CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 27480 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27480 Acta No. 50 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ILDEFONSO ANDRADE MARTÍNEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 15 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ildefonso Andrade Martínez demandó al Banco Central Hipotecario en Liquidación para obtener la pensión vitalicia de jubilación, indexada, a partir del 2 de marzo de 2000, con los incrementes legales, y sin perjuicio de que se comparta con la pensión de vejez que llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó esas peticiones en que laboró para el demandado del 27 de noviembre de 1969 al 30 de septiembre de 1999, como Técnico Comercial, con último salario promedio mensual de $1’183.004,38; que mediante acta del 30 de septiembre de 1999 se dio por terminado su contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes; que cumplió 55 años de edad el 2 de marzo de 2002 y el demandado le negó la pensión solicitada.

El Banco Central Hipotecario se opuso, admitió algunos hechos, negó otros, y de los restantes dijo que no le constan. Invocó las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de enero de 2004, condenó al demandado a pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 2 de marzo de 2002, y las costas.

De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, la revocó, gravó con las costas de la primera instancia al demandante y no las impuso en la segunda. El Tribunal se refirió a la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario y para el efecto transcribió un breve fragmento de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 6 de octubre de 1992, con base en el cual concluyó que el demandado, para el 30 de julio de 1999, ostentaba la calidad de sociedad de economía mixta, con participación del Estado inferior al 90%, y el demandante trabajador particular, por lo que a éste no le es aplicable la Ley 33 de 1985.

Reprodujo unos apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de junio de 2001, radicación 15847, y afirmó que “ en el momento de terminación del contrato de trabajo, el actor tenía la calidad de trabajador particular y además está demostrado que durante toda la relación laboral estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; se debe concluir que esa es la entidad que debe reconocer la pensión, cuando el demandante reúna los requisitos exigidos por la legislación correspondiente y en esas condiciones, como la demandada no tiene la obligación de reconocer la pensión solicitada, se debe absolver de todas las pretensiones y revocar la decisión de primera instancia.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la absolución en favor del Banco Central Hipotecario y, en su lugar, confirme la decisión del a quo y provea sobre costas. Con ese propósito propuso dos cargos que fueron replicados y que la Corte estudiará conjuntamente en razón de que están encauzados por la vía directa, aunque por modalidades diferentes de violación de la ley, acusan un mismo conjunto de normas legales, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico fin.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 4 del Decreto 3130 de 1968, Decreto 3041 de 1966, 6 del Decreto 1050 de 1968, 1 del Decreto 2527 de 2000, 8 de la Ley 153 de 1887, y 13, 25 y 53 de la Constitución Política, y por aplicación indebida, la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1976, el Acuerdo 044 de 1989, el Decreto 3063 de 1989 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.

Para su demostración afirma que acepta íntegramente los supuestas fácticos que tomó en cuenta el Tribunal, transcribe un breve fragmento de la sentencia impugnada y reproduce también el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para expresar que el trabajador cumplió la exigencia en él establecida dado que completó por 20 años de servicios continuos al demandado el 27 de noviembre de 1989, como trabajador oficial, puesto que el Banco Central Hipotecario se privatizó el 30 de julio de 1999, por lo cual lo amparaba la transición dispuesta por los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Arguye que hiere al ojo que el ad quem haya ignorado el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que luego copia, así como los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969, por lo que estima que no tomó en cuenta que el demandante tenía más de 15 años de servicios el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la primera normatividad citada, y luego transcribe unos párrafos de las sentencias de esta Sala de la Corte, del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, y 18 de noviembre de 2002, radicación 18829, y expresa que concluir de modo distinto repugna a la razón jurídica y vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social y la remuneración vital y móvil, y que es inadmisible que una entidad transformada pretenda utilizar como excusa el proceso que ella misma puso en marcha para ignorar los derechos básicos, como lo aseveró la Corte Constitucional en sentencia T-321 del 10 de mayo de 1999.

Finalmente suplica que se tome en cuenta lo que dijo la Corte en sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, de la que reproduce un breve párrafo. LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es defectuoso por lo que no le es permitido a la Corte ampliarlo o proveer oficiosamente, por lo cual debe desestimarse. Plantea que no es cierto que el Tribunal haya aseverado que la privatización del demandado ocurrió el 30 de julio de 1999, puesto que acogió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 6 de octubre de 1992, y el criterio de las sentencias del 28 de junio de 2001, que traen a colación las radicadas con los números 10876 de 1998 y 15100 de 2001, en el sentido de que el régimen pensional aplicable al trabajador es el que ostente la entidad en el momento del retiro, por lo que toda la argumentación del recurrente se derrumba, pues si para el 6 de octubre de 1992 los trabajadores del Banco Central Hipotecario eran particulares, el hecho de que el demandante hubiere completado 20 años como trabajador oficial el 27 de noviembre, carece de importancia, dada la tesis mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte, vertida en sentencia del 28 de junio de 2001, radicación 15847, y de otras citadas por el juzgador de segundo grado.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 36 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 3130 de 1968, Decreto 3041 de 1966, 6 del Decreto 1050 de 1968, 1 del Decreto 2527 de 2000, 8 de la Ley 153 de 1887, y 13, 25 y 53 de la Constitución Política, y por aplicación indebida, la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1976, el Acuerdo 044 de 1989, el Decreto 3063 de 1989 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.

Para su demostración admite íntegramente los supuestos fácticos que el ad quem tuvo por demostrados, es decir, que el demandante laboró del 27 de noviembre de 1969 al 30 de julio de 1999, fecha ésta en que el empleador era una sociedad de economía mixta con participación del Estado inferior al 90%, que tenía la calidad de trabajador particular en la fecha de su desvinculación y que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Reproduce un breve fragmento de la sentencia del Tribunal y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y asevera que el trabajador cumplió 20 años al servicio del demandado el 27 de noviembre de 1989, como trabajador oficial, dado que aquél se privatizó el 30 de julio de 1999 y lo amparaba el régimen de transición allí dispuesto, que estima erróneamente interpretado en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que garantizó que el trabajador que el 1 de abril de 1994 contara con más de 15 años de servicio y más de 35 años de edad, se le aplicaba el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues su vinculación lo fue el 27 de noviembre de 1969, que también consagró un régimen de excepción o transición según el tenor de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969.

Fustiga al Tribunal por no haber tomado en cuenta la sentencia de esta Sala de la Corte del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, de la que copia una parte, así como de la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, de la Cote Constitucional, y señala que sobre la privatización también se ha pronunciado aquélla en sentencias del 18 de noviembre de 2002, radicación 18829, 6 de julio de 2000, radicación 13336, y 18 de julio de 2001, radicación 15460, que remiten a las del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, y 15 de agosto de 2000, radicación 14306.

Critica también al ad quem respecto de lo asentado por éste sobre la afiliación al ISS e insiste que ese argumento carece de trascendencia porque ya la Corte lo tiene definido, transcribe un breve fragmento de una sentencia que no identifica, por fecha ni por número de radicación, y asevera que la “condición más beneficiosa” para el trabajador está plenamente garantizada con la aplicación del principio de favorabilidad constitucional, por lo que estima que está demostrada la violación legal que denuncia, y considera que al demandante le asiste derecho a la pensión de jubilación, pues no es admisible que una entidad privatizada utilice como excusa el proceso que ella misma puso en marcha para ignorar y atropellar los derechos básicos, la dignidad y la estabilidad de sus servidores.

Y transcribe un breve pasaje de la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, sobre la indexación, y pide tomarla en cuenta para los efectos perseguidos. LA RÉPLICA Sostiene que no es cierto que el Tribunal haya aseverado que la privatización del demandado ocurrió el 30 de julio de 1999, puesto que acogió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 6 de octubre de 1992, y el criterio de las sentencias del 28 de junio de 2001, que trae a colación las radicadas con los números 10876 de 1998 y 15100 de 2001, en el sentido de que el régimen pensional aplicable al trabajador es el que ostente la entidad en el momento del retiro del servicio, por lo que toda la argumentación del recurrente se derrumba, puesto que si para el 6 de octubre de 1992 los trabajadores del Banco Central Hipotecario eran particulares, el hecho de que el demandante para el 27 de noviembre hubiere completado 20 años como trabajador oficial, carece de importancia, dada la tesis mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte, vertida en sentencia del 28 de junio de 2001, radicación 15847, y de otras citadas por el juzgador de segundo grado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Corte que el impugnante le endilga al Tribunal, en ambos cargos, el haberle negado la pensión de jubilación con fundamento en la privatización de la entidad demandada el 30 de julio de 1999, e insiste en que por haber ingresado al servicio del Banco el 27 de noviembre de 1969 y cumplido los 20 años de servicios el 27 de noviembre de 1989, como trabajador oficial, lo amparaba el régimen de transición previsto en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993 para asistirle derecho a la prestación deprecada.

El Tribunal, luego de hacer referencia a un concepto del Consejo de Estado del 6 de octubre de 1992 sobre la naturaleza jurídica del banco demandado, en el que se afirma que sus trabajadores son particulares, asentó que como el 30 de junio de 1999 ese banco tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta con participación estatal inferior al 90%, el actor era trabajador particular y en esas condiciones no le era aplicable la ley 33 de 1985.

Apoyó esa decisión en la sentencia de esta Sala del 28 de junio de 2001. Si bien es cierto esta Sala de la Corte ha considerado que para efectos de determinar el régimen aplicable a un trabajador en relación con su situación pensional ha de atenderse la naturaleza jurídica de la entidad para la cual preste sus servicios al momento de suscitarse el retiro del servicio, últimamente ha precisado que, en atención a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de trabajadores beneficiarios del régimen de transición pensional allí previsto, son otros los elementos de juicio que deben tomarse en consideración, particularmente el del régimen que resultaba aplicable al empleado para cuando entró a regir el sistema de seguridad social en pensiones establecido en la citada Ley 100 de 1993.

En efecto, en casos de contornos similares al que ahora ocupa su atención, en los que se debatió el derecho a la pensión de jubilación de trabajadores que prestaron sus servicios en entidades oficiales que fueron privatizadas luego de haber cumplido los trabajadores demandantes más de 20 años de servicios, se ha explicado: “ Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.

En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.” De acuerdo con ese criterio, los trabajadores beneficiarios del régimen de transición respecto de los cuales el sistema de pensiones que se les aplicaba al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 era el de la Ley 33 de 1985 y cumplieron el tiempo de servicios como servidores públicos en vigencia de esa normatividad, mantuvieron el derecho a pensionarse de conformidad con la edad y el tiempo de servicios allí previstos, por razón de la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 36 de la señalada Ley 100 de 1993, que prolongaron, parcialmente y de manera temporal, la vigencia de la 33 de 1985.

Acontece sin embargo, que lo que surge de los autos indica que la situación del demandante es distinta, pues en su caso la cabal aplicación del régimen de transición no da lugar a la utilización de la Ley 33 de 1985, porque esa norma no le era a él aplicable para el 1º de abril de 1994, cuanto entró a regir el régimen de seguridad social en pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, pues no aparece acreditado que para esa fecha ostentara la calidad de trabajador oficial y, por el contrario, como lo tuvo por probado el fallador de la primera instancia, existen elementos de juicio de los que puede colegirse que era ya un trabajador del sector privado, por razón de la transformación en la naturaleza jurídica del banco al que prestaba sus servicios, ocurrida en el mes de diciembre de 1991.

Por lo tanto, no puede considerarse que el Tribunal incurriera en los quebrantos normativos que se le atribuyen, si concluyó que el actor no tenía derecho a pensionarse de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y por esa razón los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 15 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ILDEFONSO ANDRADE MARTÍNEZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Como hubo oposición las costas del recurso extraordinario serán asumidas por el demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 16