoyo ordenan o practican pruebas.
En este caso, es claro que directamente se le atribuye a la Policía Judicial una actividad probatoria que incluso supera la facultad de adelantar directamente la práctica y se extiende a la posibilidad de ordenar su ejecución a otra autoridad. Para citar un ejemplo común, ello se evidencia en la orden de que se practique la necropsia al cadáver del interfecto, o algún examen de alcoholemia al indiciado.
No cabe duda de que en estos casos los elementos de juicio practicados u ordenados practicar por la Policía Judicial, tienen virtualidad probatoria y pueden servir, por sí mismos, de fundamento para la demostración de la materialización del delito y la intervención del sindicado. En otras palabras, si se cumple con la hipótesis de la norma (flagrancia o imposibilidad de intervención inmediata de la Fiscalía), en términos generales debe decirse que la prueba practicada u ordenada practicar por la Policía Judicial, es legal, regular y oportuna.
Mírese cómo esa amplia facultad otorgada a la Policía Judicial opera de manera excepcional, precisamente porque la urgencia del caso amerita que así sea, entendido, huelga anotar, que la potestad probatoria, en estricto sentido, se halla radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Precisamente por ello, para penetrar en el tercero de los momentos antes referenciados, cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la Policía Judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor “para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”.
Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía Judicial, por comisión del Fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta. En este sentido, es tempestivo denotar que respecto de las pruebas como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía hacia la Policía Judicial, remite exclusivamente a aquellas de contenido eminentemente técnico –dígase, para citar un ejemplo, la experticia acerca de libros contables incautados-.
Y ello asoma si se quiere natural, pues, se entiende que el fiscal no posee esos conocimientos requeridos para allegar el medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de Policía Judicial para el efecto. A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la Policía Judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ”.
Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas -con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia-, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la Policía Judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal.
Es esa una labor de apoyo investigativo que no puede tornarse abierta, global o genérica, para que no represente en la práctica un desplazamiento del órgano que en la Ley 600 de 2000 está directamente vinculado con la práctica probatoria, en seguimiento de ese principio de inmediación relativizado allí consignado y que deriva no sólo de las amplias facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, sino del principio de permanencia de la prueba.
Así lo entendió el legislador, en seguimiento de ese procedimiento que algunos dan en significar mixto, y por ello, una vez asumida la investigación por el fiscal encargado del caso, no corre de cargo de la Policía Judicial adelantar motu proprio la tarea investigativa, ni mucho menos, proceder a una práctica probatoria que en la generalidad de los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo directamente de la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política, con plenas facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.
En otras palabras, si por virtud de sus amplios poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones trascendentes fundadas en pruebas, particularmente la que resuelve la situación jurídica del procesado y aquella que califica el mérito del sumario, lo natural, en aplicación adecuada del principio de inmediación, es que el funcionario judicial en la generalidad de los casos practique la prueba, o mejor, para precisar el tópico testimonial, ante él concurra el testigo para que pueda evaluarse directamente por aquél su credibilidad, y sólo en casos excepcionales o puntuales plenamente justificados –entre ellos el consagrado por la norma acerca de la prueba técnica, dada la ausencia de conocimientos calificados del fiscal-, ello se delegue por vía de comisión a la Policía Judicial.
Y, para proseguir con el argumento de principialística, si esa normatividad ya en camino de derogación, consagra el principio de permanencia de la prueba, que en términos elementales conduce a que el juez perfectamente pueda fundar su fallo en los elementos suasorios recogidos o practicados en la investigación o incluso dentro de la indagación preliminar, lo menos que cabe esperar es que esa prueba sea siempre practicada por o ante el funcionario judicial (juez o fiscal).
Ahora bien, esas limitaciones constitucionales y legales explican, dentro de la obligada contextualización que el examen del tema demanda, lo contemplado por el artículo 84 de la Ley 600 de 2000, regulatorio del instituto de las Comisiones. Allí, para lo que al caso compete, el inciso quinto establece: “los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación no podrán comisionar a las corporaciones judiciales, pero podrán hacerlo para la práctica de cualquier prueba o diligencia a otros funcionarios judiciales o con funciones de policía judicial, conforme a lo dispuesto en el presente código.
La decisión mediante la cual se comisiona debe establecer con precisión las diligencias que deben practicarse y el término dentro del cual deben realizarse”. En primer lugar, respecto de lo que la norma contempla, debe repararse en que si bien allí de manera genérica se establece la posibilidad de comisionar para la práctica de “cualquier prueba ”, a renglón seguido precisa que ello opera “conforme a lo dispuesto en el presente código”, y precisamente el artículo 316 posterior, acota las facultades de la Policía Judicial, delimitando que sólo puede comisionársele para realizar pruebas técnicas y otras diligencias.
Así las cosas, el inciso quinto del artículo 84, en concordancia con el artículo 316, conduce a significar que si la comisionada es la Policía Judicial, ésta sólo puede practicar pruebas técnicas o diligencias que conduzcan al esclarecimiento de los hechos. En cambio, sí puede comisionarse a “otros funcionarios judiciales”, léase jueces o fiscales, para la práctica de cualquier tipo de prueba.
A su vez, en lo que atiende al inciso sexto, definido el campo de acción dentro del cual puede actuar por comisión la Policía Judicial, también se torna necesario, para la validez de su actuación, que el despacho comisorio contemple “con precisión las diligencias que deben practicarse y el término dentro del cual deben realizarse ”. La claridad de la norma no admite interpretaciones subjetivas, tornándose imperioso el mandato para el fiscal, en cuanto, debe especificar cuáles diligencias es menester practicar y el lapso destinado para el efecto.
Entonces, si se lee solamente el texto del artículo 316, en el apartado que faculta comisionar a la Policía Judicial para “la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ”, perfectamente puede llegarse a la conclusión que plantea el Ministerio Público en su alegato y que prohíja la lectura también parcial y descontextualizada que al parecer efectuó el Fiscal encargado del caso cuando expidió la orden a la Policía Judicial.
Sucede, sin embargo, que esa orden o despacho comisorio debe cumplir con unos presupuestos mínimos de validez, necesarios para delimitar el ámbito de competencia de la policía Judicial en la práctica de la prueba técnica o de las diligencias encaminadas a esclarecer los hechos. En otros términos, la orden o despacho comisorio no puede expedirse de manera amplia o genérica, dado que se hace necesario definir en concreto qué pruebas técnicas o diligencias de verificación es menester realizar, no solo porque así expresamente lo demanda la norma, sino porque de lo contrario lo excepcional se torna común y termina por desnaturalizarse ese principio de orientación y dirección de la investigación que constitucional y legalmente le fue deferido a la Fiscalía. Ahora bien, es cierto que el inciso segundo del artículo 316 de la Ley 660 de 2000, señala que “Los miembros de la Policía Judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión….”, pero ello, en su correcta intelección lógica, lejos de facultar la expedición de comisiones abiertas o genéricas, está ratificando la necesidad de que se precise la prueba técnica o diligencias a realizar por el órgano de Policía Judicial.
Al efecto, es claro que de la nada, nada puede surgir, y entonces, si el fiscal no ha establecido previamente cuáles son las pruebas técnicas o diligencias que debe ejecutar la Policía Judicial, mal puede decirse que del cumplimiento de ello surgió la necesidad de adelantar algo más. Vale decir, para que esa extensión pueda tener lugar, es necesario que exista una base que le sirve de sustento, y esa base no puede ser otra distinta a la específica práctica de pruebas técnicas o diligencias definidas por el fiscal previamente.
Así mismo, si de verdad la Policía Judicial pudiese actuar de manera general e indiscriminada, o mejor, si fuese posible que la Fiscalía emitiera la orden o comisión bajo tan globales parámetros, ninguna razón existe para que el legislador, a renglón seguido, delimite la extensión de la actividad probatoria del órgano de apoyo judicial, a las otras pruebas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, sencillamente porque ninguna frontera o hito poseería ésta.
En suma, si como aquí sucede, la comisión no establece cuál o cuáles son en concreto las actividades que se faculta desarrollar a la Policía Judicial y, además, ésta recibe pruebas que le está vedado practicar, léase testimonios, apenas puede concluirse que esos medios suasorios recogidos asoman completamente ilegales y ajenos a la competencia de ese órgano de apoyo.
Así las cosas, surge innegable que la sentencia no podía reposar sobre la consideración de las “declaraciones” de Wilmer Elías Nieto Tarras, Ibsen Fabián Iguarán Gómez y Eliécer Segundo Cabrera Morales, lo que acredita la ocurrencia del error de derecho que acusa la demanda. Tampoco podían ser valorados como medios de prueba, las entrevistas que funcionarios del C.T.I. de la Fiscalía tomaron a los mismos testigos con ocasión de la comisión conferida por el Fiscal 39 en la resolución del 18 de junio de 2003 (fol. 99 cuaderno No. 1), puesto que la orden impartida a los investigadores se limitó a la constatación de la “ plena identificación y paradero de los testigos los (sic) que declararon ante la policía ”, pero nunca se autorizó que se les interrogara sobre los hechos materia de la investigación. Además, de acuerdo con el artículo 314 del C. de P.P. (Ley 600 de 2000) la entrevista a quien se considere puede tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible, no tiene valor de testimonio ni de indicio.
Surge, acorde con lo visto, completamente desenfocada la argumentación del Tribunal, cuando, pasando por alto la naturaleza y objeto de lo practicado por el C.T.I., inopinadamente concluyó que lo consignado por los funcionarios constituye ratificación de los testigos. No obstante, encuentra la Corte que excluyendo las versiones de los señores Wilmer Elías Nieto Tarras, Ibsen Fabián Iguarán Gómez y Eliécer Segundo Cabrera Morales, de la valoración probatoria, la declaración de responsabilidad se mantiene en firme porque subsisten otros elementos de juicio que llevan inexorablemente a esa conclusión. En primer lugar, respecto de los elementos fundantes de la condena, se tiene el testimonio del intendente de policía Luis Enrique Hernández Santiago, que si bien no fue considerado en el fallo impugnado, su validez no ha sido puesta en tela de juicio, pues como se dijo, su declaración la rindió ante el Fiscal instructor con las formalidades legales que este tipo de prueba demanda, tratándose de uno de los funcionarios que participó en las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos en el curso de la indagación preliminar y suscribió el informe sobre el resultado de las pesquisas, sobre cuyo contenido se ratificó bajo la gravedad del juramento, señalando que en el curso de la atestación que se le tomó al señor Wilmer Nieto, éste había mostrado temor por las represalias que pudiera tomar en su contra el procesado BERDUGO BONILLA, porque, dijo, ya le había hecho algunas amenazas, destacando que el testigo relató con “ certeza que la persona que iba en el taxi era ALEX, ya que lo conocía desde hace varios años, porque vivió por el sector”.
Aquí cabe señalar que en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, ningún principio obliga al juez a repudiar de antemano el testimonio de oídas, porque es la labor valorativa del juez, realizada conforme a los principios de la sana crítica, la que determina el mérito probatorio que puede alcanzar un testimonio de esa naturaleza, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte en reiteradas oportunidades, así por ejemplo, en el fallo de casación del 26 de enero de 2001, en el que se recordó que: "Si bien es cierto "el testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos (…) y que generalmente ese concreto elemento de convicción no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas", tampoco "implica lo anterior que dicho mecanismo de verificación deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es necesario estudiar cada caso particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar" (Sentencia de segunda instancia, 29 de abril de 1999…)" (…Cas. 10615)".
De esa manera, el testimonio indirecto, de oídas o de referencia, conforme al esquema procesal que rige este caso, puede ser perfectamente valorado por el juzgador, con arreglo a las pautas de la sana crítica y en particular, a las reglas de apreciación del testimonio contenidas en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, para tratar de recrear de manera lo más aproximada posible la verdad histórica.
Claro que, como también lo ha señalado la Corte, por ejemplo en la sentencia del 5 de octubre de 2006, ese ejercicio apreciativo demanda especial cuidado, puesto que la preponderancia de esa especie de testimonio surge cuando no es posible lograr la presencia en el proceso del testigo que tuvo la percepción directa del suceso, ya que cuando se cuenta con el relato de éste, el poder suasorio del primero, del referencial, decae notoriamente.
Así, resulta vital determinar las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de modo que sea posible establecer que lo referido de modo indirecto puede llegar a ser trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo. Al efecto, la declaración jurada vertida por el agente de policía, ratifica fielmente lo consignado en su informe escrito y delimita las circunstancias en las cuales recibió la información de boca del testigo, sin que se evidencie alguna posibilidad de yerro, extralimitación o cercenamiento de lo escuchado, que, además, correspondió al sinceramiento de quien observó el uniformado presa del temor por ocasión de las amenazas que previamente vertiera en su contra el acusado.
Y, para certificar qué fue lo confiado por el testigo y cómo no existe posibilidad de confusión o dubitación en el señalamiento, el servidor público expresamente anotó: “…además que para el día de los hechos el testigo Wilmer Nieto, tenía la certeza de que la persona que iba en el taxi era Alex, ya que lo conocía desde hacía varios años, porque vivió por el sector”.
Nótese, en punto de credibilidad e imposibilidad de confusión, que el acusado aceptó en su indagatoria conocer con antelación al testigo, en razón de la vecindad de éste con su suegro, residenciado, cabe anotar, en sitio cercano al de los hechos. Así mismo, la confluencia de otra clase de medios probatorios, así sea el indiciario, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, resulta necesaria dentro de la investigación, puesto que sólo valorados en conjunto, pueden suministrar elementos aptos para establecer la veracidad de lo referido al testigo indirecto.
En este sentido, cabe destacar que en la sentencia de segunda instancia se alude a otras pruebas e indicios de responsabilidad que no fueron atacados por el demandante y que por tanto sirven como referente para llegar a la certeza que se busca. Partiendo de la demostración de que el procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA era la persona que se desplazaba en el taxi la madrugada en que fue asesinado su conductor, porque así se deduce del testimonio suministrado por el intendente de policía Luis Enrique Hernández Santiago, cuya razón de su dicho no pone en tela de juicio la Sala, cobran vigencia las razones aducidas por el Tribunal para sostener que la persona que disparó contra la humanidad del señor José Antonio Alemán Sarmiento necesariamente se desplazaba en el automotor donde se halló el cuerpo sin vida: “…si analizamos con detenimiento las actas que recogen la diligencia de levantamiento del cadáver y el protocolo de necropsia, y las apreciamos en su justo valor, puede concluirse, sin lugar a dudas, que fue él (quien viajaba en el taxi), y no otra persona, quien le disparó y terminó con su vida.
“Mírese que en la diligencia de levantamiento del cadáver, se dejó consignado que éste presentaba “herida abierta de bordes regulares con presencia de ahumamiento y tatuaje en pomulo (sic) lado derecho con salida occipital lado izquierdo con presencia de masa encefalica (sic)” (folio 3 del cuaderno de instrucción). “Ello equivale a decir, que el disparo se produjo a quema ropa, de ahí la presencia de ahumamiento y tatuaje, y que el proyectil ingresó por el lado derecho del rostro de la víctima, lo que evidencia que el agresor se encontraba a escasos centímetros.
“Tal afirmación, que no se hace de manera gratuita, viene a ser corroborada por el Médico Legista que llevó a cabo la diligencia de necropsia, quien al describir la trayectoria del proyectil, consignó: “a) ANTERO-POSTERIOR – b) DERECHA-IZQUIERDA –c) INFERO-SUPERIOR” (folio 51 ibídem). “Entonces, válido es concluir, que quien disparó no sólo se encontraba al lado derecho de la víctima, sino también muy cerca de ésta, y que disparó desde un plano inferior al de la víctima, lo que se explica en la medida en que si ambos iban sentados, el agresor necesariamente al tomar el arma en su mano, quedaba en un plano inferior al rostro de su agredido, de allí que se diga, que el proyectil tuvo un recorrido INFERO-SUPERIOR”.
También mantienen su vigencia los indicios de mentira, mala justificación y capacidad para delinquir que valoró el Tribunal en su oportunidad, y que de ninguna manera fueron atacados por el demandante en su libelo. Los dos primeros, tal como lo hizo ver el Tribunal, derivan de lo expuesto en la indagatoria y posterior ampliación por el procesado, versiones que, por lo demás, asoman contradictorias, dado que en su inicial atestación el acusado advirtió hallarse con cuatro amigos, la noche de los hechos, dedicándose a la ingesta etílica, aunque manifiesta no recordar la hora o momento en el cual se dirigió a su casa.
Bien poco se puede extraer de los dicho por el acusado, dado que, a pesar de tratarse, supuestamente, de sus amigos, nunca estuvo en posibilidad de identificar adecuadamente a las cuatro personas que lo acompañaban –es más, luego ese número lo redujo a dos, en ampliación de indagatoria-, e incluso, inicialmente dio el nombre de uno de ellos: Henry Vega, para después, en la segunda versión modificar el apellido.
Y, citada esa persona, contradice lo expuesto por el acusado, en relato impreciso y amplio que ofrece una diferente versión del tiempo que permanecieron juntos y la hora específica en que tomaron rumbos diferentes. Así mismo, el procesado aseveró en la indagatoria, haber laborado, el 23 de diciembre de 2001, desde las siete de la mañana, hasta las siete u ocho y cuarenta y cinco de la noche; al tanto que en el interrogatorio propio de la audiencia pública reseñó que su labor apenas comenzó a las dos de la tarde y se prolongó hasta las nueve de la noche.
Véase, sobre este mismo tópico, cómo el testigo de descargos, Henry Villa, manifiesta que el 23 de diciembre de 2001, laboró de ocho de la mañana a seis de la tarde, turno que estima también cumplió el acusado. En este mismo orden de ideas, destacó igualmente el Tribunal cómo el procesado se mostró dubitativo y contradictorio en torno del conocimiento previo respecto de uno de los testigos de cargo, el señor Wilmer Elías Nieto Tarras, de quien dijo en su primera injurada, tratarse de un vecino de su suegro, para después, en ampliación de indagatoria rendida diez meses después, significar que en realidad, con esa persona tuvo altercados en época pasada, en manifestación extemporánea claramente dirigida a poner en tela de juicio la credibilidad del testigo.
Como se aprecia de lo anotado, lejos de ofrecer una versión exculpatoria creíble o sustentable probatoriamente, el acusado trató de introducir una coartada bastante improbable, desmentida por él mismo en sus ampliaciones injuradas y no sustentada por el único declarante que pudio identificarse adecuadamente. El tercer indicio despejado en contra del acusado, remite a su capacidad criminal, que se extracta de la sentencia condenatoria ejecutoriada que en su contra profiriese la justicia por un delito violento, precisamente homicidio, cometido en la modalidad preterintencional.
Desde luego que, agrega la Corte, el indicio es pertinente y reviste fuerza suasoria en el caso concreto, dado que el delito aquí atribuido es también de naturaleza violenta, detallando un hilo de personalidad común a este tipo de agresiones. Por lo demás, aunque no constituyen en estricto sentido antecedentes penales, en tanto, no se soportan en sentencias ejecutoriadas, es necesario estimar, respecto de ese perfil de personalidad proclive a pasar por alto elementales normas de convivencia social, las muchas sindicaciones, documentadas en el expediente por diversas conductas punibles.
No se valoran, eso sí, los indicios de huida y manifestaciones posteriores, como quiera que los mismos se sustentaron en las afirmaciones hechas por Wilmer Elías Nieto Tarras en el curso de la versión rendida ante la Policía Judicial, la cual se ha determinado ilegal en esta decisión. Entonces, se tiene que existe prueba testimonial indirecta demostrativa de que el procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA era la persona que la madrugada de los acontecimientos se desplazaba en el taxi que conducía José Antonio Alemán Sarmiento; prueba técnica que señala que el disparo contra el último se hizo desde el interior del mismo vehículo por quien necesariamente viajaba en él; y prueba indiciaria que conduce a señalar que el procesado pudo tener participación en el hecho, como quiera que no justificó sus actividades la madrugada de su ocurrencia y frente a ellas dijo mentiras, como se recaba en la sentencia impugnada.
Tales elementos de juicio, valorados en su conjunto, llevan a la Sala al convencimiento de que la declaración de responsabilidad del procesado BERDUGO BONILLA tiene el sustento probatorio suficiente para mantenerla. Segundo Cargo Como el fundamento de este segundo cargo, se sustenta todo en una serie de críticas a la valoración de los testimonios de los señores Wilmer Elías Nieto Tarras e Ibsen Fabián Iguarán Gómez, los cuales fueron desechados por ilegales en el punto anterior, por carencia de objeto la Sala se releva de contestarlo.
CASACIÓN OFICIOSA Del recuento objetivo de la actuación procesal advierte la Sala la concurrencia de una irregularidad que por ser violatoria de las garantías fundamentales debidas al procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA activan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia. En efecto, en la sentencia condenatoria proferida por Tribunal Superior de Barranquilla, se impuso al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena privativa de la libertad, esto es 25 años y 2 meses, lo cual desborda el límite máximo previstos en la ley para esa pena.
Los hechos objeto del proceso tuvieron ocurrencia el 24 de diciembre de 2001, fecha para la cual ya regía la Ley 599 de 2000, cuyo artículo 51 señala que: “La inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52. Se excluye de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política ” A su vez, el citado inciso 3º del artículo 52, preceptúa que: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2º del artículo 51”.
Por lo tanto, la excepción a que alude el inciso 1º del artículo 51 hace referencia a los topes mínimo y máximo de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas cuando se imponga como accesoria a la de prisión, en cuyo caso el mínimo no puede ser inferior a los cinco (5) años establecidos en el mismo precepto, por estar supeditada al tiempo de duración de la pena privativa de la libertad, evento en el cual, sin embargo, el legislador autorizó imponer hasta una tercera parte más, recabándose que en ningún evento puede superar “el máximo fijado en la ley”, es decir, 20 años.
La anterior apreciación permite concluir que, indefectiblemente, la pena máxima para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas cuando se impone como accesoria y no se está frente a un servidor público condenado por delito contra el patrimonio del Estado (inciso 2º del artículo 51), será de 20 años, incluso para aquellos eventos en que el inciso 3º del artículo 52 ídem autoriza imponer hasta “una tercera parte más” de la pena privativa de la libertad a la que accede, ya que, en todo caso, deberá respetarse el límite establecido por el inciso 1º, dada la especificidad y claridad en su definición, pues no de otra forma se explicaría la reiteración relativa a que no podrá exceder el límite legal expresada en el inciso final del artículo 52 que a su vez autoriza a imponerla por encima del lapso establecido para la restrictiva de la libertad.
A esta misma conclusión arribó la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 51 del Código Penal de 2000 frente a la legitimidad del legislador para restringir el derecho a ejercer funciones públicas, al señalar: “En el tercer inciso, el mismo artículo dispone que, “en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” y señala que su duración es la del mismo tiempo de la de la pena de prisión impuesta y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, -es decir 20 años según el artículo 51 referido -, sin perjuicio de lo dispuesto en el último inciso del artículo 122 de la Constitución - es decir de aquellos casos en que se trata de un delito contra el patrimonio del Estado, caso en el cual la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas será permanente.
( ). Así las cosas, puede concluirse que el legislador ha dispuesto que: i) el juez penal está obligado a imponer como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, siempre que se imponga la pena de prisión; ii) la imposición de ésta sanción trae como consecuencia privar al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales, iii) la duración de la pena podrá ser la misma de la de la pena de prisión impuesta y hasta una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la ley, - es decir 20 años - sin perjuicio de lo que prevé la Constitución para el caso de la condena por delitos contra el patrimonio del Estado. iv) la imposición de la pena exige una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la misma, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 599 de 2000, v) la persona condenada a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como consecuencia de haber recibido pena de prisión, puede solicitar su rehabilitación para el ejercicio de dichos derechos y funciones en los términos del artículo 92 de la Ley 599 de 2000; vi) de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 599 de 2000 la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se aplicará y ejecutará simultáneamente con la pena de prisión.” (Se ha resaltado).
Ante esa situación y teniendo en cuenta que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política, “ nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ”, norma que contempla el principio de legalidad de las penas y, por lo mismo, protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, surge claro que la pena accesoria que se le impuso al procesado lesiona el citado principio de legalidad.
Por lo tanto, acogiendo en este sentido el criterio de la Procuradora Delegada, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia, disminuirá a veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
1. NO CASAR el fallo impugnado en relación con los cargos propuestos en la demanda. 2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia del 10 de noviembre de 2006 dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido de modificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al procesado ALEX DE JESÚS BERDUGO BONILLA, la cual se fija en veinte (20) años, según lo discurrido en las anteriores consideraciones. 3.
En lo demás el fallo se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 26 de enero de 2006.
Rad. 21791. � Radicado No. 23.960 � Sentencia C-329 del 29 de abril de 2003 � Fallo de casación del 8 de junio de 2005, radicado No. 23.491