27494(23-06-06) — Corte Suprema

27494(23-06-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el IBL si el trabajador beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios Tesis: «Abordando el estudio del cargo, debe decirse que no es motivo de controversia, el que demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 31 de julio de 1998, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en su artículo 36, en el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Sala en otros procesos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular, la sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, acogido por el Tribunal, puntualizó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Así las cosas, debe concluirse que no erró el sentenciador de segunda instancia cuando actualizó la base salarial para determinar el monto de la mesada inicial de jubilación del demandante. Finalmente, por no haber sido atacado en casación, permanece incólume el aspecto relacionado con la fórmula utilizada por el Tribunal para determinar el ingreso base de liquidación, y con fundamento en éste, la cuantía inicial de la pensión. Colofón a lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Error jurídico del tribunal al negar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, basándose en que la pensión reconocida a la actora provenía del régimen anterior -Ley 33 de 1985- y no de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…], es decir lo relativo a los intereses moratorios, debe precisarse que no hay lugar a ellos, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 Rad. 23725 y más recientemente en las del 21 de febrero y 13 de mayo de 2005 Rad. 23117 y 24406 respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. En aquella oportunidad se dijo “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en el aspecto al cual se concreta. En sede de instancia, a más de las consideraciones que sirvieron para resolver el cargo, debe agregarse que al ser improcedentes los intereses moratorios deberá condenarse al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, por su no pago oportuno, solicitada con la demanda inicial en subsidio de la anterior súplica. Así las cosas, efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, teniendo en cuenta para ello los incrementos legales de la pensión inicial determinada por el Tribunal y el I.P.C. certificado por el Dane que aparece en la página de Internet de dicha entidad, considerado hecho notorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L y de la S. S., la liquidación de la pensión hasta el 30 de abril del presente año y la indexación de las mesadas causadas hasta la misma fecha, es como sigue: […] De otro lado, como la sociedad demandada dando cumplimiento a la primera sentencia del a quem, proferida el 14 de marzo de 2003, anulada posteriormente por la Corte Constitucional en fallo de tutela del 10 de diciembre de 2004, y por lo tanto remplazada por la recurrida en casación, pagó al actor el 25 de febrero de 2004, la suma de $34’622.421,oo por retroactivo pensional entre el 31 de julio de 1998 y el 31 de octubre de 2003, incluyendo los intereses moratorios durante el mismo período y por concepto de costas, tal como aparece demostrado con los documentos de folios 142 y 143, se le autorizará para descontarlos de lo que debe cancelarle por las condenas impuestas en este proceso; e igualmente podrá hacerlo con las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la última fecha citada, en el evento de que se las hubiese cancelado». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que la hace al ataque, dado que el Tribunal para revocar la decisión de primer grado, en lo relacionado con la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, se basó fundamentalmente en pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de la Corte del 6 de julio de 2000, radicación 13336, cuya acusación, debe hacerse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, como reiteradamente lo ha dicho esta Corporación. Entre otras, en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, precisó: “(...) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea” De otro lado, si bien la censura mencionó la fecha de desvinculación del demandante, no fue para controvertirla, sino simplemente para explicar como, siendo ésta anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se le aplicaba al demandante lo dispuesto en dicha normatividad para efectos de actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional […] No tiene razón la réplica en el reproche de orden técnico que le hace al cargo, pues el Tribunal para decidir el aspecto relacionado con los intereses moratorios se fundamentó en la enseñanza jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Corporación del 24 de febrero de 2004, y por ende, como se explicó en el cargo anterior, en estos casos la acusación debe hacerse por la vía directa en el concepto de interpretación errónea; luego la modalidad escogida en este caso, es la correcta». CONSIDERACIONES I: No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que la hace al ataque, dado que el Tribunal para revocar la decisión de primer grado, en lo relacionado con la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, se basó fundamentalmente en pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de la Corte del 6 de julio de 2000, radicación 13336, cuya acusación, debe hacerse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, como reiteradamente lo ha dicho esta Corporación. Entre otras, en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, precisó: “(...) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea” De otro lado, si bien la censura mencionó la fecha de desvinculación del demandante, no fue para controvertirla, sino simplemente para explicar como, siendo ésta anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se le aplicaba al demandante lo dispuesto en dicha normatividad para efectos de actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional. Abordando el estudio del cargo, debe decirse que no es motivo de controversia, el que demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 31 de julio de 1998, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en su artículo 36, en el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Sala en otros procesos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular, la sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, acogido por el Tribunal, puntualizó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Así las cosas, debe concluirse que no erró el sentenciador de segunda instancia cuando actualizó la base salarial para determinar el monto de la mesada inicial de jubilación del demandante. Finalmente, por no haber sido atacado en casación, permanece incólume el aspecto relacionado con la fórmula utilizada por el Tribunal para determinar el ingreso base de liquidación, y con fundamento en éste, la cuantía inicial de la pensión. Colofón a lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No tiene razón la réplica en el reproche de orden técnico que le hace al cargo, pues el Tribunal para decidir el aspecto relacionado con los intereses moratorios se fundamentó en la enseñanza jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Corporación del 24 de febrero de 2004, y por ende, como se explicó en el cargo anterior, en estos casos la acusación debe hacerse por la vía directa en el concepto de interpretación errónea; luego la modalidad escogida en este caso, es la correcta. Pasando al fondo del asunto, es decir lo relativo a los intereses moratorios, debe precisarse que no hay lugar a ellos, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social. Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 Rad. 23725 y más recientemente en las del 21 de febrero y 13 de mayo de 2005 Rad. 23117 y 24406 respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. En aquella oportunidad se dijo “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en el aspecto al cual se concreta. En sede de instancia, a más de las consideraciones que sirvieron para resolver el cargo, debe agregarse que al ser improcedentes los intereses moratorios deberá condenarse al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, por su no pago oportuno, solicitada con la demanda inicial en subsidio de la anterior súplica. Así las cosas, efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, teniendo en cuenta para ello los incrementos legales de la pensión inicial determinada por el Tribunal y el I.P.C. certificado por el Dane que aparece en la página de Internet de dicha entidad, considerado hecho notorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L y de la S. S., la liquidación de la pensión hasta el 30 de abril del presente año y la indexación de las mesadas causadas hasta la misma fecha, es como sigue: De otro lado, como la sociedad demandada dando cumplimiento a la primera sentencia del a quem, proferida el 14 de marzo de 2003, anulada posteriormente por la Corte Constitucional en fallo de tutela del 10 de diciembre de 2004, y por lo tanto remplazada por la recurrida en casación, pagó al actor el 25 de febrero de 2004, la suma de $34’622.421,oo por retroactivo pensional entre el 31 de julio de 1998 y el 31 de octubre de 2003, incluyendo los intereses moratorios durante el mismo período y por concepto de costas, tal como aparece demostrado con los documentos de folios 142 y 143, se le autorizará para descontarlos de lo que debe cancelarle por las condenas impuestas en este proceso; e igualmente podrá hacerlo con las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la última fecha citada, en el evento de que se las hubiese cancelado. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación del segundo cargo.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27494 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27494 Acta N° 41 Bogotá, D. C, veintitrés (23) de junio de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de abril de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor CARLOS ADOLFO URQUIJO CASTAÑEDA contra el BANCO POPULAR S.A..

ANTECEDENTES El accionante en mención, para lo que interesa al recurso, demandó al BANCO POPULAR S.A., a fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión legal de jubilación, a partir del 31 de julio de 1998, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio a esa entidad, más los reajustes legales y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas, o en subsidio, éstas sean indexadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que laboró al servicio de esa entidad, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de agosto de 1968 hasta el 1° de enero de 1989; que al momento de su desvinculación devengaba un salario promedio mensual de $160.240,93; que cumplió 55 años de edad el 31 de julio de 1998, por lo que le reclamó su pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero ésta se la negó, habiendo así agotado la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, y la reclamación que le hizo el actor de la pensión y su negativa a concedérsela; sobre su último salario devengado afirmó que fue de $116.000,oo.

Respecto de los demás hechos, manifestó sobre unos, atenerse a lo que se demostrara en el proceso, y sobre otros, que eran conceptos personales del apoderado del demandante. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 2 de octubre de 2001, condenó la demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 31 de julio de 1998, en cuantía de $120.180,67, con sus incrementos legales, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de abril de 2005, confirmó la de primera instancia en cuanto condenó al accionado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, modificando el monto inicial de la misma a la suma de $1’348.320,94; y la revocó en lo referente a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y condenó a su pago, sobre las mesadas causadas, a partir del día siguiente en quede ejecutoriada la sentencia. En lo demás la confirmó. Es del caso advertir, que esta sentencia la profirió acatando un fallo de tutela de la Corte Constitucional, del 10 de diciembre de 2004, que anuló una primera que ya había emitido el 14 de marzo de 2003 (folios 120 a 128), debidamente ejecutoriada, y a la cual la parte demandada estaba dando cumplimiento, tal como se desprende de los escritos visibles a folios 142 y 143, que dan cuenta del pago al apoderado del actor, el 25 de febrero de 2004, de la suma de $34’622.421,oo, discriminados así: $20’176.466,oo, por retroactivo pensional entre el 31 de julio de 1998 y el 31 de octubre de 2003; $9’075.955,oo, por intereses moratorios durante el mismo período; y $5’370,000,oo, por concepto de costas.

Para esa decisión de reemplazo, consideró que el demandante tenía derecho a la pensión reclamada, al estar amparado por la normatividad consagrada en la Ley 33 de 1985, pues para la fecha de su retiro de la accionada –1° de enero de 1989- era trabajador oficial, debido al carácter de sociedad de economía mixta que ésta tenía en ese entonces, y haberle servido por más de 20 años.

De otro lado estimó que era procedente la actualización del salario base para determinar el monto de su primera mesada pensional, habida cuenta que éste cumplió la edad para acceder a la prestación incoada, el 31 de julio de 1998, y por ello se debía aplicar el criterio expuesto por esta Sala de la Corte, en sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336.

Y en lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, determinó que eran procedentes, pero a partir de la ejecutoria de la sentencia, si se tenía en cuenta que la primera mesada pensional había sido indexada, pues de lo contrario se incurriría en una doble sanción por la misma causa, para lo cual se apoyó en sentencia de casación de esta Corporación del 24 de febrero de 2004, de la que no citó radicación. Dijo el Tribunal en lo que concierne al recurso: DEL MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (…….) Al respecto se ha de determinar cual es salario base de liquidación de la respectiva pensión de jubilación. El primer aspecto que se determina es el relacionado con la edad pues el actor cumplió el requisito de la edad en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, el demandante cumplió los 55 años de edad el 31 de julio de 1998, por haber nacido el 31 de julio de 1943, tal como se acredita con el registro de nacimiento.

(folio 13). Bajo estos presupuestos, implica aplicar para el caso los criterios que expuso la Corte Suprema en un caso similar, tomando como base la ponencia del Honorable Magistrado Doctor Fernando Vásquez Botero, emitidos inicialmente el 6 de Julio de 2000, radicación 13336,….. ( ) Con base en lo atrás expuesto, esta Sala de Decisión concluye: el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación peticionada a partir del momento en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, esto es, a partir del 31 de julio de 1998, luego de haber laborado para el banco accionado durante 20 años, 13 días, previo descuento de 101 días no trabajado, siendo el monto del 75% conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y la base salarial es la indicada en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

Ahora, siguiendo el contenido del artículo en mención, en cuanto procede el actualizar la pensión hasta el momento en que se entre a disfrutar de la misma, es del caso actualizar esa base salarial, teniendo en cuenta la variación anual del índice de precios al consumidor, entre la fecha en que el demandante fue desvinculado de la demandada (enero 1/89) y la del momento en que cumple la edad (junio 31/98), partiendo de la base del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el Derecho a la pensión no devengó salario alguno ni cotizó durante ningún período posterior a su retiro.

En consecuencia, siguiendo las orientaciones de tipo jurisprudencial atrás descritas y la legislación vigente aplicable al tema se procederá a efectuar la liquidación correspondiente teniendo como salario el promedio devengado por el accionante durante el último año de servicios, o sea la suma de $236.718.96 (fl. 12), además del certificado respecto de la devaluación del índice de precios al consumidor ocurrida entre enero de 1989 a julio de 1998, expedido por el DANE, bajado por esta Corporación, de la página de internet, tomando como fuente DANE - IPC, visto a folios 153, como quiera, que esta maniobra la avala el artículo 24 de la ley 712 de 2001 creador del artículo 54 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por cuanto le da valor probatorio reputando como autenticas las reproducciones simples de las certificaciones, entre otras, las expedidas por el DANE;

Además el artículo 19 de la Ley 794 de 2003 subrogatario del articulo 191 del Código de Procedimiento Civil, reafirma la notoriedad de los indicadores económicos, siendo el IPC, un indicador económico de carácter nacional su conocimiento por cualesquier medio se considera un hecho notorio, entonces es viable tener en cuenta el certificado atrás mencionado como elemento base para aplicar la indexación ya referida.

Con estos dos elementos, se obtendrá el ingreso base de liquidación actualizado de la mesada pensional del demandante, año por año, desde el 1 de enero de 1989 fecha de su desvinculación, hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión julio 31 de 1989. (……) Por consiguiente, se tiene que el salario base de liquidación de la primera mesada pensional, debidamente indexada al 31 de julio de 1998, fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad y, por ende, se configuró el derecho a la pensión de jubilación, asciende a la suma de $1.797.761.25, que al aplicarle el 75%, arroja como mesada inicial a favor del actor la suma de $1.348.320.94.

INDEXACION -INTERESES MORATORIOS: La aplicación de la corrección monetaria según jurisprudencia tiene una referencia común, en cuanto al pago atrasado de las mesadas, le deviene al pensionado una pérdida en el valor- adquisitivo de su ingreso, para lo cual se actualiza el valor del dinero como quedó en capítulos precedentes plasmado; ora, los intereses de mora tienen por finalidad lograr que el causante del hecho indemnice al afectado por los daños impetrados.

Como en este caso hubo condena de la mesada pensional debidamente indexada e intereses moratorias sobre aquellos valores adeudados, significa que los intereses se causan una vez quede ejecutoriada la sentencia en cuestión y no simultáneamente……; no obstante se hará precedentemente. En efecto, la H Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de febrero de 2004, dijo al respecto: “(…….) Como quiera que se reconocieron los intereses moratorios, no procede la indexación, pues a juicio de la Sala, ésta queda incluida en aquellos, tal como se desprende de un recto entendimiento del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido queda precisada la posición de la Sala y rectificada la del suscrito ponente, sobre la improcedencia simultánea de intereses moratorios e indexación, fijada en la sentencia Rad. 20242 del 11 de agosto de 2003, en la que además de no tener cabida la aplicación del mencionado artículo 141, en la demanda se antepuso a esta pretensión la de la indexación ” ( subraya la Sala).” V. RECURSO DE CASACIÒN Lo interpuso la parte demandada apoyada en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia impugnada en cuanto fijó el monto de la primera mesada pensional a pagar por ella, en la suma de $1’348.320,94, como producto de haber actualizado el salario base de liquidación de la misma, y la condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en sede de instancia esta Sala confirme en todas sus partes la de primer grado, y disponga la devolución de las sumas que se hubiesen pagado en exceso a la parte demandante el 25 de febrero de 2004.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos: “Independientemente de haberse determinado en este proceso que el Banco Popular está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Carlos Adolfo Urquijo, esa H. corporación encontrará que no es procedente la condena a la indexación de la primera mesada pensional dispuesta por el Tribunal, revocando lo considerado sobre el particular por el juez de primera instancia. Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Carlos Adolfo Urquijo Castañeda se desvinculó el 1 de enero de 1989, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Urquijo Castañeda no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. Es pertinente anotar que por ser el único fundamento de la sentencia del Tribunal, para modificar la cuantía de la pensión reconocida lo definido por esa H. Corporación en sentencia del 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), se plantea el cargo por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea.” Seguidamente se apoya la censura en salvamentos de voto efectuados por integrantes de esta Sala, relacionados con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema Integral de Seguridad Social, consagrado en la Ley 100 de 1993, y remata diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Carlos Adolfo Urquijo Castañeda, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser indexada la primera mesada pensional en la forma como lo dispuso el sentenciador de segunda instancia, con fundamento en la sentencia del 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336), resultando erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” VII.

LA REPLICA A su turno, la réplica aduce que el cargo adolece de defectos de técnica, pues debió plantearse en la modalidad de aplicación indebida y no de interpretación errónea, al exponerse en él, que como el demandante se desvinculó del Banco antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, dicho régimen no le era aplicable, indexándole la primera mesada; que además se apoyó en hechos y pruebas, como fue el mencionar que en el proceso se acreditó la fecha de desvinculación del actor, lo cual no puede discutirse por la vía escogida, que supone plena conformidad con los supuestos fácticos deducidos en la sentencia impugnada.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que la hace al ataque, dado que el Tribunal para revocar la decisión de primer grado, en lo relacionado con la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, se basó fundamentalmente en pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de la Corte del 6 de julio de 2000, radicación 13336, cuya acusación, debe hacerse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, como reiteradamente lo ha dicho esta Corporación. Entre otras, en sentencia de casación del 10 de mayo de 2000, radicado 13365, precisó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea” De otro lado, si bien la censura mencionó la fecha de desvinculación del demandante, no fue para controvertirla, sino simplemente para explicar como, siendo ésta anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se le aplicaba al demandante lo dispuesto en dicha normatividad para efectos de actualizar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional.

Abordando el estudio del cargo, debe decirse que no es motivo de controversia, el que demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 31 de julio de 1998, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en su artículo 36, en el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Sala en otros procesos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular, la sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, acogido por el Tribunal, puntualizó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Así las cosas, debe concluirse que no erró el sentenciador de segunda instancia cuando actualizó la base salarial para determinar el monto de la mesada inicial de jubilación del demandante. Finalmente, por no haber sido atacado en casación, permanece incólume el aspecto relacionado con la fórmula utilizada por el Tribunal para determinar el ingreso base de liquidación, y con fundamento en éste, la cuantía inicial de la pensión. Colofón a lo anterior, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, “el artículo 141 de la ley 100 de 1.993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 DE 1.994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985.” En su desarrollo la recurrente hace las siguientes consideraciones: “Como la única consideración de la sentencia impugnada para condenar a intereses moratorios a favor del señor Carlos Adolfo Urquijo Castañeda, es el criterio consignado por esa Sala el 24 de febrero de 2004, es por lo que se acusa a la sentencia de interpretar erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, pues la pensión de jubilación reclamada por el señor Urquijo Castañeda, se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses.

La violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta precisamente de la condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial desvinculado el 17 de febrero de 1991, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando se inicia la vigencia de esta Ley, es decir beneficiario de una pensión diferente a la prevista en la mencionada Ley 100 de 1993.” A continuación se apoya en sentencia de casación de esta Sala, radicación 18963, de la cual transcribe apartes, y además cita, entre otras, las del 12, 13 y 19 de mayo, y 20 de junio de 2005, radicaciones 23118, 24406 y 25.830, respectivamente, de las cuales reproduce apartes de la segunda, para concluir diciendo: “Se demuestra así la interpretación errónea de las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a intereses moratorias dispuesta en el fallo del Tribunal.” X. LA REPLICA La oposición aduce que el cargo está mal fundado, pues la inconformidad del censor está frente al estatuto aplicable para la imposición de los intereses, que según el mismo no contempló la Ley 33 de 1985, que a su juicio debió regular en este caso la materia, y no la ley 100 de 1993, y en consecuencia la modalidad debió ser la aplicación indebida o falta de aplicación. XI.

SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en el reproche de orden técnico que le hace al cargo, pues el Tribunal para decidir el aspecto relacionado con los intereses moratorios se fundamentó en la enseñanza jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Corporación del 24 de febrero de 2004, y por ende, como se explicó en el cargo anterior, en estos casos la acusación debe hacerse por la vía directa en el concepto de interpretación errónea; luego la modalidad escogida en este caso, es la correcta.

Pasando al fondo del asunto, es decir lo relativo a los intereses moratorios, debe precisarse que no hay lugar a ellos, habida cuenta que la pensión que se está reconociendo no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 Rad. 23725 y más recientemente en las del 21 de febrero y 13 de mayo de 2005 Rad. 23117 y 24406 respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

En aquella oportunidad se dijo “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia en el aspecto al cual se concreta.

En sede de instancia, a más de las consideraciones que sirvieron para resolver el cargo, debe agregarse que al ser improcedentes los intereses moratorios deberá condenarse al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas, por su no pago oportuno, solicitada con la demanda inicial en subsidio de la anterior súplica. Así las cosas, efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, teniendo en cuenta para ello los incrementos legales de la pensión inicial determinada por el Tribunal y el I.P.C. certificado por el Dane que aparece en la página de Internet de dicha entidad, considerado hecho notorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del C. de P.C., aplicable por remisión del artículo 145 del C. P. L y de la S. S., la liquidación de la pensión hasta el 30 de abril del presente año y la indexación de las mesadas causadas hasta la misma fecha, es como sigue: PROCESO 27494 BANCO POPULAR VALOR NUMERO DE VALOR VALOR VALOR DESDE HASTA PENSION MESADAS MESADAS INDEXACION TOTAL 31/07/1998 31/12/1998 $ 1.348.320,94 6,03 $ 8.134.869,22 $ 5.463.451,70 $ 13.598.320,92 01/01/1999 31/12/1999 $ 1.573.490,54 14,00 $ 22.028.867,52 $ 12.289.868,21 $ 34.318.735,73 01/01/2000 31/12/2000 $ 1.718.723,71 14,00 $ 24.062.131,99 $ 10.241.400,75 $ 34.303.532,74 01/01/2001 31/12/2001 $ 1.869.112,04 14,00 $ 26.167.568,54 $ 8.363.238,08 $ 34.530.806,61 01/01/2002 31/12/2002 $ 2.012.099,11 14,00 $ 28.169.387,53 $ 6.761.331,21 $ 34.930.718,74 01/01/2003 31/12/2003 $ 2.152.744,84 14,00 $ 30.138.427,72 $ 4.741.721,84 $ 34.880.149,56 01/01/2004 31/12/2004 $ 2.292.457,98 14,00 $ 32.094.411,68 $ 2.967.915,05 $ 35.062.326,73 01/01/2005 31/12/2005 $ 2.418.543,17 14,00 $ 33.859.604,32 $ 1.336.079,01 $ 35.195.683,34 01/01/2006 31/05/2006 $ 2.535.842,51 5,00 $ 12.679.212,55 $ 146.617,18 $ 12.825.829,73 $ 217.334.481,07 $ 52.311.623,03 $ 269.646.104,10 FECHAS TOTAL De otro lado, como la sociedad demandada dando cumplimiento a la primera sentencia del a quem, proferida el 14 de marzo de 2003, anulada posteriormente por la Corte Constitucional en fallo de tutela del 10 de diciembre de 2004, y por lo tanto remplazada por la recurrida en casación, pagó al actor el 25 de febrero de 2004, la suma de $34’622.421,oo por retroactivo pensional entre el 31 de julio de 1998 y el 31 de octubre de 2003, incluyendo los intereses moratorios durante el mismo período y por concepto de costas, tal como aparece demostrado con los documentos de folios 142 y 143, se le autorizará para descontarlos de lo que debe cancelarle por las condenas impuestas en este proceso; e igualmente podrá hacerlo con las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la última fecha citada, en el evento de que se las hubiese cancelado.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación del segundo cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de abril de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor CARLOS ADOLFO URQUIJO CASTAÑEDA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto condenó al accionado al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir del día siguiente en que quedara ejecutoriada la sentencia. En lo demás NO SE CASA.

En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió al accionado del pago de indexación de las mesadas pensionales causadas, para en su lugar condenarlo por dicho concepto en la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES, TRECIENTOS ONCE MIL SEICIENTOS VEINTITRES PESOS, CON TRES CENTAVOS ($52.311.623.03). Se le autoriza a la entidad demandada para descontar de lo que debe pagar por las condenas impuestas, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEITIDOS MIL, CUATROCIENTOS VEITIUN PESOS ($34’622.421,oo M/CTE), que le canceló al demandante el 25 de febrero de 2004; e igualmente podrá hacerlo con respecto a las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 31 de octubre de 2003, en el evento de que se las hubiese cancelado.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO (Conjuez) MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.27494 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: CARLOS ADOLFO URQUIJO CASTAÑEDA vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 27494 PONENTE: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar tratándose de pensiones a cargo directo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S. A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27494 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 1° de enero de 1989. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 31