CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27495 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27495 Acta No. 15 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dictada el 26 de mayo de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió KATERINE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contra NISIMBLAT ABOGADOS & CIA. S. EN C.S., BORIS NISIMBLAT & CÍA. S. EN C., NISIMBLAT & CÍA. S. EN C., HERMANN BORIS NISIMBLAT ÁLVAREZ, MAIKEL NISIMBLAT MURILLO y NATTAN NISIMBLAT MURILLO.

I.

ANTECEDENTES Katerine Rodríguez Martínez demandó a las personas naturales y jurídicas mencionadas para obtener el reintegro por despido, los salarios y prestaciones dejados de percibir y la declaratoria de continuidad del contrato, así como el reconocimiento de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, ortopédicos y fisioterapéuticos, la prestación de servicios médicos y asistenciales propios y los de su hijo.

Los demandó, en subsidio, por el pago cabal de una serie de derechos laborales (salarios, descansos, indemnizaciones, subsidios, prestaciones). Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios para los demandados desde el 10 de octubre de 1999 hasta el 13 de marzo de 2001 como asesora en finca raíz y secretaria; que el último salario devengado fue de $500.000 mensuales; que fue despedida injustamente un día antes del vencimiento del período de descanso por maternidad; que no fue completo el pago de sus derechos laborales, pues no fueron colacionados horas extras, dominicales y festivos ni la totalidad del tiempo laborado; que los demandados no le pagaron todos los derechos causados durante la relación laboral (horas extras, recargos, dominicales, festivos, subsidio de transporte); y que no le cubrieron el riesgo de vejez.

Los demandados se opusieron a las pretensiones. Nattan Nisimblat Murillo, Maikel Nisimblat Murillo y Nisimblat Abogados & Cia. S. en C. propusieron las excepciones previas de compromiso y transacción respecto de algunos de los demandados y las perentorias de pago, inexistencia de la relación laboral, del derecho, de las obligaciones y del contrato.

El Juzgado Laboral de San Andrés, Isla, mediante sentencia del 8 de abril de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la segunda instancia el Tribunal dio por demostrado que fue la sociedad Nisimblat Abogados y Cía S. en C. el empleador de la demandante. Ese hecho lo encontró establecido con las comunicaciones de la EPS Humana Vivir S.A. que aparece a folios 91 y 93 y del Fondo de Pensiones Porvenir de folios 90, 95 y 96.

Observó adicionalmente que la sola declaración de la parte demandante de haber laborado con las personas naturales demandadas no demostraba ese hecho. No encontró acreditado el despido. En cuanto a prestaciones sociales dijo que la liquidación que hiciera el Juzgado por $1.158.978, con fundamento en la aceptación de la demandante de haber recibido una remuneración mensual aproximada de $1.000.000 y la declaración de Mercedes Morales de Durango, debía ser confirmada pues la demandante había sido renuente a expresar el monto recibido tanto en la demanda como en las múltiples declaraciones que rindió. Además y en relación con el mismo tema advirtió que a pesar de que el juez comisionado para recibir el testimonio de Mercedes Morales de Durango dejó constancia de que estaba nerviosa y no había sido espontánea, era admisible, pues su dicho no había sido controvertido con prueba alguna ni su testimonio objetado oportunamente, encontrando el Tribunal que esa declaración era concordante con la versión de la demandante de haber recibido un dinero en la oficina de su empleador y firmado un recibido, por lo cual dio por demostrado el pago de las prestaciones sociales.

En cuanto a aportes para la pensión de vejez dijo el Tribunal que el demandado no los probó y negó la reclamación porque “…no está consagrado en la ley que se pueden hacer afiliaciones luego de terminado el vínculo laboral, sino un pago de la pensión sanción a cargo del empleador, de conformidad con el artículo 267 del CST, respaldado por la Ley 100 de 1.993, artículo 37, la cual no es del caso, pues no se dan los requisitos allí establecidos para otorgarla (mínimo 10 años de labores)”.

Finalmente desestimó la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haber sido solicitada en la demanda. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal para que en función de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar ordene el pago de las pretensiones de la demanda. Con esa finalidad formula un cargo, que no fue replicado.

El cargo acusa la aplicación indebida indirecta de los artículos 1, 5, 9, 13, 14, 20, 25, 55, 56, 64, 65, 194 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 51, 52, 53, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 174, 175, 177, 187, 194, 210, 252, 268 y 277 del Código de Procedimiento Civil y 53 de la Constitución Política.

Anota que esa violación fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que únicamente fue empleador de la demandante la sociedad Nisimblat Abogados & Cía. S. en C. 2. No dar por demostrado el despido injusto un día antes del vencimiento del período de descanso por maternidad. 3. Dar por demostrado que la demandante fue renuente a expresar el monto recibido por prestaciones sociales definitivas. 4.

No dar por demostrado que lo pagado por prestaciones sociales fue incompleto. 5. No dar por demostrado que se presume la mala fe del empleador. Sostiene que esos errores aparecen acreditados con la prueba calificada en casación “…yerros estos derivados, o bien de la apreciación equivocada de los siguientes elementos de juicio, o bien de la falta de apreciación de medios calificados:…” y como tal singulariza los documentos de folios 14 a 43; 82 a 156; 158 a 163; 164 a 166; 207 a 210 y 254 a 261 del cuaderno principal, el interrogatorio absuelto por los demandantes de folios 220 a 224 y la confesión ficta o presunta en relación con Maikel Nisimblat Murillo.

Para la demostración dice que, para resolver, el Tribunal se apoyó de manera específica en el Certificado de la Cámara de Comercio de folios 14, las comunicaciones de la EPS Humana Vivir y del Fondo de Pensiones Porvenir de folios 90, 95 y 96 y la declaración de la testigo Mercedes Morales Durango (folios 234 a 239). Pero en lo demás solo hizo referencias a conclusiones indiciarias y a la carga de la prueba.

Trascribe un aparte de la sentencia y anota que, como recurrente “…estimo indebidamente apreciadas o con falta de apreciación, refiero las documentales visibles a folios 14 a 43; y 82 a 156; 158 a 163; 164 a 166; 207 a 210; y, 254 a 261, del cuaderno principal”., así como los interrogatorios de parte absueltos por los demandados Boris Nisimblat y Nattan Nisimblat, en nombre propio y de las sociedades que representan.

Y agrega: “Estructuro la acusación haciendo el señalamiento de la falta de apreciación o la errada apreciación de las mismas, y paso a explicar en qué consiste exactamente el yerro, ilustrando acerca de cuál fue la distorsión estimativa del Tribunal:…”. Dice que basta afirmar para los efectos del recurso que el demandado Nattan Nisimblat Murillo, tuvo la condición de patrono o empleador, cuando en su doble condición de representante legal de Nisimblat Abogados & Cia. S. en C. y como persona natural demandada (folio 153 del cuaderno principal), aportó con la contestación de la demanda un supuesto contrato de transacción suscrito por mi mandante con la mencionada sociedad y Nattan Nisimblat.

En seguida textualmente anota: “En efecto, en este evento se dejó de apreciar la circunstancia de ostentar Nattan Nisimblat la condición de patrono de mi mandante, circunstancia desconocida por el Tribunal en la sentencia censurada (consideraciones), al tener como empleador únicamente a la sociedad Nisimblat Abogados & CIA. S. en C. “Por vía jurisprudencial se ha dicho que sería procedente el estudio de pruebas no calificadas, siempre y cuando previamente se logre acreditar un error de hecho que provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular.

“En relación con las demás pruebas testimoniales, pruebas no calificadas, pero que deben ser tenidas en cuenta, pues ya se ha logrado acreditar la existencia de varios errores de hecho que provienen de la falta de apreciación o apreciación errónea de la prueba documental y de la confesión judicial, tenemos que ese supuesto se da en este caso y es menester el análisis de la prueba testimonial de Mercedes Morales Durango (fs.236-241), Bery Yolanda Davis Robinson (fs. 2477248) y Carlos Arturo Jiménez Carvajal (fs.249-250), frente a los errores de hecho en la apreciación de las pruebas calificadas”.

Trascribe pasajes de las declaraciones de Mercedes Morales Durango y Carlos Arturo Jiménez Carvajal y dice que los testigos son contestes en afirmar que la demandante laboró para todos los demandados. Y agrega: “Así pues, la prueba calificada documental necesariamente tiene que concatenarse con la testimonial para acreditar el yerro de tener por probado el recibo por parte de la demandante, de la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000).

En el plenario obra probanza de haberse formulado tacha del testimonio de la señora Mercedes Morales De Durango como sospechoso (folio 236 del cuaderno principal) y el Tribunal en la sentencia recurrida mediante éste medio extraordinario, le dio plena credibilidad al dicho de la testigo, manifestando contra las evidencias del proceso, en términos de manifestar que, dejando de lado además la expresa constancia sobre el nerviosismo de la señora Morales de Durango, con éstas expresiones:.

“Adicionalmente, no se le dio el debido valor probatorio a: “La confesión por apoderado que emerge de las contestaciones de la demanda. “Los interrogatorios de parte de Herman Boris Nisimblat Álvarez (fs. 220 a 222) y Nattan Nisimblat (fs. 223 a 224) “La confesión ficta o presunta en relación con Maikel Nisimblat, al no asistir a absolver el interrogatorio de parte.

“Al contestar el hecho primero de la demanda, la confesión de Herman Boris Nisimblat Álvarez, emerge claramente al indicar: “ “Similar situación confiesa Mikel Nisimblat Murillo, por ante su apoderado Nattan Nisimblat Murillo y el Nattan Nisimblat Murillo en nombre propio (fs. 108 y 109). “El interrogatorios de parte de Herman Boris Nisimblat Álvarez (fs. 222 a 225) y Nattan Nisimblat (fs. 225 a 226).

“La confesión ficta o presunta en relación con Maikel Nisimblat, al no asistir a absolver el interrogatorio de parte (fs. 225 y 226). Curiosamente aduce acudir en nombre propio y en el de su hermano Maikel Nisimblat Murillo, a sabiendas que se trata de un acto personalísimo que no admite delegación ni aún por apoderado general. “Siendo lo anterior así, es necesario concluir que puede derivarse un desacierto fáctico manifiesto de las pruebas mencionadas, puesto que en cuanto a su contenido, no fueron valoradas apegadas a su texto, esto es, de modo desatinado y de allí que proceda quebrantarse la decisión del ad quem”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no tiene vocación de prosperidad pues está formulado deficientemente y no contiene una demostración suficiente de los errores que le imputa al Tribunal, como pasa a verse: 1. Acusa, al mismo tiempo, la falta de apreciación de las pruebas y su errada apreciación, sin advertir que el origen del error no puede estar simultáneamente en esos motivos por ser excluyentes. 2.

Señala, en buena parte de la demostración, que el Tribunal incurrió en los errores de hecho por haber desconocido el valor probatorio de un número plural de pruebas (confesión, confesión ficta e interrogatorios), lo que evidentemente no puede plantearse en una acusación por la vía indirecta, porque una cosa es que el sentenciador deje de apreciar una prueba o la aprecie equivocadamente en términos de dar por demostrado un hecho y otra que deje de apreciar su valor probatorio, porque en este último caso el error estaría primordialmente en la trasgresión de las normas que regulan la ritualidad de la prueba (su presentación al proceso, su incorporación al mismo, su eficacia jurídica etc.).

Por otra parte, el recurrente no tuvo en cuenta cabalmente los fundamentos del fallo en orden a denunciar adecuadamente la violación de la ley sustancial. En efecto, no explica por qué pudo darse una errada apreciación de las pruebas que le sirvieron al Tribunal para decir que el contrato tuvo como empleador a la sociedad Nisimblat Abogados y Cía. S. en C. y a pesar de que se refiere a la manera como su representante legal contestó la demanda, no explica la razón por la cual esa actuación podría probar que todos los demandados fueron empleadores de la demandante.

Asimismo, se refiere a los interrogatorios de parte de dos de los demandados y trascribe algunos de los apartes de esas diligencias, pero no precisa el desacierto en su valoración. Y si con amplitud se entendiese por la Corte, atendiendo el planteamiento de los errores de hecho, que lo que se argumenta en el cargo es que en esas diligencias se confesó que los deponentes eran empleadores de la actora, lo cierto es que del texto trascrito por la censura no es posible llegar a esa conclusión porque lo que se admite es que actuaron ellos como representantes legales de la sociedad también demandada, mas no en calidad de empleadores, condición jurídica que desde luego es distinta a la de la representación. Sin acreditar un desacierto en la prueba hábil era inatendible la petición para que se estudie la prueba no calificada por el artículo 7o de la Ley 16 de 1969, en lo que igualmente falló el recurrente al no explicar razonadamente el alcance de esas pruebas.

Por otra parte, nada dice para demostrar que el empleador despidió sin justa causa a la demandante. Igualmente pasa por alto, totalmente, cualquier demostración sobre el presunto error del Tribunal en la consideración del valor del salario, el trabajo suplementario, en domingos y festivos, etc. En cuanto a los aportes para la pensión de vejez no observa que el argumento que determinó la absolución es jurídico y no fáctico, pues en efecto dijo el Tribunal que a pesar de que el demandado no los probó “…no está consagrado en la ley que se pueden hacer afiliaciones luego de terminado el vínculo laboral, sino un pago de la pensión sanción a cargo del empleador, de conformidad con el artículo 267 del CST, respaldado por la Ley 100 de 1.993, artículo 37, la cual no es del caso, pues no se dan los requisitos allí establecidos para otorgarla (mínimo 10 años de labores)”, de modo que este tema no se habría podido formular en este recurso por la vía indirecta.

Ni tuvo en cuenta el recurrente que la negativa del Tribunal al reconocimiento de la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estuvo en que consideró que ella no fue solicitada en la demanda, lo que, de no ser cierto, le imponía demostrar que aquél hizo una lectura equivocada de la demanda inicial del proceso. En fin, la ineficacia de la acusación es ostensible y por eso el cargo se desestima.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dictada el 26 de mayo de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió KATERINE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contra NISIMBLAT ABOGADOS & CIA. S. EN C.S., BORIS NISIMBLAT & CÍA. S. EN C., NISIMBLAT & CÍA. S. EN C., HERMANN BORIS NISIMBLAT ÁLVAREZ, MAIKEL NISIMBLAT MURILLO y a NATTAN NISIMBLAT MURILLO.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13