SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27501 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27501 Acta N° 41 Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por YOLANDA IBARBO RAMOS, quien actúa en su propio nombre y en representación de su menor hija ERIKA JULIETH LERMA IBARBO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 10 de junio de 2005, en el proceso adelantado por la recurrente y MERCEDES DORADO REYES, quien a su vez actúa como representante de sus menores hijos DAINER GERMAN y HERMEN LERMA DORADO, contra la sociedad MANUELITA S.A..

I.

ANTECEDENTES Las citadas accionantes demandaron en proceso laboral a MANUELITA S.A., procurando se les declarara que entre el señor GERMAN LERMA SOLIS y dicha sociedad existió un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 22 de febrero de 1988 hasta el 5 de mayo de 2001, cuando éste falleció por un accidente de trabajo, ocurriendo la muerte por culpa patronal, siendo el responsable del pago de perjuicios materiales y morales el empleador; y como consecuencia de ello, se le condenara a resarcir los daños a través de la cancelación de indemnizaciones, tales como la material, lucro cesante, daño emergente y la futura, junto con los perjuicios morales y la indexación, así como la reliquidación de prestaciones sociales correspondiente a la cesantía, intereses a la misma, primas semestrales, vacaciones, dotaciones, indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y las costas.

Como sustento de las pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, narraron que Germán Lerma Solís laboró para la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 22 de febrero de 1988 hasta el día que se produjo su deceso, esto es, el 5 de mayo de 2001; que al momento en que éste perdió la vida contaba con 34 años de edad y se desempeñaba en el cargo de oficios varios despachador de vehículos; que dicho trabajador cumplía un horario en turnos de lunes a domingo, y devengaba un salario básico que ascendía a la suma mensual de $959.663,oo; que la muerte del operario tuvo origen en un accidente de trabajo donde concurrió culpa del empleador, debido a que la poca iluminación y la carencia de medidas de seguridad en el lugar de prestación del servicio, así como el incumplimiento de normas de seguridad industrial o de salud ocupacional de parte de la empresa y la falta de previsión o precaución del supervisor encargado de dar las órdenes de ubicación y descargue de los vehículos, permitió la colisión de la canasta de una de las mulas con los cables eléctricos de alta tensión que atravesaban la pista de cargue y descargue de caña, generando un "candelazo" que alcanzó al extinto trabajador; que la accionada canceló a los beneficiarios del causante lo que creyó deber por prestaciones sociales legales y extralegales, pero no asumió la responsabilidad por el accidente de trabajo; que al encontrarse en estado de gravidez la compañera permanente del fallecido, Yolanda Ibarbo Ramos, la desaparición intempestiva de su compañero y padre natural de su menor hija, agravó su estado psíquico y económico, causándole perjuicios de orden moral y material que deben ser resarcidos, al igual que los sufrieron los otros menores hijos procreados con Mercedes Dorado Reyes, quienes dejaron de percibir su cuota alimentaria; que los perjuicios materiales que se reclaman comprenden el daño emergente, el lucro cesante y la indemnización futura a favor de sus legítimos beneficiarios, a lo que se suma los perjuicios morales subjetivos que se tasan en 1.000 gramos oro puro para cada uno de los demandantes o su equivalente en salarios mínimos legales vigentes, todo ello a título de indemnización total u ordinaria de perjuicios, que debe ser además indexada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso al éxito de los pedimentos; en cuanto a los hechos aceptó la vinculación laboral con el causante, los extremos temporales, la modalidad del contrato de trabajo, el cargo desempeñado y el lugar de prestación de servicios; frente a los demás supuestos fácticos dijo que uno no era tal, que algunos no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, e ilegitimidad sustantiva de la parte demandada.

Como hechos, fundamentos y razones de defensa arguyó que el señor Germán Lerma Solís efectivamente falleció en un accidente de trabajo, ocurrido en la bahía o estación de transbordo de la hacienda Malagana en la noche del 4 de mayo de 2001; que éste allí realizaba labores de despachador, siendo el encargado de dirigir a los operarios de dumpers y tractomulas en la operación de parqueo para el transbordo de caña, sitio que contaba con espacio suficiente para desempeñar el oficio; que a la entrada o extremo de la bahía se encuentran unas redes eléctricas que no interfieren con la mencionada labor; que el accidente ocurrió por imprudencia del trabajador cuando dirigió u ordenó el parqueo de una mula en lugar inapropiado y se ubicó bajo las cuerdas eléctricas, pues de haber obrado de manera diligente y prudente nada habría ocurrido, no existiendo por tanto culpa patronal; que a los beneficiarios del causante se les canceló las prestaciones sociales a que tenía derecho el fallecido; y que la ARP o entidad de seguridad social a la cual estaba afiliado el trabajador, asumió el pago de la respectiva pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juez Segundo Laboral del Circuito de Palmira, a través de la sentencia del 2 de junio de 2004, en la que declaró que entre Germán Lerma Solís en calidad de trabajador y la sociedad demandada como empleadora, existió una relación laboral que se ejecutó del 22 de febrero de 1988 al 4 de mayo de 2001, fecha última en que falleció el empleado por un accidente de trabajo sin culpa patronal, y como consecuencia de ello, absolvió a la accionada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a las accionantes.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De la anterior determinación apeló únicamente YOLANDA IBARDO RAMOS, quien actúa en calidad de compañera permanente del causante Germán Lerma Solis y en representación de su menor hija ERIKA JULIETH LERMA IBARDO, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, con sentencia del 10 de junio de 2005, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar condenó a la demandada a pagar una suma equivalente a 50 salarios mínimos legales vigentes, esto es, el valor de $19.075.000,oo, a la citada señora IBARDO RAMOS, y una de 30 salarios mínimos que ascienden a la cantidad de $11.445.000,oo a su menor hija ERIKA JULIETH, por concepto de perjuicios morales; absolvió a la empresa convocada al proceso de las demás súplicas con respecto a éstas, y de la totalidad de las pretensiones frente a los accionantes MERCEDES DORADO REYES, quien representaba a sus menores hijos DAINER GERMAN y HERMEN LERMA DORADO; impuso las costas de ambas instancias a la parte accionada y a favor de las actoras que resultaron favorecidas con las condenas, y a su vez condenó en costas de primera instancia a los demás demandantes y a favor de la sociedad MANUELITA S.A..

El ad-quem luego de establecer la existencia del hecho que dio origen a la muerte del señor Germán Lerma Solís, extrajo de las pruebas recaudadas varias situaciones relativas al proceder de la demandada, de las que se destacan que ésta era conocedora de las líneas de alta tensión o cables eléctricos que atravesaban la pista en el sitio donde se efectuaba el trasbordo de la caña, lo que requería actuar con extremo cuidado, siendo la empresa conciente del riesgo que corrían los trabajadores de la hacienda, entre ellos el causante, así como que aquella no tomó las medidas mínimas de seguridad industrial para evitar la ocurrencia de accidentes, ni suministró los elementos necesarios de protección, como tampoco llevó a cabo un análisis de riesgos en ese puesto de trabajo e hizo caso omiso a las recomendaciones de la ARP Seguros Bolívar S.A. que había verificado el incumplimiento del empleador, todo lo cual condujo al fallador a inferir que la accionada, que no tiene excusa atendible en este caso, debe responder por la culpa prevista en el artículo 216 del C. S. del T., y en estas condiciones no era dable considerar el accidente como un caso fortuito.

En relación con los perjuicios materiales, el ad quem estimó que no militaba prueba en el expediente que permitiera imponer una condena por daño emergente y lucro cesante, pues no era viable tomar como prueba la tabla colombiana de mortalidad expedida por la Superintendencia Bancaria, como quiera que de ese documento no se deducen los gastos en que hubiere incurrido los demandantes como consecuencia del fallecimiento del trabajador, y en lo atinente al lucro cesante consolidado y futuro, adujo que no era pertinente valerse de fórmulas matemáticas financieras sin respaldo probatorio alguno, lo que imposibilitaba el cálculo del monto de los perjuicios; y finalmente consideró que las actoras que apelaron sufrieron un perjuicio moral que se debía resarcir, procediendo a su fijación en salarios mínimos, en la forma que lo ha adoctrinado el Consejo de Estado, teniendo en cuenta los principios de reparación integral y equidad consagradas en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En lo que atañe al recurso el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente: “(…..) Respecto de los perjuicios materiales pedidos por la actora -daño emergente y lucro cesante- no milita prueba en autos que conduzca a este Tribunal a imponer una condena por daño emergente y lucro cesante y, no puede tomarse como prueba de los perjuicios materiales la Tabla Colombiana de Mortalidad expedida por la Superintendencia Bancaria, vista a folios 107 a 116 del informativo, como quiera que de dicho documento no se infiere los gastos en que incurrió la demandante Ibarbo Ramos, como consecuencia del fallecimiento del trabajador Lerma Solís. En cuanto al cálculo del monto de los perjuicios consistente en lucro cesante consolidado y futuro, a la Sala no le está permitido valerse de fórmulas matemáticas financieras sin respaldo probatorio, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en asuntos similares”.

Remató la argumentación sobre este punto reproduciendo algunos pasajes de un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, pero sin citar la fecha de esa decisión ni su radicado. V. RECURSO DE CASACION Persigue la recurrente con la demanda de casación, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto absolvió de la indemnización de los perjuicios materiales por lucro cesante consolidado y futuro, y en sede de instancia “confirme el fallo del Aquem”.

Para tal fin con apoyo en la causal primera de casación laboral, contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 7º de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 16 de Ley 446 de 1998, formuló un único cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, de violar los artículos “56, 57, 348, 349 CST, Artículo 422 C.C. Decreto Reglamentario 1831 -94, artículos 2341 y 2348 del C.C., artículo 216 del C.S.T., Artículo 1604, 1831 del C.C.;

Artículos 175, 176, 183 del C.P.C.”. Trasgresión legal que dijo ocurrió por haber incurrido el Tribunal en la “apreciación o falta de estimación de los medios de prueba y también en el caso de los errores de derecho en los eventos señalados en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 528 de 1964”. En la demostración del cargo argumentó lo siguiente: "( ) Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía indirecta, manifiesto a esa Honorable Corporación, que no se aceptan los presupuestos fácticos desfavorables a las demandantes, en la forma como lo dio por establecido el H. Tribunal cuando negó la condena por los perjuicios Materiales reclamados, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo.

Dice el fallador de segunda instancia lo siguiente: ( ) Manifestaciones estas que se encuentran en contravía con la prueba documental arrimada al proceso y las cuales desconoce el H. Tribunal para inferir que por falta de estas aclaro de las pruebas, no se liquidó y por ende no se condenó a la demandada al pago de los perjuicios Materiales demandados, existiendo por lo tanto los presupuestos y respaldo legales dentro del plenario conforme lo ordena el articulo 216 del CST.

El cual prevé el pago total de perjuicios ordinarios a los herederos del trabajador fallecido en accidente de trabajo cuando ha mediado culpa e inclusive leve por parte del empleador, lo que indica el pago de los perjuicios materiales DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE Y PERJUICIOS MORALES. El H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali- Sala Laboral en un asunto similar (Gloria Daza Criollo-Manuelita S.A. sentencia 28 de abril del plasmo lo siguiente (proceso Ordinario Laboral primera instancia confirmado por la H. Corte Suprema de Justicia radicación No. 14848-29 Noviembre -2000).

Si bien es cierto como lo indica el fallador de instancia Ad quem se demando el reconocimiento de los perjuicios materiales por DAÑO EMERGENTE no existe constancia en el plenario de que se hubieren hecho gastos tales como pagar clínica, droga,aparatos ortopédicos transporte etc. y por tales razones no hay lugar a condena alguna por este concepto y así se acepta.No así los argumentos planteados por el A QUEN, para no entrar a liquidar los Perjuicios Materiales por LUCRO CESANTE, INDEMNIZACION CONSOLIDADA E INDEMNIZACION FUTURA, por existir dentro del plenario prueba Documental fehaciente para tal fin y por ende el lleno de los requisitos y presupuestos legales, para la liquidación y reconocimiento de estos perjuicios los cuales no fueron apreciados por el Ad quem como son: A.- LA RENTABILIDAD DEL TRABAJADOR EN EL momento de su fallecimiento, esto es lo que devengaba por todo concepto durante un año de servicio.

B.- EL DINERO con el que ayudaba a las personas a quienes estaba obligado a sostener. C.- EL TIEMPO PROBABLE durante el cual hubiera estado obligado a hacerlo. Obra a folio 60 del proceso liquidación de prestaciones sociales donde se constató el Aquo que efectivamente la demandada cancelo estas a quienes legalmente les correspondía en su proporción legal, en esta liquidación y la aportada en el libelo de demanda acompañada del acta de entrega de prestaciones se determina que el salario promedio devengado por el trabajador LERMA SOLIS fue de $1.028.430.00 el cual sirvió de base para la liquidación de estas….

VII. REPLICA Por su parte el opositor adujo que el cargo no podía prosperar, porque adolecía de deficiencias de orden técnico, consistentes en que el alcance de la impugnación está incorrectamente formulado, al solicitarse que una vez quebrada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se confirme tal decisión, como si se tratara el recurso extraordinario de una tercera instancia, además que en la demostración de la acusación no se expresa cual fue el error manifiesto en que incurrió el juzgador, ni explica si el mismo surgió de la equivocada apreciación o de la falta de estimación de los medios de prueba, conceptos que resultan excluyentes; así mismo el recurrente omitió señalar cual fue el error de derecho que perpetró el sentenciador de segundo grado; y que al reprocharse en el desarrollo del ataque que lo concluido por el ad quem estaba en contravía con la prueba documental, debió especificarse tal medio de convicción y manifestarse cuál habría sido su entendimiento correcto, para así poder configurar el yerro fáctico supuestamente cometido.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que aun cuando le asiste razón a la réplica, en relación con algunas falencias que presenta el único cargo propuesto contra la decisión del Tribunal, en lo atinente a la absolución de la indemnización por perjuicios en el concepto de lucro cesante, aquellas no tienen la identidad suficiente para desestimar la acusación, como a continuación pasa a explicarse: Es verdad que la formulación del alcance de la impugnación, en un principio resulta inapropiada, habida cuenta que se pide a esta Corporación "CASE PARCIALMENTE" la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo proceda en sede de instancia a confirmarla, al igual que no se indicó que se debe hacer con el fallo del a quo, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo; pero, sin embargo, al estar orientado el recurso extraordinario a anular sólo la absolución concerniente a "LA INDEMNIZACION DE LOS PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO", y de acuerdo con lo expresado a lo largo de la sustentación del ataque, es dable entender que lo que realmente busca la censura es que la Corte entre a considerar la procedencia de tal indemnización una vez infirmada la sentencia recurrida en ese puntual aspecto, lo que significa que en este evento deberá revocarse la decisión absolutoria de primera instancia en lo que atañe a lo controvertido, para en su lugar proferir la respectiva condena, eso sí manteniéndose de lógica las otras condenas impartidas por el ad quem que no son materia de cuestionamiento en sede de casación. Del mismo modo, en lo tocante a los yerros fácticos, no obstante que en la introducción del cargo, no se enuncian en forma concreta errores de hecho o de derecho que supuestamente haya cometido el Tribunal, como es propio de un ataque encausado por la vía indirecta, el desarrollo de la acusación exhibe que la inconformidad del recurrente reside en esencia en que el sentenciador de segundo grado no dio por demostrado, estándolo, que existen los suficientes elementos de juicio que se extraen de las probanzas obrantes en el proceso, que permiten calcular o determinar el monto de la indemnización de perjuicios que se persigue, lo cual da lugar a que se pueda abordar el fondo del asunto bajo la órbita de la existencia de un presunto error de hecho.

Y en lo que tiene que ver con la especificación de la prueba denunciada, fácilmente de la sustentación del cargo, se colige que se está acusando la falta de valoración por parte del Tribunal al momento de entrar a resolver sobre la precisa súplica de la indemnización por perjuicios materiales en el concepto del lucro cesante, de la liquidación final de prestaciones sociales practicada por la demandada al trabajador fallecido, junto con las actas de entrega de tal concepto a sus beneficiarios, donde en sentir del censor muestran el salario promedio mensual devengado por el causante, que sirve para establecer el total de productividad o rentabilidad anual con el que éste ayudaba a sostener a las personas a su cargo, como el tiempo probable durante el cual hubiera estado obligado, y con estos datos efectuar las operaciones matemáticas del caso, aplicando el concepto de vida probable certificado por la Superintendencia Bancaria y las tablas de Garuffa.

Superado lo anterior y sentadas las anteriores bases, importa recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Vista la motivación de la sentencia atacada, el Tribunal para abstenerse de imponer condena por perjuicios materiales, sostuvo de una parte, que en el plenario no milita prueba de los gastos en que incurrió la demandante YOLANDA IBARBO RAMOS como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente y padre de su hija menor, señor Germán Lerma Solís, lo que imposibilita determinar el daño emergente; y de otro lado, que "a la Sala no le está permitido valerse de fórmulas matemáticas financieras sin respaldo probatorio", en aras de realizar el cálculo del monto del lucro cesante consolidado y futuro.

Pues bien, como primera medida, es de acotar que el recurrente no cuestiona la conclusión a la que arribó el fallador de alzada respecto del daño emergente, es así que en la sustentación del cargo dice "es cierto como lo indica el fallador de instancia Ad quem, se demandó el reconocimiento de los perjuicios materiales por DAÑO EMERGENTE no existe constancia en el plenario de que se hubiera hecho gastos tales como pagar clínica, droga, aparatos ortopédicos, transporte etc. y por tales razones no hay lugar a condena alguna por este concepto y así se acepta".

Por consiguiente, lo que se reprocha en casación son los argumentos planteados por el Tribunal para no entrar a liquidar los perjuicios materiales por lucro cesante consolidado y futuro, considerando el censor que existe "dentro del plenario prueba Documental fehaciente para tal fin ( ) los cuales no fueron apreciados por el Ad quem", con lo que se reúnen los requisitos y presupuestos legales como son la determinación de la rentabilidad del trabajador al momento de su muerte, esto es, lo que devengaba por todo concepto en el último año de servicios, el dinero con el que ayudaba a las personas a quienes estaba obligado a sostener, y el tiempo probable durante el cual hubiera perdurado tal obligación; precisando a reglón seguido, que dicha documental no es otra que la liquidación de prestaciones sociales visible a folio 60 del cuaderno principal, junto con las actas de entrega de este emolumento a los beneficiarios del causante, que determinan "que el salario promedio devengado por el trabajador LERMA SOLIS fue de $1.028.430,oo el cual sirvió de base para la liquidación de éstas (refiriéndose a las prestaciones sociales) ", procediendo luego a realizar la liquidación que estima pertinente por la indemnización consolidada y futura a favor de cada una de las demandantes que mantuvieron el interés para recurrir, donde para obtener el monto de esta última, tomó la edad de las beneficiarias, su vida probable conforme a las tablas de mortalidad informadas por la Superintendencia Bancaria, y las tablas de Garuffa, con lo que arribó a un total de perjuicios de esta naturaleza, para YOLANDA IBARBO RAMOS de $125.521.868,oo y para ERIKA JULIETH LERMA IBARBO de $66.831.227,oo.

Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643.

En este orden de ideas, el juez colegiado incurrió en el error de hecho con la connotación de manifiesto que le endilgó la censura, al dejar de liquidar o calcular el monto de los perjuicios en el concepto de lucro cesante consolidado y futuro, acudiendo a las fórmulas matemáticas financieras pertinentes, existiendo en puridad de verdad respaldo probatorio suficiente.

En una decisión proferida dentro de un asunto con características similares, que data del 30 de junio de 2005 radicación 22656, la Sala aplicó la fórmula acogida en la sentencia rememorada del 24 de junio de 2005 radicado 23643, utilizando para tal efecto los datos extraídos de las probanzas obrantes en esa actuación, como eran las fechas tanto de terminación del vínculo laboral como la del accidente de trabajo y de la edad del beneficiario, el monto del salario promedio devengado para el momento del retiro, y la expectativa probable de vida, al no poder estimar el dictamen pericial que en esa oportunidad se había rendido, y al respecto puntualizó: "( ) No existiendo basamento lógico y jurídico alguno en el dictamen pericial practicado en el proceso, la Corte, como se dijo, lo desechará. En su lugar, por no existir prueba del llamado ‘daño emergente’ en el proceso, no lo estimará, sin que haya lugar a considerar la posibilidad de ordenar oficiosamente la práctica de prueba alguna, pues, al respecto, cabe la afirmación de que la carga de la prueba correspondía asumirla al demandante y sobre tal concepto la eludió. En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 (sic) de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina”.

Por lo analizado, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en lo atinente a la absolución por indemnización por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de esbozar en sede de casación, y adicionalmente se ha de acotar que la condición de las actoras de beneficiarias de la indemnización plena de perjuicios implorada y derivada de la culpa patronal en el accidente de trabajo en la que perdió la vida su compañero permanente y padre GERMAN LERMA SOLIS, que estableció el ad quem en su decisión, no es materia de cuestionamiento.

Así mismo, es de destacar que el salario promedio mensual devengado por el causante lo fue la suma de $1.028.430,oo, conforme aparece en el detalle de la liquidación de prestaciones sociales que practicó la sociedad demandada visible a folios 14, 60, 61 y 64 del cuaderno principal; así como que la fecha de nacimiento, de éste era el 13 de mayo de 1966, según da cuenta el registro civil de nacimiento obrante a folio 6 ibídem.

Además, siendo el lucro cesante lo que el trabajador fallecido dejó de producir se ha de agregar que siguiendo los parámetros del pronunciamiento jurisprudencial transcrito en sede de casación, el lucro cesante pasado para el asunto a juzgar, es el causado a partir de la terminación del vínculo laboral que coincide con la fecha de la muerte del trabajador, esto es, el 4 de mayo de 2001 y hasta la fecha de la sentencia; y el lucro cesante futuro se extiende desde el día en que se profiere el fallo hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida que tenía el señor German Lerma Solís en función de su edad.

Aplicando la fórmula matemática que se ha hecho mención y que acogió esta Sala de la Corte, y efectuados los cálculos correspondientes que se ajustan a este criterio, se obtiene lo siguiente: En resumen la señora YOLANDA IBARBO RAMOS y su hija menor ERIKA JULIETH LERMA IBARDO, tienen derecho a una indemnización por lucro cesante de $338.639.969.00.

De otro lado, en lo que tiene que ver con lo alegado por la accionada en la contestación de la demanda introductoria, en el sentido de que el trabajador fallecido estuvo afiliado a la ARP o entidad de seguridad que le reconoció a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales, en nada incide para que el empleador que resultó responsable por culpa patronal del accidente de trabajo, cubra la respectiva indemnización de perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante, por tratarse de dos responsabilidades distintas, una la objetiva a cargo del Sistema General de Riesgos Profesionales, y otra de naturaleza subjetiva que conlleva la indemnización ordinaria y total de perjuicios contemplada en el artículo 216 del C. S. del T. a cargo del empleador.

Respecto a la diferencia de la regulación de estas dos clases de responsabilidades, esto es, la prevista para el Sistema de Seguridad Social Integral - Sistema de Riesgos Profesionales, y la señalada para el empleador que incurra en culpa patronal, en casación del 30 de junio de 2005 radicado 22656, reiterada en decisión del 29 de agosto de igual año radicación 23202, esta Corporación puntualizó: “ ( ) es del caso precisar que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo exige la ley, amén, obviamente, de la ocurrencia del riesgo, esto es, el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, la ‘culpa suficientemente comprobada’ del empleador; a diferencia de lo que ocurre con las prestaciones económicas y asistenciales tarifadas previstas, hoy, en los artículos 249 y siguientes de la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas que las reglamentan, especialmente las contenidas en el Decreto 1295 de 1994, que se causan por el mero acaecimiento de cualquiera de las contingencias anotadas, sin que para su concurso se requiera de una determinada conducta del empleador.

“Dicha diferencia estriba, entonces, esencialmente, en que la segunda de las responsabilidades señaladas, es decir, la del Sistema General de Riesgos Profesionales, es de carácter eminentemente objetivo, de modo que, para su definición, basta al beneficiario de las prestaciones que de ella se desprenden acreditar el vínculo laboral y la realización del riesgo con ocasión o como consecuencia del trabajo; en tanto que, la responsabilidad que conlleva la indemnización ordinaria y total de perjuicios tiene una naturaleza subjetiva, de modo que, su establecimiento amerita, además de la demostración del daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo, la prueba del incumplimiento del empleador a los deberes de protección y seguridad que, según lo señalado por el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo general le corresponden.

“Este sistema dual de responsabilidad asegura, por una parte, que el Sistema General de Riesgos Profesionales cubra los riesgos que por su propia naturaleza genera el trabajo; y, de otro lado, que los daños ocasionados al trabajador por conducta culposa y dolosa de su empleador le sean resarcidos total y plenamente, atendiéndose el régimen general de las obligaciones.

“Dichas responsabilidades comportan un nexo de causalidad entre el trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional que afectan la salud o integridad del trabajador. Nexo que, en términos del accidente de trabajo, se produce ‘por causa o con ocasión del trabajo’, como lo prevé el artículo 9º del Decreto 1295 de 1994; y, en materia de enfermedad profesional, ‘como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador’, como lo dice el artículo 11 ibídem.

“ En estas condiciones, se revocará la decisión absolutoria de primera instancia en lo atinente a la indemnización por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante, para en su lugar impartir condena por este puntual aspecto. No se condena en costas en el recurso extraordinario por cuanto el cargo propuesto salió avante. En cuando a las costas de las instancias lo serán en la forma que lo dispuso el juez de segundo grado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 10 de junio de 2005, en el proceso adelantado por YOLANDA IBARBO RAMOS, quien actúa en su propio nombre y en representación de su menor hija ERIKA JULIETH LERMA IBARBO, y MERCEDES DORADO REYES, quien a su vez actúa como representante de sus menores hijos DAINER GERMAN y HERMEN LERMA DORADO, contra la sociedad MANUELITA S.A., en lo que respecta a la absolución de la indemnización por perjuicios materiales en el concepto de lucro cesante.

En sede de instancia se REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de los perjuicios materiales el concepto de lucro cesante pasado y futuro, y en su lugar se CONDENA a la sociedad demandada a pagarlos en cuantía de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE (338.639.969.oo), a favor de los beneficiarios del causante GERMAN LERMA SOLIS, para el caso las accionantes YOLANDA IBARBO RAMOS y su menor hija ERIKA JULIETH LERMA IBARBO.

En lo demás queda en firme lo decidido por el Tribunal. Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.27501 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Parte demandada: Manuelita S.A. Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la decisión en lo que respecta a no hacer valer en la determinación del lucro cesante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pro riesgos profesionales antepuesta por la entidad demandada, y en su lugar debieron formularse consideraciones como la siguientes: A partir de la instauración del sistema integral de seguridad social en riesgos profesionales, la pensión de sobrevivientes por tales riesgos y el lucro cesante por culpa patronal no presentan diferencia en lo que respecta a su naturaleza y cometido gobernado por las leyes 100 de 1993 y 776 de 2003, de modo que resulta inadmisible la acumulación de indemnizaciones a favor del trabajador con invalidez total a causa de accidente de trabajo por culpa patronal.

En efecto: en la acumulación de prestaciones se desconocen los principios que informan el Sistema de Seguridad Social Integral, a los cuales se debe acudir en el sub lite, por cuanto aquí no se resuelve únicamente sobre la responsabilidad patronal, sino que también se discierne sobre las consecuencias del cubrimiento de una contingencia propia de la seguridad social hecha con cargo al sistema.

En el principio de la universalidad descansa el elemento inherente al diseño de un sistema de seguridad social; ha de tener por vocación comprender a toda la población con el fin de protegerla de la totalidad de los riesgos o contingencias. Para mayor énfasis la Ley 100 de 1993, en el literal d) de su artículo 2, formuló independiente este segundo aspecto, bajo el principio de la integralidad, según el cual el objetivo del sistema es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población; su significación queda resaltada al ser incorporado en la denominación del sistema.

La eficacia del principio se ha de traducir en orientación para resolver a favor de la inclusión en el sistema, las controversias sobre si una determinada contingencia está o no bajo el amparo de la seguridad social. El artículo 193 el Código Sustantivo del Trabajo introduce en el Título VIII el de las Prestaciones Patronales Comunes, para establecer su carácter transitorio, no en cuanto al contenido esencial de ellas, sino respecto al sujeto obligado al pago, cuando dispone: Estas prestaciones dejarán de estar a cargo del patrono cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Y dentro de ellas sin lugar a dudas está incluida la pensión de sobrevivientes originada en accidente de trabajo, sin interesar, para efectos de determinar el ámbito de la seguridad social, el que éste acontezca por culpa patronal. El principio de la unidad que proclama el literal d) de la Ley 100 de 1993, responde a la condición propia de lo que es un sistema y a la necesidad de saldar la bifurcación con que la Ley 90 de 1946 había diseñado la seguridad social.

Ciertamente, desde entonces se previó que ésta estaría a cargo de entidades especializadas, pero mientras estas fueran creadas y tuvieran capacidad operativa, la prestación del servicio público de la seguridad social quedaba a cargo del patrono. Entre soluciones que se inclinan por perpetuar la transitoriedad de la ley, o las que propugnan por que la entidad de la seguridad social asuma en toda su extensión la cobertura de los riesgos, el principio de unidad debe persuadirnos de la última de las opciones.

A la conclusión de que es al sistema al que le corresponde la protección de todas las contingencias, va aparejada la de que a él se deben verter los recursos disponibles para el efecto. Con sentido previsivo el artículo 193 del C.S.T. señala que la subrogación prestacional se ha de realizar dentro de los reglamentos que dicte el Instituto, simple y llanamente porque la obligación prestacional que así asume debe ser acompañada de las medidas que aseguren la financiación del sistema.

El artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, para la debida realización del principio de unidad, establece reglas puente cuando obran concurrentemente las dos maneras de ofrecer las prestaciones de seguridad social -por la vía del empleador y la del sistema- para cuando se presenta un accidente de trabajo con culpa patronal; y aquellas normas adoptan previsiones para las dos formas de reclamo: a) cuando demanda el pago la entidad administradora de seguridad social; y b), cuando quien demanda es la víctima o sus causahabientes.

En uno y otro caso, la previsión es igual: preservar en la fuente del pago el derecho a la seguridad social a que dichos recursos lleguen al sistema. Falta al principio de unidad del Sistema de Seguridad Social la tesis según la cual las normas sobre descuento de indemnizaciones a favor del sistema no tienen aplicación en los eventos de accidentes de trabajo por culpa patronal, y en lugar de ello, consiente la acumulación de indemnizaciones a favor del trabajador.

Las normas que establecen una subrogación indemnizatoria a favor de las entidades administradoras de los riesgos profesionales previstas en el artículo 12 del Decreto 1771, no se pueden dejar de aplicar so pretexto de que los Reglamentos del ISS o los decretos reglamentarios del Sistema General de pensiones no tienen la capacidad de modificar una norma de rango legal, como es el artículo 216 del C.S.T. Se debe puntualizar que las leyes que instituyen las prestaciones patronales para la contingencia de los accidentes de trabajo, nacieron por virtud de leyes temporarias, con vigencia condicionada: hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo, como lo preceptúa el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que para no dejar duda de esta restricción, concluye: Desde esta fecha empezaran a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

Este es exactamente lo que se dispone en el artículo 193 del C.S.T.: normas que otorgan derechos cuya existencia está supeditada al agotamiento de la misión que se proponía, una protección transitoria y precaria a cargo de los empleadores, la que se cumple cuando la protección en seguridad social fuera entregada a mejores manos: un sistema especializado; en otras palabras, la ley pierde vigencia por el surgimiento de la condición que se realiza con normas reglamentarias, Acuerdos del ISS o de Decretos Reglamentarios del ISS, que consagran la obligación de satisfacer las prestaciones a las entidades de seguridad social.

Así entonces, esta tesis – que se ha hecho valer en otras sentencias como la proferida en el proceso de radicación 23656- confunde el sentido y alcance de las normas que supone enfrentadas; las legales perdieron su vigencia y por sustracción de materia, los reglamentos del ISS o del sistema no tienen validez temporal que afectar; y estas normas reglamentarias tienen la virtualidad de regular, de conformidad con las normas legales, la prestación del servicio público de seguridad social en sustitución del que aquellas había previsto en su temporaria vigencia y como condición para su extinción. De otra parte, la tesis a favor de la acumulación indemnizatoria a favor del trabajador, invoca el principio del enriquecimiento sin justa causa desde una perspectiva meramente laboral, sin contextualizarla con el ámbito de la seguridad social, al considerar que si admitiera el descuento del valor de las prestaciones sociales o de seguridad social de la indemnización debida por el empleador al actor, ello conduciría a que el empleador culpable resultara a la postre obteniendo beneficios del daño que causó, o al menos exonerándolo de la responsabilidad en un riesgo producido por su acto intencional o culposo (Sentencia del 12 de noviembre de 1993).

Esta postura conceptual parte de una equivocada apreciación sobre la finalidad del descuento prevista en el artículo 193 del C.S.T. en concordancia con el Decreto 1771 de 1994: como la muerte o la invalidez es una contingencia amparada por el sistema de seguridad social, aún ella sea resultante del accidente de trabajo con culpa patronal, los descuentos que disponen deben ser hechos en beneficio del Sistema de Seguridad Social, no del patrono. La subrogación a favor del empleador en la obligación de cubrir prestaciones tiene como correlato la subrogación a favor de las entidades administradores de riesgos profesionales de obtener la indemnización equivalente a lo que a ella le correspondiere pagar; y si se autoriza que el patrono haga descuentos cuando paga a la víctima, es para asegurar el derecho a la subrogación de la entidad administradora, y evitar que el empleador sea compelido a pagar dos veces por la misma causa.

No se trata de que el asegurador se vuelva contra el asegurado. Ciertamente corresponde al empleador proteger a sus trabajadores contra el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales afiliándolo a entidades administradoras de estos riegos, y pagar la totalidad de la cotizaciones respectivas. Pero el valor de éstas esta tasado respecto a un grado de riesgo especialmente medido, que no incluye la actuación culposa o dolosa del empleador; así por tanto no puede entender que este sea un riesgo cubierto por ellas.

Es este el alcance restringido que ha de tener la diferenciación de causas respecto al mismo hecho dañoso. Así, considero se han debido invocar estos criterios para en sentencia de instancia regular lo concerniente al lucro cesante del trabajador fallecido en concordancia con lo aquí discurrido. Fecha tu supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 27501 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Yolanda Ibardo Ramos vs Sociedad Manuelita S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, registro mi disentimiento respecto de la decisión de casar parcialmente la sentencia recurrida, para condenar por concepto de perjuicios materiales, específicamente por lucro cesante pasado y futuro.

Es la misma sentencia la que se encarga de poner de manifiesto los ostensibles defectos técnicos del cargo único presentado por la parte recurrente; pero la mayoría de la Sala con estribo en generosos entendimientos y flexibilidad conceptual, exculpa las falencias, enmienda la plana a la censura y despacha condena que, a mi juicio, no tenía porque técnicamente producirse.

Lo acontecido me lleva a pensar si es ya hora en que la Sala deba, en homogénea, general, constante y reiterada actitud, asumir de fondo el estudio de todas las demandas de casación que ante ella se traigan, con prescindencia de los yerros en que se incurra al formularlas, ó de una vez por todas, definir si el lleno de los requerimientos legales y jurisprudenciales de la institución deban ser exigidos, sin vacilación o excepciones, a todos los que echan mano del recurso extraordinario.

Así pues, los defectos técnicos de la demanda, que la propia providencia, reitero, se encarga de poner en evidencia, impedían, en mi sentir, como en otros casos se ha resuelto, el estudio de fondo del precario cargo. Con absoluto respeto, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ. Magistrado. PAGE 31