21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27484 Reinaldo García Roa y Luis Alfredo Riaño vs CHIVOR S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27484 Acta No. 15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por REINALDO GARCÍA ROA y LUIS ALFREDO RIAÑO, a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2005, dentro del ordinario laboral que le promovieron a la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES En lo concerniente al recurso extraordinario de casación, los recurrentes solicitaron en su demanda inicial, en esencia, el pago de la indemnización convencional indexada, al estimar su despido como injusto por no haber la empleadora, al otorgarles pensión de jubilación convencional, dado cumplimiento al parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de consultarles si deseaban o no seguir laborando para los efectos previstos por dicha norma, limitándose a aplicar el artículo 7º literal a, numeral 14, del Decreto 2351 de 1965.

La demandada se opuso a dicha pretensión y alegó la inaplicabilidad del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a pensiones diferentes de las legales, amén de ser ya innecesario para los actores cotizar más semanas. Con todo, destacó el pacto convencional de seguir cotizando la empresa al ISS, ya jubilados los trabajadores, hasta cuando cumplieran los requisitos exigidos por el ISS.

Formuló las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, pago, buena fe y prescripción. Las instancias culminaron, de un lado, con absolución por el a quo y, de otro, con confirmación de la misma mediante la providencia que ahora se recurre en casación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo concerniente al recurso extraordinario de casación, el ad quem motivó así la decisión adoptada: “INDEMNIZACION POR DESPIDO INDEXADA” “El vínculo contractual laboral feneció por decisión unilateral de la sociedad demandada quien mediante comunicación de 24 de abril de 2002 les informa a los demandantes que la empresa ha resuelto reconocerles la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Recopilación de la Convención Colectiva de Trabajo, antes artículo 25”.

“Los actores mediante nota de 4 de mayo de 2002 (Fol. 164 a 166 y 180 a 182) manifiestan a la empresa demandada su inconformidad con la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo, porque si bien es cierto el numeral 14, aparte a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por el reconocimiento de la pensión de jubilación, no es menos cierto que la Ley 1OO de 1993 estipula en el parágrafo 3° del artículo 33, el derecho a continuar trabajando y cotizando con el fin de lograr un mejoramiento en el monto de la pensión”.

“A folios 30 a 121 obra convención colectiva de trabajo, Recopilación, el articulo 31 (Fol. 73) dispone: “CHIVOR S.A. E.S.P. reconocerá y pagará a los trabajadores beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, que hayan cumplido o cumplan cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo en entidades del sector oficial, previo el cumplimiento del respectivo trámite administrativo, una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio en la Empresa”.

“El numeral 14 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, contempla como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación y se ha interpretado jurisprudencialmente que es legal que se haga siempre y cuando se reconozca esta prestación estando al servicio de la empresa”. “Esta situación fue la que se presentó en este caso concreto, esto es, el reconocimiento de la pensión de jubilación estando los actores al servicio de la empresa y no es de aplicación el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una pensión convencional ya que esta reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia y esta pensión no conforma el Sistema General de Pensiones.

Estas disposiciones regulan específicamente las prestaciones previstas en dicha normatividad, mas no a otras pensiones que responden a presupuestos diferentes, como es lo que sucede en este caso, en que el reconocimiento de la pensión es especial, tal como se desprende de la resolución, de la carta de comunicación de reconocimiento de esta prestación (Fols. 17 a 19, 137 a 139, 160 a 162, 176 a 178, 213 a 215 y 221 a 223)”.

“Además de lo anterior, si se estimara la aplicación de la Ley 100, se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 288 de la Ley 100, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de esta, tiene derecho a que se le aplique cualquier norma contenida en ella que estime más favorable ante lo dispuesto por leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, situación que no se presenta en el caso bajo examen.

Por todo lo anterior no es dable condenar a la demandada por concepto de indemnización por despido indexada, en consecuencia se confirma la absolución impartida por el Juez de la Primera Instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso, que la Sala case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la providencia dictada por el a quo y, en su lugar, acceda al reconocimiento y pago de la indemnización por despido, actualizada, más lo que sea menester en materia de costas. Con esa finalidad, se invoca la causal primera consagrada en el artículo 87 del C.P.L., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969.

Presenta tres cargos, el primero por la vía indirecta y los dos restantes, por la directa. Los dos últimos se estudiarán de manera conjunta, dada la vía escogida, su finalidad y la normatividad acusada. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de haber violado por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 62 del CST, subrogado por el 7º literal a, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 y 3º, numeral 6, de la Ley 48 de 1968, en relación con los artículos 467, 468, 13, 14, 16, 18, 21, 57 numeral 5º, 59 numeral 9, 61, 64 y 260 anterior al CST; 11 del Decreto 3041 de 1966; 8º del Dto. 2351 de 1965; 11, 33 parágrafo 3º y 288 de la Ley 100 de 1993, “ dentro de la normatividad del artículo 51 del Decreto 2351 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998”.

Expresa que la anterior violación se había producido por haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo que amparaba a los demandantes consagra que el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación establecida en su artículo 31 es, en sí misma, una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando lo que la convención establece es el reconocimiento de un derecho adicional al mínimo legal señalado en el numeral 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

“2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación de los contratos de trabajo celebrados con los actores se produjo con justa causa, cuando se encuentra demostrado que la ruptura de los mismos fue intempestiva y arbitraria, por lo que, de conformidad con el artículo 16 parágrafo 5º literal e de la convención colectiva de trabajo, procede el pago de la indemnización allí contemplada”.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes manifestaron, antes de la ocurrencia de los despidos, y por escrito, su inconformidad con la determinación adoptada por la empresa de dar por terminados sus contratos de trabajo por cumplir los requisitos que establece la convención colectiva de trabajo para acceder al derecho pensional.

“4) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa no realizó ningún tipo de consulta con los demandantes, previa a sus despidos, con el fin de indagar si querían hacer uso de la prerrogativa establecida en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, preferían mantenerse en sus empleos para mejorar sus condiciones de jubilación. “5) No dar por demostrado, estándolo, que el despido se produjo sin justa causa comprobada y, por consiguiente, que tienen derecho al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en el artículo 16, literal e, del parágrafo 5 de la convención colectiva, en proporción a su antigüedad, según lo demostrado en el expediente”.

Como pruebas erradamente apreciadas señala la convención colectiva de trabajo, las cartas de despido, las comunicaciones enviadas por los demandantes a la empresa en las que manifiesta su inconformidad con la decisión de la empresa de dar por terminados los contratos, la respuesta de la empresa a esas comunicaciones, la declaratoria de confeso del representante legal de la demandada en relación con la inconformidad manifestada por los demandantes respecto de las cartas de despido.

Desarrolla el cargo expresando que de ninguna parte de la convención colectiva de trabajo se desprendía la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa en razón al reconocimiento de una pensión de jubilación, y que tampoco podía entenderse que el cumplimiento de tal derecho extralegal fuera una causa de terminación del contrato adicional a las señaladas por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, pues de haber sido así, las partes lo hubieran consagrado de manera expresa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sabido es que el error de hecho ocurre cuando el juzgador tiene por probado en el proceso algo que no lo está realmente o no da por acreditado un hecho que si lo está. Lo anterior derivado de no apreciar una determinada prueba, apreciarla erróneamente o por suponerla. Es decir, tal yerro se deriva, exclusivamente, de un manejo inadecuado de los medios de instrucción del proceso.

En consecuencia, si la sentencia del fallador ha sido fundamentada en argumentaciones de índole esencialmente jurídica, será ostensiblemente improcedente cualquier imputación referente a error de hecho, ya que la conceptualización de aquélla nada tiene que ver con los medios de prueba. Acá, es precisamente lo que acontece en el primer cargo que se le enrostra al juez de apelaciones: inexistentes errores de hecho, puesto que el eje argumental de la providencia fue esencialmente jurídico.

En efecto, es patente, a la luz de las motivaciones atrás señaladas del ad quem, que éste, en momento alguno dio por demostrado que la convención colectiva de trabajo consagrara que el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación establecida en el artículo 31 fuera, en sí misma, una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, ni que tampoco diera por acreditado, con base en medio de prueba alguno, convención incluida, que la terminación unilateral del contrato de los actores hubiese sido con justa causa; o que hubiese hecho manifestación negativa alguna, alusiva a que los accionantes no habían manifestado por escrito su inconformidad sobre la determinación empresarial de extinguir los contratos de trabajo, ante la concesión de la pensión de jubilación convencional; o que hubiera supuesto que la entidad sí los había consultado sobre la prerrogativa establecida en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En fin, el Tribunal, con razón o sin ella, lo que expresó fue que el numeral 14 del artículo 8º (sic) del Decreto 2351 de 1965 contemplaba, como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación; que se había interpretado legalmente que tal hecho era legal siempre que se reconociera la prestación estando al servicio de la empresa; que ese reconocimiento bajo tal circunstancia era lo que se había dado en el caso y que no era aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una pensión convencional, ya que dicha preceptiva había regulado las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia y la pensión de marras no hacía parte del sistema general de pensiones; que tales disposiciones regulaban específicamente las prestaciones previstas en dicha normatividad y no otras pensiones con presupuestos diferentes como la de este caso que reputó como especial.

Luego, ante la diafanidad de la posición jurídica del Tribunal, el ataque procedente resultaba ser la vía directa y no la seleccionada en este cargo. Al rompe, entonces, es palpable la improcedencia del cargo y, por ende, inane entrar en cualquier tipo de disquisición sobre las pruebas encaminadas a su acreditación. La acusación, en consecuencia, se desestima.

SEGUNDO CARGO Se planteó en los siguientes términos: “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7° literal a), numeral 14 del decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo, y 3° numeral 6 de la Ley 48 de 1968, en relación con los Artículos 13, 21, 57 numeral 5°, 59 numeral 9, 61, 64, 467 y 468 Código Sustantivo de Trabajo; 8° del decreto 2351 de 1965; artículos 11, 33 parágrafo 3°, y 288 de la Ley 100 de 1993;

Artículos 1613, 1614, 1615, 1627, 1649 del Código Civil; y los Artículos 25 y 53 de la Constitución, dentro de la normatividad del Artículo 51 del decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1.998.” Para la demostración del mismo expuso los siguientes argumentos: “Se escoge éste cargo sobre la base de que no se discuten o controvierten los elementos de juicio que obran en los autos, como son el tiempo de servicios de los actores, los salarios promedios devengados, los cargos desempeñados, la carta de terminación de los mismos y el reconocimiento de las pensiones de jubilación. Tampoco se encuentra en cuestión la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo, el carácter de beneficiarios de la misma que tenían los demandantes, y las reclamaciones que presentaron al momento en que les fue comunicada la decisión de la terminación unilateral de los contratos de trabajo”.

“Lo que se encuentra en discusión son las consideraciones de carácter jurídico que llevaron al ad quem a tomar las determinaciones que son materia de acusación”. “Para el Tribunal, la decisión adoptada por la empresa de dar por terminados los contratos de trabajo de los demandantes por el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la recopilación convencional (antes artículo 25) se encuentra ajustada a derecho.

Esta situación, dice el fallador, no se altera por el hecho de que el artículo 33, parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993 reconozca el derecho de los trabajadores “a continuar trabajando y cotizando con el fin de lograr un mejoramiento en el monto de la pensión”. “Así mismo, el sentenciador sostiene que el numeral 14 del artículo 8 (sic) del Decreto 2351 de 1965, consagra como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación y que esa inteligencia es la que ha sido acogida por la jurisprudencia, siempre que la pensión se reconozca cuando el empleado se encuentra aún al servicio de la empresa”.

“Según el entendimiento del Tribunal, no es de recibo la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “por tratarse de una pensión convencional” y por que esa normatividad reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia dentro del Sistema General de Pensiones y las pensiones reconocidas no hacen parte del mismo”. “Finalmente, considera que si se estimara la aplicación de la Ley 100, de conformidad con su artículo 288, esta debería aplicarse en su integridad, lo cual no ocurre en la situación concreta dado que se está ante pensiones de naturaleza diferente, como son las convencionales.

Por ello, concluye el ad quem, no es dable condenar a la demandada por concepto de indemnización indexada”. “Esta interpretación no corresponde a la verdadera hermenéutica de las normas relacionadas en el cargo por las siguientes consideraciones: “Es cierto que las pensiones convencionales no hacen parte del Sistema General de Pensiones, pero no lo es menos que estas se encuentran protegidas en los términos que establece el artículo 11 de la Ley 100 de 1993”.

“Ahora bien, el numeral 14, literal a) del artículo 70 del Decreto 2351 de 1965 establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo por el patrono, el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. Las pensiones a que se refiere esta disposición son las que precisamente se singularizaron mediante el artículo 3° numeral 6° de la Ley 48 de 1968 que dice lo siguiente: “La pensión de jubilación a que se refiere el numeral 14 del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 es la consagrada en los artículos 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 11 del Decreto 3041 de Diciembre 19 de 1966”.

“Es decir, las pensiones que dan lugar a la terminación del contrato de trabajo, por justa causa, siempre que el patrono de aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días, son las anteriores pensión plena u ordinaria y la de invalidez, que hasta antes de la ley 100, y por regla general, reconocía y pagaba el Instituto de Seguros Sociales”.

“La pensión de jubilación a la que se refiere esta disposición es entonces la que se encontraba consagrada en el artículo anterior 260 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, aquella que se percibía luego de haber laborado durante 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 50 años de edad, para la mujer, o 55 para el hombre, con un equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios.

Como se sabe, a partir de la Ley 100 de 1993 el artículo 260 del Código Sustantivo fue derogado por el artículo 33, que incrementó los requisitos para el efecto, a cincuenta y cinco (55) años de edad para las mujeres y a sesenta (60) para los hombres, lo mismo que el numero de semanas cotizadas, salvo para quienes se encontraren amparados por el régimen de transición, o por situaciones o regímenes especiales.

Esto significa que la pensión de jubilación a que se refería el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo fue subrogada en lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100, con todas sus consecuencias. Por ello, el artículo 289 de la Ley 100 dispuso, entre otras, la derogatoria expresa del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo y las demás normas que lo modificaron o adicionaron, como la ley 71 de 1988 y el Decreto reglamentario 1160 de 1989”.

“La interpretación sobre qué tipo de pensiones son las que habilitan al empleador a dar por terminado el contrato de trabajo no puede ser genérica o indeterminada pues, ello equivaldría a extender indebidamente el derecho patronal a despedir, cuando las causales de terminación del contrato son taxativas y no admiten interpretaciones o extensiones analógicas.

Derivar de la norma en comento una inteligencia de esta naturaleza riñe no solo con el sentido tuitivo y protector de la legislación laboral, tal como lo dispone el artículo 21 del estatuto laboral, sino con los derechos a la estabilidad y a la continuidad del contrato. Por ello, para la jurisprudencia de la H. Corte Suprema, las pensiones a que se refiere el numeral 14 a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, son las que tienen carácter legal, pero no otras, aquellas voluntarias o convencionales, que se conceden por liberalidad o como producto de un acuerdo colectivo, como sucede en el caso bajo examen”.

“Por ello, el recto entendimiento de la norma en discusión es que el reconocimiento que haga en forma liberal y voluntaria el empresario de una pensión de jubilación al trabajador que no cumple los requisitos de ley para el efecto, no es por sí solo una justa causa para que el patrono disponga el despido unilateral del empleado pues, como lo ha dicho esa alta superioridad, pues tal facultad no está contemplada de manera expresa por la norma en controversia”.

“Al interpretar estas disposiciones, y desde vieja data, la H,. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyó lo siguiente: “Pero al armonizar el significado de todos aquellos textos, se descubre con facilidad que el reconocimiento voluntario por parte del empresario de la pensión de cuantía plena al empleado que no reúna todavía cabalmente las exigencias del artículo 260 del Código Sustantivo, no configura justa causa de despido consagrada por el artículo 7° aparte A. ordinal 14 del Decreto Legislativo 2351 de 1965. 0 sea, que cuando el patrono invoca ese reconocimiento gracioso de la pensión para justificar el retiro de su trabajador, no cumple lo requerido por la ley y el despido resulta contrario a ella, con las consecuencias que ocasiona una ruptura del contrato de trabajo” (Sentencia abril 28 de 1.983).

No está resaltado en el original”. “Esta inteligencia ha sido reiterada en otros pronunciamientos que, por su claridad y contundencia, me permito transcribir en sus apartes pertinentes: “Ha sido reiterada y enfática la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de indicar que según los términos del art. 7° a) numeral 14 del decreto 2351 de 1965, en armonía con lo expresamente dispuesto por el art. 3° numeral 6° de la Ley 48 de 1968, es únicamente la pensión plena de jubilación a cargo de la empresa, o la de vejez,a cargo del ISS, aquellas cuyo reconocimiento constituye justa causa para dar por terminado el patrono el contrato de trabajo”.

“La injusticia implícita en la pretensión de que el reconocimiento unilateral por el patrono de una pensión graciosa, contractual o convencional, antes del cumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el derecho a una pensión plena, se convierta en justa causa para la terminación unilateral del contrato, ha sido expuesta por la Corle de modo enfático y reiterado”.

“No cabe duda de que el tribunal interpretó así equivocadamente el art. 7-14 del Decreto 2351 de 1965 y el art. 3-6 de la ley 48 de 1968 según la cual la pensión de Jubilación cuyo reconocimiento es justa causa para terminar el contrato, según la norma anterior, es únicamente la pensión plena que establece el artículo 260 del CST y la pensión de vejez a cargo del seguro social según el art. 11 deI decreto 3041 de 1966.

El ad quem ni siquiera mencionó esta última norma” (Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, Sentencia del 6 de agosto de 1985, Rad. 11475, Mag. Dr. Fernando Uribe Restrepo). No está resaltado en el original”. “En el mismo sentido se encuentra también la sentencia del 28 de abril de 1983, Expediente N° 9237, Magistrado Ponente Dr. Juan Hernández Sáenz”.

“Los anteriores razonamientos sirven, entonces, para concluir que el Tribunal interpretó de manera errónea el sentido y el alcance del artículo 7° numeral 14 del literal a) del Decreto 2351 de 1965, puesto que, como se ha señalado, las pensiones a que se refiere dicha normatividad son las legales, mas no las especiales o convencionales, que son precisamente la fuente del derecho pensional que invoca el patrono para los despidos.

Por ello, no tiene ninguna relevancia, como lo señala el fallador de alzada, que “se reconozca la pensión estando al servicio de la empresa”, pues esta hipótesis da cuenta de un supuesto diferente al que aquí se examina”. “Debe señalarse también que, los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales no riñen con la ley 100 puesto que, esta normatividad, no se ocupó de las pensiones convencionales, en lo que se refiere al aspecto aquí examinado, sino que se limitó a señalar la continuidad de derechos convencionales, sin perjuicio del derecho a la denuncia que le asiste a las partes, aspecto este último irrelevante para el efecto del presente recurso”.

“Además, se olvida el ad quem que la Convención Colectiva de Trabajo (art. 467 del C.S.T.) al consagrar derechos adicionales a los que contempla la ley, no tiene ni puede interpretarse en el sentido que ‘la aplicación de cualquiera de sus disposiciones, creadas justamente para mejorar la condición profesional de los asalariados, puede entenderse en el sentido de que estos nuevos derechos conducen a vulnerar uno de los principios más apreciados por el trabajador como lo es su estabilidad en el empleo”.

“Así las cosas, al haberse demostrado el error jurídico que se le atribuye al fallo cuestionado por darle una inteligencia equivocada a los textos legales acusados, debe prosperar el cargo y en instancia la H. Sala deberá casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, disponer el pago de la indemnización convencional indexada, como se solicita en el alcance de la impugnación. Con lo anteriormente expuesto queda demostrado el cargo”.

TERCER CARGO Fue expuesto así: “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7 literal a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 9, 11,16, 18, 21, 59, numeral 9, 64 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo; 8° del Decreto 2351 de 1965, dentro de la normatividad del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998”.

La demostración se realiza bajo las siguientes premisas: “Al presentarse éste cargo por la vía directa no se controvierte ninguno de los aspectos fácticos que tuvo en cuenta el tribunal para confirmar la decisión del a quo, en el sentido de absolver a la empresa demandada del pago de la indemnización actualizada por terminación unilateral de los contratos de trabajo de mis mandantes, sino la pretendida argumentación de tipo jurídico en que se fundamentó para hacerlo”.

“Para el Tribunal, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no es de aplicación a la situación planteada, ‘por tratarse de una pensión convencional ya que esta reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia y esta pensión no conforma el Sistema General de Pensiones’. Adicionalmente, interpreta que si se aplicara la ley 100 a una pensión convencional, debería hacerse bajo el supuesto que establece su artículo 288 en el sentido de la inescindibilidad de su cuerpo normativo, situación que no se presenta en el caso de autos”.

“Para efectos de este cargo, se acepta entonces que la interpretación del ad quem en relación a la inaplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el caso del reconocimiento de una pensión convencional, se encuentra en consonancia con el verdadero alcance de esta normatividad. Por ello no se hará mención detallada a la Sentencia del 8 de Octubre de 1999, Magistrado Ponente: Dr. Luis Gonzalo Toro, Expediente N° 11832, en la cual esa elevada corporación señaló que es indispensable que, en tratándose de pensiones legales, el empleador le haga conocer al trabajador su intención del despido para que éste tenga la oportunidad de oponerse si considera que esta circunstancia le impide continuar prestando sus servicios o de hacer los aportes a la seguridad social para mejorar el monto de su pensión. Tal omisión, señala la Corte, puede conducir a que se incurra en un despido injusto”.

“El ad quem estima que, cuando se produce un despido por el reconocimiento de pensiones de carácter convencional, el numeral 14 literal a) del artículo 70 del Decreto 2351 de 1965 autoriza al empleador a dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, siempre que el trabajador se encuentre al servicio de la empresa, sin otro requisito adicional que el reconocimiento del derecho”.

“De esta inteligencia se deduce entonces que, cuando se reconoce una pensión convencional no es procedente que se haga saber la intención del empleador al trabajador, para que éste tenga la oportunidad de oponerse o aceptar tal determinación”. “Sin embargo, resultaría equívoco pretender que no es posible - en ningún evento la terminación del contrato de trabajo con justa causa, cuando se reconoce una pensión convencional.

No obstante lo anterior, en esta hipótesis, el reconocimiento de una pensión convencional no tiene porque conducir a desmejorar al trabajador en relación con una garantía que sí opera en el evento de las pensiones legales y que es, justamente, la de la consulta previa para determinar si el trabajador quiere retirarse o continuar trabajando y cotizando para mejorar su status pensional”.

“Y, esto es así, por cuanto que, no se entendería que el patrono esté en obligación de consultar previamente a sus trabajadores cuando de lo que se trata es el reconocimiento de una pensión legal, pero no en el evento de una pensión especial o convencional, porque el bien jurídico que se ampara en uno y otro caso es el mismo: la oportunidad de que sea el trabajador el que decida en qué momento se retira de la empresa, atendiendo sus expectativas, económicas, salariales y profesionales, atendiendo a su dignidad en cuanto persona vinculada por un contrato de trabajo”.

“Esta es la hermenéutica que más se ajusta a la literalidad del artículo 7, numeral 14 del decreto 2351, pues como lo señala la H. Corte Constitucional, esta causal de terminación del contrato de trabajo “no puede ser impuesta por el empleador sin haber consultado previamente al trabajador para que éste, en forma libre, sin ninguna clase se presiones, adopte la decisión que más convenga a sus intereses.” (Sentencia C- -1443 del 25 de octubre de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

Y, debe ser así: “ porque de lo contrario, se desconocería al trabajador el derecho de intervenir en un asunto que, sin duda, incorpora los principios de la dignidad de la persona, en su dimensión, también, de trabajador, como es el de decidir el momento en que se producirá la desvinculación laboral, si ésta ocurre por el transcurso del tiempo, acompañado del debido cumplimiento de sus deberes profesionales.

“Por ello, la causal demandada - el numeral 14 del artículo 7 del decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 64 dei CS. T - no puede convertirse en una patente de corzo otorgada por el legislador al empleador, para decidir, por sí y ante si cuándo terminar la relación laboral. El trabajador tiene una opinión que y constitucional y legalmente debe ser tenida en cuenta como es la de decir mejorar las condiciones económicas de su pensión, por un lapso de tiempo determinado, tal como lo prevé el artículo 33 de la Ley 100.

En este sentido, se da cumplimiento de los dispuesto en la c’onstitución sobre las condiciones dignas y justas del trabajador, de que trata el artículo 25 de la carta.” Obsérvese que en esta decisión, en la cual la Corte Constitucional fijó el alcance constitucional del artículo 62 y 7, numeral 14 del literal a. del Decreto 2351 de 1965, señaló que en el evento en que se aplique la causal de retiro en mención, tal decisión debe consultarse previamente al trabajador, sin diferenciar si se trata de pensiones legales o convencionales.

Es decir, para la Corte Constitucional, la consulta previa se predica, tanto de pensiones legales como de aquellas otras especiales o fruto de un acuerdo colectivo”. “Esta es la inteligencia que más se ajusta al verdadero alcance del artículo 62 de C.S.T., por cuanto que, según se ha visto, en ausencia de una norma expresa que regule el retiro por justa causa cuando se reconoce una pensión convencional, al tenor de lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, se debe acudir entonces a las leyes que regulen casos o materias similares y, en su defecto, a la doctrina constitucional y a las reglas generales de derecho.

De lo anterior se deriva que, el ad quem interpretó equivocadamente los artículos 62 del Código Sustantivo de Trabajo y 7°, numeral 14 del literal a. del decreto 2351 de 1965, en cuanto entendió que el deber de consulta previa, antes de aplicar la justa causa de despido, cuando se reconoce una pensión legal, no opera en relación a las pensiones convencionales, cuando lo que ha debido concluir es que, ante la ausencia de una norma que regule esta hipótesis lo que procedía era acudir a las fuentes generales de interpretación. En este caso, al artículo 8° de la Ley 153 de 1887, y a la doctrina constitucional que, según se ha visto, determinan que, en este tipo de eventos, en razón al principio de dignidad del trabajador, debe ser consultado de manera previa, para que “este, en forma libre, sin ninguna clase de presiones, adopte la decisión que más convenga a sus intereses”.

“No haberle fijado este alcance interpretativo a la norma, sino otro muy distinto - el del despido arbitrario- condujo al fallador al yerro observado, por lo que el cargo debe prosperar y, en instancia, la H. Sala deberá entonces casar la sentencia del Tribunal y, convertida en sede de instancia, condenar al pago de la indemnización por despido injusto según lo dispone la convención, y tal corno se solicita en el alcance de la impugnación”.

LA RÉPLICA Manifiesta que al haber el Tribunal fijado el alcance de la disposición convencional, no alcanza a configurarse error de hecho alguno. Que es inverosímil deducir que el beneficio de pensión conlleve al mismo tiempo la continuidad en la prestación del servicio, la consulta previa al trabajador o la causación de la indemnización por terminación injusta del contrato, desconociéndose el querer de las partes en el proceso de autocomposición ejercitado en la negociación colectiva.

Alegó la inaplicabilidad de las tesis jurisprudenciales expuestas en el cargo. Reiteró que la pensión no le fue impuesta al trabajador, sino pactada, con menor exigencia de edad, menor tiempo de aportes, mayor monto pensional al incluir conceptos no salariales y que la misma conlleva la terminación del contrato. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Decreto 2351 de 1965, en su artículo 7º literal a, numeral 14, consagró la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, con justa causa, cuando se reconozca al trabajador la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

Tanto la Ley 48 de 1968, en su artículo 3º numeral 6º, como la jurisprudencia de esta Corporación, precisaron que la pensión de jubilación a la cual se refería la norma citada era la contemplada por el artículo 260 del C.S.T. o la de vejez proveniente del ISS. Lo anterior, a efectos de evitar maniobras patronales encaminadas a lograr desvinculaciones laborales mediante el otorgamiento de pensiones voluntarias.

Por ende, se proclamaron por la jurisprudencia como injustos los despidos efectuados con base en la concesión de pensiones diferentes de las señaladas. El tema de tales pleitos giraba, pues, en torno a un despido y a la clase de pensión que lo originaba. Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se intentó unificar y regular la pensión de vejez en aspectos tales como los requisitos para acceder a la misma.

Fue así como en su artículo 33 se establecía que se requerían, en tratándose de hombres, 60 años de edad y 55 en cuanto a las mujeres; además, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo: “Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: “1.Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre”.

“2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo”. “….” “PARÁGRAFO 3. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso”.

Sin embargo, como se observa, en el parágrafo 3º de dicha norma, se dispuso que, aun cuando se llenaran las exigencias antecitadas, el trabajador, cuando lo estimara conveniente, podría seguir trabajando y cotizando durante 5 años para efectos de aumentar el monto de la pensión o para completar requisitos, según fuera el caso. La jurisprudencia tanto de esta Corte (por posición mayoritaria) y de la Corte Constitucional, (C-1443 de 25 de octubre de 2000), relacionaron este parágrafo con la facultad de despido del artículo 7º literal a, numeral 14 del Decreto 2351 de 1965 en el sentido de entender que, para hacer uso de dicha prerrogativa, el empleador tenía que consultar al trabajador si quería hacer uso del derecho de seguir laborando, para los efectos previstos en la norma; y de no realizar tal consulta la desvinculación se tendría como injusta.

Acá, en el sub lite, lo que se alega en la demanda genitora del proceso, en forma clara, concreta y específica por los recurrentes, es que se les despidió en forma injusta por no haberse dado cumplimiento al parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Es decir, la litis no fue planteada en pregonar la injusticia del despido por tratarse de una pensión diferente de la legal, sino, como se destacó, por la específica circunstancia de no haberse cumplido con lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y al respecto, ha de señalar la Sala que no asiste razón a la censura, ya que se estima que, así como la pensión a la que se refiere el Decreto 2351 de 1965 en su artículo 7º, literal a, numeral 14 es la legal contemplada por el artículo 260 del CST o la de vejez dispensada por el ISS, radicando la facultad de despedir con justa causa solo en estos casos, también es claro que el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era aplicable, mientras mantuvo vigencia, solo a la pensión de vejez prevista por el sistema general de pensiones entronizado por la Ley 100 de 1993 y no a otra clase de pensiones ajenas a aquél, pues los propósitos u objetivos de continuar laborando 5 años más están allí especificados: aumentar el monto de la pensión o completar requisitos, los cuales no son predicables respecto de una pensión convencional, es decir, generada en la voluntad previa de las partes y no en unilateral imposición, a la cual previamente se le han delineado los requerimientos a llenar por quien quiera acceder a ella.

En consecuencia, para cumplir el mandato o compromiso convencional de dispensar la pensión de esta clase al cumplir el trabajador los requisitos pactados en la negociación colectiva, no tenía el empleador que dar aplicación alguna al parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues no era materia regida por el mismo. Por lo tanto, no era dable predicar despido injusto por la no aplicación de tal precepto a los actores, sin perjuicio, obviamente, de su facultad de reputar su despido como injusto por cualquier otra causa que a bien tuviesen alegar.

La Sala, en este caso, analiza estrictamente si hubo o no despido injusto por el motivo que en concreto se alegó en el libelo, sin serle dable entrar a calificar si existió justedad o injusticia en el despido por otros motivos no planteados en la demanda. Hacerlo así implicaría desconocer frontal y gravemente el derecho de defensa o contradicción de la parte convocada a juicio, a la que se le imputó una específica circunstancia de injusticia en la terminación del vínculo.

Por ende, no es factible confundir este proceso y lo en él alegado con aquellos en los que la no justedad del despido se radica en la clase de pensión otorgada, derivándose de tal circunstancia la facultad o no de despedir. Al hacerlo así en el segundo cargo incurre el recurrente en el planteamiento de un medio nuevo en casación, lo cual no es de recibo.

Ciertamente que el ad quem, en lo que al alcance del artículo 7º, literal a, numeral 14 se refiere, restringió su alcance, ya que se limitó a reconocer la facultad de la empleadora de despedir unilateralmente, al hecho de concederse pensión de jubilación estando al servicio de la empresa, soslayando las precisiones legales y jurisprudenciales sobre la naturaleza de las pensiones que habilitaban para despedir.

Mas, como el enrostramiento del carácter de injusto se planteó, como se dijo, respecto del incumplimiento de la consulta al trabajador prevista por el artículo 3º, parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, al no equivocarse el ad quem en lo referente a la inaplicabilidad de este trámite al tipo de pensión concedida, la acusación no ha de prosperar.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2005 dentro del ordinario laboral promovido por REINALDO GARCÍA ROA y LUIS ALFREDO RIAÑO en contra de CHIVOR S.A. E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, divididas por mitades entre los recurrentes.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 34