Micelio
27489(23-06-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27489 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27489 Acta N° 41 Bogotá, D. C, veintitrés (23) de junio de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCILA MANRIQUE DE RAMIREZ, contra la sentencia del 13 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario laboral adelantado por la recurrente contra la GOBERNACION DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la GOBERNACION DE CUNDINAMARCA, a fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación que le fuera suspendida, en la cuantía que por ley corresponde y no inferior al salario mínimo legal vigente, a las mesadas pensionales que se dejaron de cancelar, junto con los aumentos o reajustes legales y mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de las pretensiones, esgrimió en resumen que laboró para el Hospital San Rafael de Girardot, entre el 14 de octubre de 1971 al 30 de enero de 1994, esto es, por espacio de 22 años, 3 meses y 17 días; que durante la vigencia del vínculo contractual aportó tanto al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M., como a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca con el objeto de que se le pudiera recocer las prestaciones que esa entidad asumía; que por el tiempo servido, a través de la resolución No. 8196 del 2 de noviembre de 1995, dicha Caja le otorgó una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1° de febrero de 1994, y a su vez por lo cotizado el ISS le concedió una pensión vitalicia de vejez, mediante la resolución No. 013117 del 7 de septiembre de 1994; que lo aportado al fondo prestacional por imposición del empleador se soportó en lo dispuesto en la Ordenanza No. 13 de 1957, y se acredita con lo certificado en las resoluciones Nos. 126 de 1983, 1363 de 1984, 715 de 1987, 1724 de 1990 y 1630 de 1993; que la pensión de jubilación le fue suspendida unilateral e injustificadamente, sin el pertinente acto administrativo que así lo disponga y sin acudir a los estrados judiciales, vulnerándose de esta forma el derecho de defensa y el debido proceso, lo cual le causó un perjuicio al verse disminuido su ingreso mensual; que ambas pensiones son plenamente compatibles en los términos de las disposiciones del Seguro Social y la Ley, en especial el artículo 8° del Decreto 433 de 1971, en la medida que los aportes sufragados al ISS que es un mero administrador, no hacen parte del erario público, ni esa entidad de seguridad social subsume o subroga la prestación jubilatoria en comento; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada, al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones por carecer de fundamento jurídico, dado que conforme al artículo 128 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, prohibe al pensionado recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral del actor con el Hospital San Rafael de Girardot junto con sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, la suspensión decretada por el Departamento de Cundinamarca de la anterior pensión, con fundamento en el citado artículo 128 de la Constitución Política, el otorgamiento de la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, la condición del ISS de mero administrador de los dineros que aportan los asalariados y los empleadores, y que agotó vía gubernativa, y frente a los demás supuestos fácticos los negó; propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prejudicialidad y buena fe.

Como razones de defensa, persiste en la imposibilidad legal y constitucional de que un pensionado reciba más de una asignación que provenga del tesoro público, haciendo énfasis en que el artículo 128 de la Carta prevalece respecto de la norma invocada por la parte actora, valga decir, el artículo 8 del Decreto Ley 433 de 1971; que la accionante jamás fue afiliada ni aportó al fondo de prestaciones sociales del Departamento de Cundinamarca o a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, entidad última que por virtud del contrato 045 de 1994, suscrito por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, los hospitales de primer o segundo grado de nivel de atención y las escuelas de auxiliares de enfermería, se obligaron a reconocer y pagar las pensiones de los servidores públicos de los hospitales causadas a partir del 1° de enero de 1994, en concurrencia con las entidades en las cuales éstos hayan laborado, excepto frente a los que cotizaron al Instituto de Seguros Sociales como era el caso de la demandante, a quien por error se le pensionó; y que el Hospital San Rafael de Girardot por tener patrimonio propio, gozar de autonomía administrativa y contar con personería jurídica, no estaba obligado a cumplir los mandatos de la Ordenanza No. 13 de 1957.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia fue finiquitada por el Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de la sentencia calendada 25 de julio de 2003, en la que declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso las costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, conoció del presente asunto por apelación de la demandante, y con sentencia del 13 de mayo de 2005, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas de la alzada a la impugnante. Al efecto, el ad quem luego de verificar la doble calidad de pensionada de la actora, por jubilación a cuenta de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca y por vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, encontró que la documental aportada al proceso no acredita que LUCILA MANRIQUE DE RAMIREZ hubiere efectuado aportes a Caprecundi, y por el contrario con tales probanzas estimó que desde su ingreso a la institución empleadora ésta cotizó al ISS donde estuvo afiliada, así como que el otorgamiento y pago de la pensión por parte de la mencionada Caja, se generó por el compromiso derivado del contrato No. 045 celebrado entre el Departamento de Cundinamarca - Secretaria de Salud, Hospitales de Primer y Segundo nivel de atención, Escuelas de Auxiliares de Enfermería y la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, donde ésta última se obligó a reconocer y pagar las pensiones de los servidores públicos de los hospitales, que se causaran a partir del 1° de enero de 1994; que en vista de lo anterior, no existe duda que la pensión vitalicia de jubilación cuestionada es de origen legal, característica que de igual manera ostenta la pensión de vejez, lo que conduce a que la primera sea sustituida por la segunda, a más que la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores fue transitoria o provisional mientras se reorganizaba el régimen de seguridad social como bien lo tiene adoctrinado la jurisprudencia; que la pensión de jubilación en el presente asunto está regula por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y la de vejez por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, compartiendo una situación similar consistente en haberse accedido al derecho a la edad de los 55 años y por completar en la primera 20 años de servicio y en la segunda 1000 semanas cotizadas, lo cual impide su pago simultaneo; que la entidad empleadora tuvo la intención de que el ISS sea quien deba asumir el riesgo, por haber afiliado allí a su trabajadora y cotizado por los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante toda la relación de trabajo; que la demandada procedió a suspender el pago de la de jubilación cuando se percató que la actora estaba percibiendo a la vez dos prestaciones incompatibles entre si por estar ambas supeditadas al lleno de requisitos legales; que al trabajador oficial que se le aplica el régimen del seguro social queda cobijado íntegramente y aún si se aceptara que después de que el Hospital San Rafael de Girardot vinculó a sus trabajadores al ISS, continuaba obligado a pagarles la pensión patronal prevista en la Ley 33 de 1985, esa pensión de jubilación concedida por Caprecundi, cuya naturaleza se repite es legal, es de todos modos incompatible con la de vejez del ISS, conforme lo señalado en el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que establece la incompatibilidad con las demás pensiones y asignaciones del sector público.

El Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente: "( ) No existe controversia con la doble calidad de pensionada que ostenta la accionante, es decir, su condición de pensionada por jubilación por cuenta de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca y la de vejez reconocida por el ISS, lo cual se acredita con la prueba documental vertida a folios 2, 3, 14 y 15, relacionadas con la Resolución No. 8196 de 2 de noviembre de 1995 mediante la cual la mencionada Caja reconoció a la accionante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de febrero de 1994 por haber prestado más de 20 años de servicios al Hospital San Rafael de Girardot y tener más de 55 años de edad y, la Resolución No. 013117 del 7 de septiembre de 1994 a través de la cual el ISS reconoció a la demandante una pensión de vejez a partir del 30 de septiembre de 1994 por haber cotizado 1199 semanas y tener más de 55 años de edad.

(….) El debate gira alrededor de la naturaleza jurídica de la pensión vitalicia de jubilación que Caprecundi reconoció a la demandante mediante la Resolución No. 8196 citada, pues mientras que ésta afirma que tal prestación tiene su origen en las cotizaciones que hizo a dicha Caja (hecho tercero de la demanda, folio 31) lo cual pretende demostrar con las resoluciones que obran a folios 4 a 13, relacionadas con el pago de cesantías parciales a favor de la demandante, por su parte, la demandada aduce que esta pensión con la reconocida por el ISS son incompatibles por cuanto se causaron por el mismo tiempo de trabajo y por provenir del tesoro público, sin que además estén cobijadas por el régimen de excepción establecido en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

De la prueba documental que la demandante acompaña con su demanda no se colige que ésta hubiese efectuado las cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca como lo afirma en el hecho tercero de la misma, pues esta contiene varios reconocimientos y pagos por concepto de cesantías parciales a favor de la promotora del proceso, sin que de la misma se pueda demostrar tal afirmación. Por el contrario, de la misma Resolución No. 8196 (Fl. 2 y 3) se infiere que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que Caprecundi hizo a la accionante, lo fue en virtud del contrato No. 045 celebrado entre el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Salud - Hospitales de Primer y Segundo nivel de Atención, Escuelas de Auxiliares de Enfermería y la Caja de Previsión Social de Cundinamarca Caprecundi, en virtud del cual ésta se comprometió a reconocer y pagar las pensiones de los servidores públicos de los hospitales que se causen a partir del 1 de enero de 1994, pero no porque se hubiesen producido las cotizaciones aludidas como lo pretende hacer ver la demandante.

Confirma la ausencia de tales cotizaciones a Caprecundi la certificación que reposa a folio 86, mediante la cual el Jefe del Departamento de Personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Girardot, hace constar que durante toda la relación de trabajo la demandante siempre cotizó al ISS para pensión, entidad a la cual se afilió desde su ingreso a la institución empleadora.

Así las cosas, no existe duda que la naturaleza jurídica de la pensión vitalicia de jubilación que otrora fue reconocida a la demandante por parte de Caprecundi es de origen legal, característica que de igual manera ostenta la pensión de vejez que también le reconoció el ISS en razón a las 1199 semanas que había cotizado a esa institución para el riesgo de vejez, como producto de los aportes que durante toda su vida laboral al servicio del Hospital San Rafael de Girardot (22 años, 3 meses y 17 días) efectuó al mencionado instituto de seguridad social.

Sobre el particular, es preciso acotar que la pensión de jubilación fue sustituida por la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, por eso por ejemplo en sentencia de febrero 4 de 1987 explicó la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral que la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores mientras reorganizaba el régimen de Seguridad Social (Rad. 0695).

Y agrega dicha sentencia que la ley 6 de 1945, la ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo, plantearon este régimen prestacional como transitorio mientras se organizaba el régimen de Seguridad Social y asumía el Instituto de los Seguros Sociales los respectivos riesgos laborales que se sujetarían a los reglamentos correspondientes expedidos por el Instituto.

Así las cosas, el instituto se convierte en subrogatario de los empleadores en la atención de este riesgo. También en sentencia del 30 de septiembre de 1987 se pronunció la Corte aclarando aun más los principios que orientan la pensión de vejez, se refirió entonces al principio de unidad de prestaciones, como resultado del cual el Instituto reemplazó el sistema prestacional directo a cargo de la empresa luego de una etapa de transición. (Rad. 1483).

En el caso de autos, Caprecundi empezó a pagar la pensión de jubilación a la demandante a partir del 1 de febrero de 1994, y por su parte, el ISS hizo lo propio a partir del 30 de septiembre de esa misma anualidad en atención a que prestó servicios durante más de 20 años al mencionado Hospital San Rafael de Girardot y porque tenía más de 55 años de edad, situación similar a la del ISS en tanto reconoció la pensión de vejez en virtud de que la accionante había cotizado más de 1000 semanas en cualquier tiempo y acreditaba más de 55 años de edad, que son los requisitos exigidos en las respectivas disposiciones que regulan una y otra pensión, esto es, artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de ese mismo año. Ahora bien, si la entidad empleadora afilió y cotizó al ISS durante toda la relación laboral para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ello no podía tener otra intención que dejar en manos de dicho instituto el cubrimiento del riesgo de vejez una vez que la demandante cumpliera los requisitos de ley para acceder a dicha prestación, y fue justamente lo que aconteció en el sub lite cuando la demandada se percató de que la accionante estaba percibiendo las dos prestaciones, procedió a suspender el pago de la pensión a cargo de Caprecundi, pues lo que se pretende con la pensión de vejez es sustituir la de jubilación y no otorgar otra pensión porque ambas son incompatibles entre si para la misma persona.

Es que si al trabajador oficial se le aplica la legislación del Seguro Social se le debe cobijar integralmente con ella. En ésta se prescinde del elemento de subrogación del riesgo que es esencial en el tránsito de un sistema prestacional patronal a uno propio de la seguridad social, y por prescindir de tal elemento se acepta que la pensión reconocida por la demandada es la legal, lo cual significa aceptar que el Hospital San Rafael de Girardot, aún después de vincular a sus trabajadores al régimen pensional previsto en el ISS, continuaba obligado a pagarles la pensión patronal prevista en la Ley 33 de 1985.

De los anteriores presupuestos fácticos manan inmediatamente los siguientes interrogantes: ¿el Hospital empleador para qué vinculó a sus servidores al ISS en materia de pensiones, y pagó las cotizaciones correspondientes por más de 20 años, si iba a continuar obligado a pagar las mismas pensiones que tenía que asumir sin necesidad de vincular a sus empleados a dicho Instituto? ¿Acaso puede una entidad como la demandada asumir los costos de una vinculación a un sistema pensional diferente sin que haya una contraprestación que solo puede concebirse en la liberación de las pensiones que sin esa vinculación tendría que asumir directamente? Adicional a lo anterior, es de suma importancia tener de presente que de manera expresa el artículo 49 del Acuerdo 049 ibídem, establece que las pensiones que cubre el ISS son incompatibles y como quiera que no admite discusión la naturaleza legal y proveniente del sector público la pensión de jubilación reconocida por Caprecundi, es motivo por el cual ésta, a todas luces resulta incompatible con la de vejez que le fuera reconocida a la accionante por el ISS".

V. RECURSO DE CASACIÓN La censura pretende con el recurso extraordinario, conforme se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión del a quo, para en su lugar acceder a todas y cada una de las súplicas formuladas por la accionante y se provea lo pertinente en cuanto a las costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales se despacharán conjuntamente el primero y el segundo por estar orientados por igual vía, denunciar normas similares bajo una argumentación común y perseguir un mismo fin, cual es demostrar que la pensión de jubilación reconocida a la demandante, es compatible con la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo "49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, con relación al Artículo 8° del Decreto Ley 433 de 1971; en consonancia con el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985; en relación con los Artículos 2°, 5°, 53, 58 y 128 de la Constitución Política de 1991, y en relación con los Artículos 13, 14, 16, 259 y 260 del C.S.T..".

Para la demostración del cargo planteó la siguiente argumentación: "( ) Tiene cabida la violación pregonada por cuanto en la sentencia recurrida el fallador escoge una norma sustancial que no viene al caso aplicar, teniendo en cuenta precisamente que dicha preceptiva fue declarada nula parcialmente en cuanto sus literales a) y b) que contemplaban la incompatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS y con las demás pensiones y asignaciones del sector público, por sentencia de 3 de Abril de 1995, del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con ponencia del H. Magistrado Dr. Alvaro Lecompte Luna.

( ) Es indudable que la violación de la ley sustancial pregonada se presenta en la sentencia recurrida, habida consideración que el sentenciador de segunda instancia, trae a colación como de suma importancia lo normado en los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En efecto, no hay que ir muy lejos para denotar, que el Ad quem, considera que es de suma importancia lo siguiente:.

Anterior razonamiento nada más contrario a derecho, pues sabido es, que para el caso concreto, no es dable inferir que se pueda aplicar una disposición que no lo regula y con más vera cuando la misma en virtud de pronunciamiento judicial fue sacada del ordenamiento jurídico. Es que pasa por alto el Honorable Tribunal, que para el caso de marras, nos encontramos frente a la presencia de dos pensiones completamente diferentes, es decir, la que recibía la demandante de CAPRECUNDI y la que le fuere reconocida por el Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la primera pensión vitalicia de jubilación le fue reconocida a la Actora y obedece a servicios prestados al Estado colombiano, y la otra, deviene por haber cotizado al ISS asegurador para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Con la circunstancia particular que los fondos con los que se pagan esas pensiones son totalmente opuestos, ya que los fondos con los que se le paga a la Actora su pensión de vejez no son de naturaleza pública y menos provienen del erario público, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles entre si, y no como equivocadamente llegó a la conclusión el sentenciador de que son incompatibles por provenir del sector público.

La indebida aplicación del mentado artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, conlleva de manera inexorable a que el fallador incurra en el yerro pregonado, pues resulta evidente por decir lo menos, que el precepto aplicado por el Ad quem no se ajusta ni se adapta a la índole jurídica de la situaciones fácticas, ya que puede decirse, sin duda, que el sustrato debatido en esta sede, tiene como causa primordial el hecho cierto e indiscutible de que a la Actora le fue suspendido el pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación bajo el argumento de que no era posible que la actora disfrutara de dos erogaciones que supuestamente provenían del tesoro público.

De ahí, que resulta incuestionable, que la aplicación indebida de la ley sustancial que hace en esta sede el Tribunal, nos lleva a colegir que no puede pasarse por alto que precisamente la preceptiva aplicada y la cual reviste vital importancia para el fallador al desatar la litis, no se encuentra vigente, es decir, que la incompatibilidad pregonada en el fallo por el Tribunal y de la cual se apega para denegar las pretensiones sin lugar a dudas, fue declarada nula, y por ende, se debe entender que las pensiones como la que le fuera reconocida a la Actora es abiertamente compatible con la que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales como afiliada obligatoria que fuera de dicha entidad de seguridad social.

Veamos entonces a continuación lo que reza tal preceptiva: ARTICULO 49° Incompatibilidad. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) entre sí, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1.988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.

Ver: - Artículo 8° del Decreto ley 433 de 1971. De conformidad con ésta disposición, para el ISS las pensiones son COMPATIBLES. - Los literales a) y b) son DECLARADOS NULOS, por Sentencia de Abril 3 de 1995. Expedientes acumulados 5708, 5833 y 5937, del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con Ponencia del H. Magistrado ÁLVARO LECOMPTE LUNA.

Así las cosas, es de mi sentir, que se presenta la indebida aplicación de la norma transcrita, ya que resulta claro que no aplicó en forma debida lo normado en el Articulo 8° del Decreto Ley 433 de 1971, que señala como mandato de optimización que las dos pensiones que le fueron reconocidas a la Actora son compatibles en su disfrute, pues como ya lo mencioné, dichas prestaciones tienen un origen completamente distinto, y además los fondos con que se pagan tales prestaciones no provienen los dos del tesoro público.

Es que en efecto dicha premisa es inobjetable conforme la variada y abundante jurisprudencia de las Altas Cortes sobre esta materia. Igualmente, no tiene en cuenta el sentenciador que en el caso puesto bajo su estudio, era dable la aplicación del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, en el cual se establece con claridad meridiana el derecho pretendido por la Actora, es decir, el derecho de gozar y disfrutar de una pensión otorgada por el Estado colombiano a aquellos trabajadores que cumplieran con los requisitos allí exigidos, y los cuales cumplió a cabalidad la trabajadora demandante.

En suma, se incurre en la sentencia recurrida en indebida aplicación del precepto señalado en el cargo, porque si el Honorable Tribunal hubiera aplicado en forma debida la norma aplicable al caso concreto, como lo es, el artículo 8° del Decreto Ley 433 de 1971 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, otra hubiere sido su conclusión, y por consiguiente, su resolución, que no sería otra que acceder a las súplicas de la demanda formulada>.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia acusada por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo "8° del Decreto Ley 433 de 1971 y Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación al artículo 22 del Decreto Ley 1650 de 1977; en consonancia con lo dispuesto en los arts. 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con los arts. 1°, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo".

En la sustentación del cargo, efectuó los siguientes planteamientos: "( ) Tiene cabida la violación pregonada, por cuanto en la sentencia recurrida no aplica el sentenciador en orden estricto las disposiciones que adornan el cargo, pues de haberlo hecho habría concluido que el derecho deprecado por la accionante, se encontraba en lo correcto y en cuanto no condenó a la demandada a seguir pagando a la Actora su pensión vitalicia de jubilación en los términos y presupuestos como lo hizo en su Sentencia; por ende a continuación es preciso. entrar a demostrar el cargo propuesto, así: ( ) Resulta evidente, que las disposiciones no aplicadas en este caso por el sentenciador Ad quem, hacen necesario el quebrantamiento de la sentencia recurrida en casación, pues, si el sentenciador de segundo grado, hubiere aplicado tales disposiciones para el caso sub examine, otro hubiere sido su pronunciamiento.

Ya que resulta evidente que las mismas arropan las circunstancias especiales que rodean el caso debatido. Es que en efecto, con la expedición del Decreto Ley 433 de 1971 se varió por el legislador la forma de financiación en cuanto a los aportes del Estado, pues se estipuló que en adelante se compondría de un aporte anual que se señalaría en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación. Posteriormente, como es sabido, al dictarse el Decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República, se estableció en su artículo 22 lo siguiente:.

Significa lo anterior conforme a las disposiciones en cita, y que no fueron aplicadas por el sentenciador al desatar la alzada, que las consideraciones a que llegó el Ad quem en la sentencia recurrida no son válidas, en cuanto puede verse prima facie, que con la falta de aplicación del precepto aludido en el cargo, esto es, el artículo 8° del Decreto 433 de 1971, se vulnera por más el imperio de la ley colombiana, pues del mismo se extrae que la pensión de jubilación reconocida a la demandante es compatible con la pensión que le fuere reconocida por el ISS en su calidad de asegurada.

Es que precisamente, el derecho deprecado por la Actora y que ahora le es desconocido, surge de lo normado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en su calidad de trabajadora oficial al servicio del Hospital San Rafael de Girardot y por haber prestado sus servicios al Estado por espacio de más de 20 años y tener superada la edad para obtener tal beneficio prestacional, y la pensión de vejez que le fuere reconocida por el ISS, tiene su origen en las cotizaciones que ella hiciera al Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sumado a la edad requerida.

De ahí, que no es de recibo, lo dicho por el sentenciador en la sentencia recurrida y de la cual se pregona su rompimiento por ser contraria a la ley, por cuanto como así lo disponen las disposiciones que no fueron aplicadas por el sentenciador, es que primeramente, la pensión de jubilación reconocida por CAPRECUNDI es de origen legal y conforme a lo normado en la preceptiva no aplicada por el sentenciador (art. 8° Decreto Ley 433 de 1971), dicha pensión es compatible con otras pensiones que otorgue el Instituto de Seguros Sociales, en efecto, no hay que olvidar que tiene sentado la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, que el Instituto se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los asalariados y los empleadores, y por tanto, no puede afirmarse con seguridad que las pensiones que otorga el ISS sus fondos provengan del Tesoro Público.

Refuerza con más vera el yerro endilgado al sentenciador, al no aplicar tampoco el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. ( ) Vista la premisa que nos trae la disposición transcrita, se entiende sin hesitación que la Actora cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos para obtener la pensión de jubilación reconocida por CAPRECUNDI, y que la misma es compatible con la de vejez reconocida por el ISS.

Entonces, resulta claro, que el argumento en que soporta su fallo el sentenciador A quem es errado y a todas luces contrario a derecho, pues que no puede pretender el tribunal la aplicación del artículo 49 del Acuerdo 049 sólo y bajo la premisa exclusiva de que por el simple hecho de que la pensión reconocida a la Actora tiene origen legal, sea ello motivo suficiente para aplicar los literales a) y b) de dicha preceptiva, cuando los mismos fueron retirados del ordenamiento jurídico por haber sido declarados nulos por el H. Consejo de Estado.

La falta de aplicación del artículo 8° del Decreto Ley 433 de 1971 y artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en consonancia con lo dispuesto en el Decreto Ley 1650 de 1977, art. 22, lleva necesariamente al sentenciador de segundo grado, a entronizar la compartibilidad del derecho reconocido al Actor a través de la sentencia recurrida, lo cual de manera manifiesta hace que el fallo recurrido en casación rompa con la ley sustancial, habida cuenta que las disposiciones dejadas de aplicar, conforman con fuerza el derecho reclamado por la Actor.

Es así, por cuanto no es dable pregonar que las prestaciones legales son compartidas, cuando en las disposiciones aplicables al caso, para nada se deja entrever tal posibilidad. Por demás conforme quedó expuesto en los apartes de la Sentencia impugnada, es evidente que no puede confundir y por ende asimilar los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 en su artículo 1° con los que se plasman en los reglamentos y disposiciones vigentes para el ISS, en tratándose de la pensión de vejez, por que las dos pensiones tienen un origen muy diferente en cuanto a sus requisitos y su origen, además teniendo en cuenta de que los Reglamentos no podían ni pueden ir más allá de lo que en la Ley Marco del Seguro Social se señaló, es decir, que los Reglamentos han de. entenderse y por ende interpretarse, bajo la premisa de que se están a lo dispuesto en la Ley marco del ISS, por lo que, su aplicación deben suscribirse solamente para aquellos casos concretos en que es viable su aplicación, y no para el caso de la Actora, pues allí no se puede ni debe colegir que sea aplicable disposición distinta a las señaladas en el cargo.

Para finalizar y reforzar el cargo propuesto, me permito traer a colación lo que reza el Artículo 8° del Decreto Ley 433 de 1971, veamos:. (Negrilla fuera de texto). Lo anterior concuerda con lo estipulado en el Artículo 128 de la Constitución Nacional, amen de que dicha norma debe entenderse en el sentido de que se acepta la compatibilidad de prestaciones, por lo que no puede negarse a un trabajador el reconocimiento de una pensión de jubilación por el hecho de estar devengando otra pensión o prestación adquirida con arreglo a disposiciones diferentes a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello dicha disposición puede catalogarse como una excepción contemplada en el Artículo 128 de la Carta Política de 1991". VIII. REPLICA A su turno la réplica contrajo la oposición de estos dos cargos, a solicitar que no se casara la sentencia recurrida, por cuanto existe prohibición constitucional de recibir doble asignación o emolumentos del erario público, como lo ha sostenido la jurisprudencia, pues el artículo 128 de la Constitución Política lo prohíbe de manera taxativa, además que no es legal tomar el mismo tiempo de servicio prestado por la actora para pensionarla dos veces, una por el seguro y la otra por el Departamento de Cundinamarca.

IX. SE CONSIDERA Como se puede observar, el aspecto puntual que objeta el recurrente para sustentar la acusación, se circunscribe a la normatividad con la que el fallador de alzada dirimió la controversia y concluyó que la pensión de vejez que cubre el Instituto de Seguros Sociales es incompatible con la de jubilación de naturaleza legal y proveniente del sector público, reconocida a la actora por la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, esto es, conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, respecto del cual propuso la aplicación indebida y como consecuencia de ello, la infracción directa de los artículos 8 del Decreto 433 de 1971 y 1º de la Ley 33 de 1985, que son los preceptos legales que en su sentir hacen compatible ambas pensiones.

Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: que la demandante prestó servicios por más de 20 años al Hospital San Rafael de Girardot; que durante la vigencia del vínculo laboral la trabajadora únicamente estuvo afiliada y cotizando para el riesgo de I.V.M. o pensión al Instituto de Seguros Sociales; que al arribar ésta a los 55 años de edad, la Caja de Previsión Social de Cundinamarca en virtud del contrato No. 045 celebrado entre el Departamento de Cundinamarca – Secretaria de Salud – Hospitales de Primer y Segundo nivel de atención, Escuelas de Auxiliaries de Enfermería y la Caprecundi, le reconoció una pensión de jubilación por el tiempo servido, y a su vez el ISS le otorgó la pensión de vejez al alcanzar 1199 semanas de cotización como producto de los aportes hechos por la entidad empleadora; y que el ente territorial demandado cuando se percató que la actora estaba percibiendo las dos prestaciones, procedió a suspender de inmediato el pago de la pensión a cargo de Caprecundi.

Visto lo anterior, para la Sala es acertada la imputación que hace la censura a la sentencia de segundo grado, en relación al marco normativo que se debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio en lo tocante a la incompatibilidad alegada por la parte demandada, pues resulta equivocada la postura del Tribunal al estimar que era aplicable lo señalado por literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, porque en efecto dicha normatividad fue declarada nula con la sentencia del 3 de abril de 1995 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expedientes acumulados No. 5708, 5833 y 5937, que empleó y acogió entre otros argumentos lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en casación del 27 de enero de 1995 radicado 7109, que había considerado al Instituto de Seguros Sociales como un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, no pudiéndose afirmar que las pensiones que ese Instituto otorgue provienen del Tesoro Público.

Lo anterior no ha variado, es así que esta Sala de la Corte ha venido manteniendo igual criterio, como por ejemplo en la sentencia del 14 de febrero de 2005 radicación 24062, oportunidad en la cual sobre el origen de los dineros que administra el Instituto de Seguros Sociales, puntualizó: “(…) Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que, y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992).

El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem).

“Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.

Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional>” Sin embargo, aunque estos cargos serían fundados, en la medida que los dineros o reservas pensionales destinados al pago de la pensión de vejez que reconoce el ISS no hacen parte del tesoro público, lo que conduce a que no se estructure la incompatibilidad en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, con la pensión de jubilación que para el caso fue concedida por el Departamento de Cundinamarca a través de su Caja de Previsión Social; la acusación no puede salir avante, ni resulta suficiente para quebrar el fallo recurrido, por cuanto es jurídicamente razonable que de todas formas la solución que adoptó el juez de alzada, es la correcta, al inferir que en el asunto en particular, por tratarse de dos pensiones de origen legal que cubren idéntico riesgo y están cimentadas en la misma prestación de servicios, donde la “de jubilación fue sustituida por la pensión de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales”, no resultan bajo esta órbita compatibles.

Ciertamente, una vez la accionante cumplió la edad requerida, Caprecundi le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, según resolución No. 8186 del 2 de noviembre de 1995, por tener un tiempo servido en el sector oficial de más de 20 años, específicamente en el Hospital Regional de San Rafael de Girardot (folio 2 y 3 del cuaderno principal), y de otro lado el Instituto de Seguros Sociales le concedió la pensión de vejez, conforme a lo reglado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y con base en las cotizaciones equivalentes a 1000 semanas, todas ellas aportadas por el mencionado empleador en el período de la vinculación laboral, tal como aparece en la resolución 013117 del 7 de septiembre de 1994 (folio 14 y 15 ibídem).

Por consiguiente, no se trata de pagar dos prestaciones que amparan riesgos disímiles, originados en una causa diferente y de distinta naturaleza, que queden cobijados por la incompatibilidad que podía presentarse entre una pensión de jubilación y una de vejez en relación a una misma persona o beneficiario; sino que en puridad de verdad la situación pensional de la actora, se deriva es de la contraprestación de unos servicios prestados a un mismo empleador oficial, quien afilió a su trabajadora al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de subrogar el riesgo, donde la justificación de la suspención del pago de la jubilación, se orienta a evitar que se cubra dos veces la misma contingencia a través de dos pensiones de carácter legal, que de acuerdo con la ley y los reglamentos del seguro social permiten la asunción del riesgo por parte del ISS, resultando claro que una vez el asegurado quedara cobijado por el sistema o régimen legal de seguridad social y se le reconociera la prestación de vejez, no podría coexistir la de jubilación a cargo del empleador.

A lo anterior se suma, el hecho no cuestionado en sede de casación y establecido en la decisión recurrida, de que la actora no estuvo afiliada ni aportó a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, obedeciendo el otorgamiento de la pensión de jubilación por parte de esa entidad, básicamente al compromiso que Caprecundi adquirió por motivo de la suscripción del contrato No. 45 celebrado con la Secretaría de Salud del Departamento de Cundimamarca, los Hospitales de Primer y Segundo nivel de atención y las Escuelas de Auxiliares de Enfermería, para "reconocer y pagar las pensiones de los servidores públicos de los hospitales que se causen a partir del 1° de enero de 1994, pero no porque se hubiesen producido las cotizaciones aludidas como lo pretende hacer ver la demandante".

En lo atinente al tema de la posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales subrogue al empleador oficial en su obligación de pagar una pensión legal, la Sala tiene adoctrinado que la afiliación del trabajador oficial a esa entidad de seguridad social, surte unos efectos que se traducen en la asunción del riesgo, es así que en sentencia del 29 de julio de 1998 radicación 10803, reiterada en casación del 28 de abril de 2004 y 21 de febrero de 2005, radicados 22042 y 23570 respectivamente, se dijo: “( ) Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Colofón a lo anterior, es que si bien los cargos son fundados, no pueden prosperan. X. TERCER CARGO La censura acusó la decisión atacada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo “66 del Decreto Ley 01 de 1981 (sic), en consonancia con el Artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 13, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991”.

Para demostrar el cargo se sostuvo lo siguiente: “(…) La violación pregonada se presenta como consecuencia de la falta de aplicación de la norma prenotada por el ad quem en el fallo, en abierta contradicción con las voces que emanan de tal disposición, en cuanto la misma es diáfana en consagrar que los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción competente, y por ende es preciso demostrarlo así: (…..) Es indudable que el texto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, es claro al disponer que los actos administrativos ya sean de carácter general o particular mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sean de obligatorio cumplimiento para todos en general.

Por ello, no es entendible que tal circunstancia sea pasada por alto por el sentenciador, pues evidente resulta que la pensión de jubilación reconocida a la Actora y de la cual se pretende su pago nuevamente, lo fue en virtud de la Resolución N° 8196 del 02 de Noviembre de 1995, emanada de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, es decir, a través de un acto administrativo que se encuentra gozando de firmeza y ejecutoria.

Dicho acto administrativo, como es de suyo entender, conforme a la disposición que se estima violada, por su falta de aplicación en el Sub lite, nos dice con fuerza que el acto administrativo mediante el cual se le reconoce y ordena pagar a la Actora pensión vitalicia de jubilación, se encuentra en firme, y por ello, es de obligatorio cumplimiento tanto para el administrado y con más vera por la autoridad que lo expidió. Y ello debe ser así, habida cuenta que la disposición administrativa violada aún no ha perdido su fuerza de ejecutoria.

En efecto, pues no existe prueba o circunstancia que nos enseñe que tal acto administrativo haya sido anulado o suspendido en virtud de pronunciamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como así debe ser conforme a la normatividad sustantiva colombiana. El derecho a la pensión vitalicia por jubilación que fuere reconocida a la trabajadora demandante, fluye bajo las premisas del acto administrativo proferido por CAPRECUNDI, acto administrativo que goza de presunción de legalidad hasta que no sea declarada su nulidad por la autoridad competente, conforme a las disposiciones que regulan el Código Contencioso Administrativo.

El legislador ha instituido la presunción de legalidad de las determinaciones administrativas del Estado o sus agentes; así, toda norma o acto administrativo se reputa conforme a derecho, antes del examen jurisdiccional de sí se acata o no el precepto superior en que debe fundarse, tal presunción es de las llamadas juris tantum o simplemente legal, y admite prueba en contrario.

Es decir, que la presunción legal que emana del acto mediante el cual se reconoce el derecho al trabajador se encuentra en firme y produciendo efectos jurídicos Inter Partes, sin que ello pueda ser desconocido olímpicamente por la demandada y menos aún por el H. Tribunal Superior de Bogotá - Sala de Decisión Laboral. De ahí, que resulta claro primeramente, que el acto administrativo mediante el cual se reconoce el derecho pleno a la trabajadora de gozar y percibir la pensión vitalicia de jubilación reconocida, se encuentra en firme, por lo que es incuestionable y evidente que dicha determinación de la administración en cabeza de la Entidad jubilante, aún no ha perdido su firmeza, por lo que ha de inferirse, vuelvo y lo reitero, que el mismo se encuentra en firme y generando efectos jurídicos con la consecuencia de que es eficaz y conserva el carácter de decisión ejecutoria.

Para el caso sub judice, ha de tener en cuenta por esa Honorable Corporación, que conforme a jurisprudencia emanada del Honorable Consejo de Estado, se ha decantado que las autoridades en ejercicio de la función que les otorga la ley, no pueden modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas (Resolución 8196 de 1995), sin el consentimiento del titular, y si consideran que el acto es portador de alguna irregularidad o vicio, se ha de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativo, para demandar su nulidad.

La firmeza de los actos que originan situaciones individuales y concretas, obedece a la seriedad jurídica que ellos deben contener, además de ser garantía para los asociados, por lo que los funcionarios no pueden disponer de ellos de manera arbitraria, lo cual encuentra su respaldo en lo normado en el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Por ello, no hay que olvidar conforme a los derroteros que emanan del derecho administrativo o derecho de la administración, que sólo y en el evento en que se encuadren dentro de las causales taxativas de revocación, es que la entidad que profirió el acto puede emplear la figura jurídica de la revocación. directa, si no hay autorización expresa del pensionado; o en su defecto, si no obtiene la autorización del pensionado en cuyo favor se reconoció una situación subjetiva, individual y concreta mediante la Resolución antes policitada, a. proceder a iniciar la correspondiente acción de lesividad para buscar la anulación de la determinación de la administración. Emana entonces, que la falta de aplicación del artículo 66 del Decreto 01 de 1981 (sic), conduce al Ad quem a la violación de dicha norma sustancial, atendiendo precisamente, que la mentada resolución dentro del ámbito jurídico aún goza de firmeza y eficacia. Siguiendo lo anterior, de tal suerte resulta, que el sentenciador al no aplicar la prenombrada disposición al caso en estudio, en orden estricto desconoce los efectos vinculantes del acto administrativo que reposa como creador por voluntad de CAPRECUNDI del derecho pretendido por la Actora.

No hay que ir muy lejos para demostrar la prosperidad del yerro que se propone, ya que resulta claro y contundente que la Resolución N° 8196 del 02 de Noviembre de 1995, como acto administrativo creador de una situación concreta y particular, como es el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación se encuentra bajo la presunción de legalidad establecida en las normas sustantivas, circunstancia que no puede ni debe desconocer el sentenciador de segundo grado.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, establece en forma imperativa que los actos administrativos serán obligatorios en tanto que no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, resulta obligado concluir que, en tanto que los actos administrativos no se encuentren anulados o suspendidos, dichos actos deben ser aplicados, vale decir, obedecidos tanto por los particulares, como por la administración. En tal sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Honorable Consejo de Estado (Ver C.E., Seco Cuarta.

Sent. junio 13/97. Exp. 7985. M. P. Germán Ayala Mantilla). En suma y para redondear, cabe señalar, que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad que viene aparejada con la expedición del mismo, siempre que posteriormente no haya sido desvirtuado, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.), cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos.

Entonces, fuerza es de concluir, que la Resolución N° 8196 del 02 de Noviembre 1995, proferida por CAPRECUNDI, por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Mensual vitalicia de Jubilación a la señora demandante, tiene fuerza ejecutoria, de tal manera, que es de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador demandado, así como también y con más vera por la ahora demandada, evento que no puede desconocer el Tribunal Superior al dejar de aplicar tal preceptiva.

Puesta así las cosas, emerge con claridad meridiana que la sentencia que se ventila ante la Honorable Corte, rompe de manera indiscriminada con los preceptos que informan el derecho del trabajo y seguridad social, y con más vera los mandatos de optimización que emanan de la Carta Política de 1991, así como también el ordenamiento administrativo.

Para terminar no sobra denotar, que si el sentenciador hubiere hecho una lectura correcta de las voces que emanan de las preceptivas violadas, otra hubiere sido sin hesitación su conclusión resolutiva, pues es impensable a la luz de lo que enseñan tales preceptivas, que tenga ahora, el trabajador demandante, que compartir una pensión que cuando se le reconoció por parte alguna afloró siquiera el menor indicio de serlo como quedó ya visto en cargo anterior”.

XI. REPLICA Por su parte la entidad opositora arguyó que la argumentación que contiene el cargo, se constituye como un medio nuevo, puesto que lo referente a la obligatoriedad de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación por no haber sido anulada o suspendida judicialmente, no fue objeto de alegación en la demanda que dio inicio a la controversia, y aceptarlo ahora en casación violaría el debido proceso.

XII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la réplica en cuanto al reproche de orden técnico que le endilgó al cargo, habida cuenta que la argumentación que gira en torno a la firmeza y obligatoriedad de los actos administrativos, no constituye un medio nuevo por corresponder a aquellos aspectos de puro derecho que es posible ventilar en cualquier momento.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, presenta un severo defecto técnico que no permite adentrarse al estudio del fondo del ataque y que la Corte no puede subsanar por virtud de la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario, lo cual indudablemente compromete la prosperidad del cargo, consistente en que el mismo carece de proposición jurídica.

En efecto, el recurrente en esta oportunidad no indica las verdaderas normas de carácter sustancial y del orden nacional que hubiesen podido ser transgredidas por el sentenciador de segundo grado, valga decir, las disposiciones sustanciales que sirvieron como fundamento a la decisión o aquellas que consagran modifican o extinguen el derecho sustancial negado por el ad-quem, en otras palabras las que regulan y definen los derechos reclamados, sin que sea posible que la Corte realice indagaciones para determinar los preceptos quebrantados.

Ciertamente, resulta ser una inconsistencia, el acusar la falta de aplicación de disposiciones legales tales como los artículos 66 del Decreto Ley 01 de 1984, 13, 19, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 25, 53 y 58 de la Carta Política de 1991, sin incluir las que fueron base esencial del fallo acusado, o, las normas que verdaderamente gobiernen la situación pensional de la demandante.

Es más, el conjunto normativo denunciado no corresponde a los preceptos sustanciales de índole laboral que verdaderamente regulan el caso en discusión, dado que aquellos se contraen a disposiciones del Código Contencioso Administrativo y a normas que integran la parte individual del ordenamiento de trabajo que no se aplican a los trabajadores oficiales, por disponerlo así el artículo 4° del Código Sustantivo del Trabajo.

Tampoco resulta suficiente, la citación de cánones de orden constitucional, pues esta Corporación ha sostenido en forma uniforme “que no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo.” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839), máxime que los artículos invocados 25, 53 y 58 de la Carta Política, no se acompañan de normas sustantivas propias del régimen de los trabajadores oficiales.

Así las cosas, el censor en este cargo que es autónomo respecto de los otros, omite acusar las normas o estatutos especiales que verdaderamente regulan a esta clase de servidores en materia de pensiones o seguridad social, incumpliendo de esta manera con la exigencia del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, falencia que resulta suficiente para dar al traste con la acusación, puesto que no permite que la Corte adelante el respectivo juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

En estas circunstancia, es pertinente recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

De igual modo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Al margen de lo expresado, y si la Sala pasara por alto la anterior deficiencia, tampoco podría prosperar la acusación, por que la circunstancia de que la entidad de previsión social modifique en perjuicio del interesado el acto mediante el cual le había reconocido la pensión de jubilación, suspendiéndole de manera inmediata el pago de la prestación económica al advertir por ejemplo una incompatibilidad, no transgrede de ninguna manera alguna de las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, en la medida que esta clase de actuaciones donde cualquier controversia al respecto se ventilará ante la justicia ordinaria, en principio para estos puntuales efectos, no está sujeta a las exigencias de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, tal como se dejó sentado en casación del 20 de octubre de 2000 radicado 14513, que en lo pertinente señaló: "( ) Pues bien, acerca de este asunto la Sala ha explicado que en lo que hace al reconocimiento de prestaciones económicas, en principio las entidades de seguridad social no se hallan sujetas a restricciones como las que prevén los artículos 73 del C.C.A. o 357 del C.P.C. e incluso antes de la Ley 100 de 1993 el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, previó que el IS.S. debe proceder a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud cuando se compruebe que conforme a los reglamentos no se tenía derecho a ella, desde luego quedando a salvo la posibilidad de los afectados de acudir a la justicia, pues la entidad deberá responsabilizarse por los perjuicios que pueda generar su actitud si resulta ser contraria a la ley".

Por todo lo acotado, este tercer cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por virtud de que los primeros cargos fueron fundados así no hayan prosperado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 13 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por LUCILA MANRIQUE DE RAMIREZ contra la GOBERNACION DE CUNDINAMARCA.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMES CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria.- PAGE 37