rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 27472 JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ 1 40 SEGUNDA INSTANCIA 27472 JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ Proceso No 27472 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 013. Bogotá D.C., enero treinta (30) de dos mil ocho (2008) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio condenó al doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Regional de la misma ciudad, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000).

HECHOS Se investiga en este trámite la conducta del doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, quien en calidad de Fiscal Regional de Bogotá conoció del sumario adelantado en contra de Henry Alberto Porras Ardila, dentro del cual profirió el 9 de junio de 1994 una decisión por medio de la cual revocó la medida de aseguramiento que le había sido impuesta como posible autor del delito de infracción a la Ley 30 de 1986, basándose para ello en un análisis sofístico del recaudo probatorio.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en las copias cuya compulsa fue dispuesta por esta Sala de la Corte en sentencia del 7 de octubre de 1999, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la correspondiente investigación previa, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción el 4 de marzo de 2003, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, definiéndole su situación jurídica el 14 de octubre de la referida anualidad con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del delito de prevaricato especial (artículo 39 de la Ley 30 de 1986, pero en virtud del principio de favorabilidad se aplicaron los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000).

Contra la anterior decisión el defensor del incriminado interpuso recurso de apelación y la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la confirmó mediante providencia del 19 de enero de 2004. Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 25 de noviembre de 2004 con resolución de acusación en contra del doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ como presunto autor del delito de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000).

Interpuesto recurso de apelación por parte del defensor del procesado contra la providencia acusatoria, la Unidad de Fiscalía Delegada ante esta Colegiatura la confirmó a través de decisión del 25 de enero de 2005. La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia, por medio de la cual condenó al doctor BARRIOS HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Regional de Bogotá, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En el mismo proveído le fue concedida la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Entonces, la defensa interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Comienza el Tribunal por señalar que para el 9 de junio de 1994, fecha en la cual el procesado profirió la decisión considerada prevaricadora, se encontraba vigente el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 que tipificaba el delito de prevaricato por acción especial, conducta que en la Ley 599 de 2000 fue recogida en sus artículos 413 y 415, sin que resulte cierto afirmar que la última de las legislaciones mencionadas despenalizó tal comportamiento, pues además, le asignó una pena inferior a la establecida en la Ley 30 de 1986, temática dilucidada por esta Sala dentro del fallo del 9 de abril de 2002, radicado 19006, por manera que en este asunto es aplicable retroactivamente la legislación de 2000 en virtud del principio de favorabilidad.

En punto de la naturaleza manifiestamente ilegal de la providencia proferida por el acusado, el Tribunal señala que luego de ser vinculado Henry Alberto Porras Ardila por el delito de infracción a la Ley 30 de 1986, un Fiscal Regional de Bogotá diverso del doctor JAIME BARRIOS le impuso medida de aseguramiento el 18 de marzo de 1993, decisión confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de la misma ciudad el 12 de mayo del referido año. En dichas providencias, precisa el a quo, se consideró que lo expuesto por el declarante Medardo Rincón no era creíble, en cuanto pretendía mostrar a su jefe Henry Porras, como una persona ajena al cargamento de estupefacientes hallado por la Policía, sin tener en cuenta que las autoridades declararon que éste no quería que las cajas donde se hallaron los estupefacientes fueran revisadas, amén de que en las comunicaciones que le fueron interceptadas el día de los hechos se le preguntó insistentemente “ si ya todo se había arreglado ”.

También sustentó la medida de aseguramiento en lo declarado por empleados de la compañía Avesta, quienes señalaron a Henry Porras como la persona que dirigía y estaba al tanto de la empresa de carga de su propiedad, de donde concluyó que dicho ciudadano tenía una organización dedicada al almacenamiento y transporte de estupefacientes que eran enviados a la ciudad de Leticia. Por su parte, resalta el Tribunal que en segunda instancia la Fiscalía consideró que el testimonio del Capitán Archibold, quien dirigió el operativo era medular, pues relató que Porras no quería que se efectuara el registro de ciertas cajas donde se halló el alcaloide, además de que dio cuenta de las llamadas de éste en las que refería que ya todo estaba arreglado.

Entonces, la Corporación de primer grado indica que una vez clausurada la instrucción adelantada en contra de Porras Ardila el 4 de abril de 1994, se recepcionaron otros testimonios, como los del Oficial de la Policía Miguel Antonio Toscano, el de Alexandra Rosero esposa de Henry Porras, así como los de José Guevara y Armando Durán, además de que se practicaron inspecciones judiciales a Aero Leticia y Servi Carga Leticia, medios de prueba con base en los cuales el doctor BARRIOS HERNÁNDEZ consideró que se modificaba el panorama probatorio y que, por tanto, se imponía revocar la medida de aseguramiento impuesta, decisión que adoptó el 9 de junio de 1994.

Acto seguido, el a quo orienta su labor a extraer apartes de lo dicho por los mencionados declarantes e indica que una vez recibido el escrito por medio del cual se solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento de Porras Ardila, se dio traslado al Ministerio Público, el cual conceptuó el 27 de mayo de 1994 señalando que no era viable acceder a lo deprecado, oportunidad en la que puso de presente el desorden en el curso de la instrucción y la irregularidad de practicar pruebas luego de clausurada la fase del sumario, amén de que estando en curso el término para que los sujetos procesales presentaran sus alegatos precalificatorios, se ordenó una prueba grafológica, como si no existiese oportunidad para ello en el juicio.

Afirma el Tribunal que los argumentos del procesado para disponer la revocatoria de la medida de aseguramiento de Henry Porras se circunscribieron al testimonio del Mayor Miguel Antonio Toscano, pues consideró que en su declaración no involucró a Porras Ardila, quien sólo era el propietario de la empresa de carga a través de la cual otras personas pretendían realizar el envío de estupefacientes a la ciudad de Leticia. También en la decisión tildada de ilegal, señala el a quo, dijo el doctor BARRIOS HERNÁNDEZ que al momento del registro por parte de la Policía Nacional, Porras Ardila asumió su papel como propietario de la empresa, sin que pudiera afirmarse que se opuso a la requisa, además de que estando en condiciones de huir no procedió de tal manera, sino que enfrentó el procedimiento que se realizaba.

Acerca de las llamadas telefónicas que recibió Henry Porras en el transcurso del operativo, el doctor BARRIOS HERNÁNDEZ consideró que quienes lo llamaron fueron su esposa y su contador para averiguar si todo estaba bien, lo cual descarta un pretendido interés de otras personas en las resultas del procedimiento policial. Para concluir, indica el Tribunal, el procesado adujo en su providencia que los indicios obrantes en contra de Henry Porras resultaban débiles e incapaces para deducir de ellos responsabilidad penal, circunstancia que imponía la revocatoria de la medida de aseguramiento, no así la preclusión de la investigación adelantada.

Entonces, la Corporación de primera instancia advera que no es cierto que con las pruebas sobrevivientes a la imposición de la medida de aseguramiento se hubiera controvertido y derrumbado lo acreditado con los medios probatorios que para tal momento se tenían, con mayor razón si la aprehensión de Porras no fue producto de un hecho causal, sino de informaciones que llegaron al Comando de la SIJIN.

En suma, concluye el Tribunal “ que el discurso argumentativo expuesto en pro de su defensa por el ciudadano procesado doctor Jaime Barrios Hernández, tendiente a demostrar la inexistencia de los diversos indicios, a los que según su dicho, en detalle hizo referencia la resolución proferida (revisada en segunda instancia y confirmada) por la Fiscalía, deviene en absoluto gaseoso amén de superfluo e innecesario (…) tales pruebas (las practicadas con posterioridad a la resolución de situación jurídica, se aclara), dentro del contexto de una correcta valoración probatoria (con arreglo a los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia y la sana crítica, o, lo que tanto da, persuasión racional o lógico examen) al ser confrontadas con las pruebas que fundamentan la medida detentiva, jamás tienen la virtud de desvirtuar el fundamento probatorio que preexistía y servía de base para seguir manteniendo la medida que afectaba la libertad de Porras Ardila ” (subrayas fuera de texto).

Dice el a quo que la presencia de Porras en el sitio de los acontecimientos no podía entenderse como prueba de su inocencia, sino todo lo contrario, de que estaba interesado en que el operativo no se llevara a cabo, esto es, oponerse al registro policial, amén de que las personas que se comunicaron con aquél en la mencionada fecha no fueron su esposa y el contador, como lo ha pretendido hacer creer, sino otros individuos interesados en el destino del alcaloide, todo lo cual condujo a que ulteriormente el citado ciudadano fuera condenado por tales hechos.

También señala el Tribunal que lo expuesto durante este trámite por el acusado corresponde a un “ simple reagrupamiento de argumentaciones sofísticas que tienen y pretenden demostrar lo indemostrable ”, proceder que no se compadece con sus estudios de pregrado y posgrado, además de su amplia experiencia judicial, con mayor razón si el asunto no revestía especiales peculiaridades que hicieran complejo su entendimiento y valoración judicial.

Precisa que no se cuestiona que la revocatoria de la medida de aseguramiento fuera adoptada estando cerrada parcialmente la investigación, sino que era palmaria su improcedencia, dados los soportes probatorios que el Fiscal de primera instancia diferente del procesado, así como el ad quem, tuvieron en cuenta para imponer medida asegurativa al procesado Henry Porras, sin que se trate de una simple disparidad de criterios.

Con base en lo expuesto, la Colegiatura de primer grado consideró demostrada la materialidad del delito imputado y la responsabilidad del procesado, como en la vista pública fue planteado por la Fiscalía, y en consecuencia, condenó al doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ en su condición de Fiscal Regional de Bogotá en la forma ya señalada. LA IMPUGNACIÓN Fundamentalmente el defensor plantea que: (i) Se debe decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación, por violarse el principio de favorabilidad de su representado al aplicarle normas penales posteriores a los hechos;

(ii) Las copias que dieron lugar a esta investigación fueron compulsadas por la Corte Suprema de Justicia, a fin de que se investigara al Fiscal instructor, pero su asistido no fue quién instruyó el diligenciamiento; (iii) Cuando el proceso contra Henry Porras comenzó, su representado no era aún abogado, no estaba vinculado con la Fiscalía, ni tenía algún interés en dicho trámite;

(iv) Un Juez Regional decidió proferir sentencia absolutoria a favor de Henry Porras. También aduce: (v) El incriminado no procuró la impunidad del comportamiento por el cual se investigaba a Porras Ardila, al punto que no ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra de éste y sólo se limitó a revocar la medida de aseguramiento;

(vi) La conducta del doctor BARRIOS es atípica, pues si bien en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 se creó una norma especial para el delito de prevaricato, tal precepto fue derogado; (vii) No existían indicios suficientes para mantener la detención preventiva en contra de Porras Ardila, con mayor razón si la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento se encontraba en mora de ser resuelta;

(viii) El doctor BARRIOS no practicó ninguna prueba con posterioridad a la resolución de cierre de investigación, pues lo único que le correspondió fue resolver sobre la solicitud de revocatoria de la medida asegurativa; y (ix) El acusado no se había desempeñado como fiscal local o seccional ya que sólo había realizado encargos en dichos despachos.

Tampoco sabía que Henry Porras era hermano de Evaristo Porras Ardila, amén de que no tenía por qué concluir que se trataba de toda una familia de narcotraficantes. Con apoyatura en los planteamientos precedentes, el defensor solicita a la Sala revocar el fallo de condena, para en su lugar proferir sentencia absolutoria en favor de su representado.

Por su parte, el acusado BARRIOS HERNÁNDEZ alega: (i) La Corte Suprema de Justicia dispuso compulsar copias para que se investigara al fiscal que instruyó el proceso seguido contra Henry Porras Ardila, no a él, que sólo se pronunció sobre la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento; (ii) La decisión deplorada fue tomada con base en las pruebas obrantes en la actuación y de acuerdo al principio de legalidad, al punto que un juez regional de esta ciudad profirió sentencia de absolución a favor de Henry Porras Ardila;

(iii) No le fue aplicado el principio de favorabilidad, pues se tuvieron en cuenta los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000 y no el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 que establece una pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión; (iv) No se tuvo en cuenta que con la Ley 599 de 2000 desapareció el delito de prevaricato especial; y (v) Insiste en que él no adoptó una decisión ilegal, máxime si no tenía mucha experiencia en la actividad judicial, pues había realizado ciertos reemplazos temporales de funcionarios en vacaciones durante lapsos cortos.

A partir de lo expuesto, el procesado solicita se profiera en su favor sentencia absolutoria. Con el fin de evitar repeticiones innecesarias, metodológicamente se optará, a continuación, por hacer referencia separada a cada uno de los motivos de inconformidad de la defensa y a realizar el análisis jurídico y probatorio que en derecho corresponda frente a los elementos de convicción allegados al diligenciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Regional de Bogotá que fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Conforme se había anunciado, serán abordados cada uno de los aspectos postulados por la defensa para dar sustento a su pretensión absolutoria, de la siguiente manera: 1. Quebranto del principio de favorabilidad Inicialmente afirma el defensor que se impone decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación, toda vez que en manifiesta violación del principio de favorabilidad se aplicaron en este asunto los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, los cuales son posteriores a la comisión de los hechos investigados, cuando en verdad la norma aplicable era el artículo 149 del Decreto 100 de 1980.

Precisa que “ dado el estado del proceso, creo que, la respuesta acertada debe ser la absolución (…) ya que se ha cumplido todo el ciclo procedimental ”. Sobre el particular encuentra la Sala que el recurrente no se percata que la imputación jurídica que se formuló en el curso de la actuación y en el fallo atacado al doctor BARRIOS HERNÁNDEZ no se fundamentó en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, sino en lo establecido en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y, por favorabilidad, en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, el comportamiento específico que se reprocha al acusado consiste en haber dispuesto la libertad del procesado Henry Porras Ardila, contra quien pesaba medida de aseguramiento como posible autor del delito de tráfico de estupefacientes, mediante un auto que resolvió revocar la detención preventiva que le había sido impuesta en primera y segunda instancia, tergiversando para ello los medios de prueba obrantes en la actuación. Para la fecha en que tuvo lugar la conducta aquí investigada, esto es, 9 de junio de 1994, se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, el cual tipificaba en su artículo 149 el delito de prevaricato por acción para cuando un servidor público profería “ una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley ”.

A su vez, también estaba en vigor el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, que sancionaba la conducta del “ funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona capturada detenida o condenada … ” (subrayas fuera de texto).

De la preceptiva de la última disposición se establece sin duda alguna, que cuando la decisión judicial manifiestamente contraria a la ley tiene una o varias de las finalidades allí dispuestas por el legislador, pese a que puede presentarse una posible multiadecuación típica o concurso aparente de delitos, lo cierto es que en virtud del principio de especialidad, según el cual, la norma especial deroga a la general y prima sobre ella, se debe proceder por la disposición contenida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, temática que suficientemente ha dilucidado la jurisprudencia de esta Sala.

En consecuencia, puede concluirse, en contraste con lo alegado por el recurrente, que el comportamiento realizado por el doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ si correspondió en su momento a la conducta descrita en el artículo 39 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, pues ni antes ni ahora el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 se ocupó de regular la conducta por la cual se acusa al mencionado ciudadano. Precisado lo anterior y en punto de la queja del apelante, esto es, de la aplicación de la ley penal más favorable, observa la Sala que al cotejar el artículos 39 de la Ley 30 de 1986 con los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, esta legislación resulta más beneficiosa a los intereses del acusado.

Lo anterior es así, dado que el comportamiento investigado tiene en aquella normatividad una pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, mientras que en el nuevo ordenamiento punitivo la sanción establecida en su artículo 413 es de tres (3) a ocho (8) años de prisión, la cual se aumentará “ hasta en una tercera parte ” por concurrir la circunstancia de agravación contenida en su artículo 415, quantum que de acuerdo con el numeral 2º del artículo 60 de la misma legislación se aplica “ al máximo de la infracción básica ”, de manera que como en este asunto se partió en la dosificación de la pena del cuarto mínimo de movilidad punitiva, la sanción definitiva oscila entre treinta y seis (36) meses y cincuenta y nueve (59) meses de prisión, extremos que resultan sustancialmente menos gravosos que los establecidos en la Ley 30 de 1986 y que, a la postre, fueron ponderados por el a quo al dosificar la pena impuesta, sin que, entonces, la queja del impugnante encuentre asidero.

Ahora, en atención a que el incriminado afirma que en su caso no se dio aplicación al principio de favorabilidad, pues se tuvieron en cuenta los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000 y no el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 que establece una pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión, pues éste no tiene el texto del citado artículo 415 que incrementa la sanción partiendo de un mínimo de cuatro (4) años, considera la Sala que nuevamente, de manera equívoca, se insiste en que el precepto aplicado en este asunto para efectos de imputar jurídicamente al doctor BARRIOS HERNÁNDEZ la conducta objeto de reproche fue el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, sin tener en cuenta, como ya suficientemente se ha abordado en esta decisión, que la norma vigente para el momento de comisión de la conducta investigada era el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, la cual, por ser especial respecto del citado precepto del Código Penal de 1980, prevalecía y recogía en todos sus aspectos el suceso fáctico imputado al ex fiscal.

En consecuencia, no resulta procedente que en el tránsito legislativo se traiga a colación la Ley 190 de 1995, como que en ella no se modificó ni derogó en manera alguna la referida norma del Estatuto Nacional de Estupefacientes, circunstancia que denota que la propuesta impugnatoria así planteada carece de razón. 2. La Corte ordenó investigar al instructor, no al doctor BARRIOS En argumento que también plantea el procesado, aduce el defensor que las copias que motivaron este diligenciamiento fueron compulsadas por la Corte Suprema de Justicia, a fin de que se investigara al Fiscal instructor, pero su asistido no fue quién instruyó el diligenciamiento.

Agrega que cuando el proceso contra Henry Porras comenzó, su asistido no era aún abogado, no estaba vinculado con la Fiscalía, ni tenía algún interés en dicho trámite. Sobre el particular encuentra la Sala que la queja del recurrente resulta inconsistente pues, si bien es cierto, el doctor BARRIOS no instruyó el proceso adelantado contra Henry Porras Ardila, la circunstancia que motivó la compulsa de copias ordenada por esta Sala se circunscribe precisamente a la decisión que profirió el 9 de junio de 1994, a través de la cual revocó la medida de aseguramiento impuesta en primera instancia y confirmada en segundo grado, al mencionado ciudadano. En efecto, en la parte considerativa de la sentencia de casación del 7 de octubre de 1999, a través de la cual se decide no casar el fallo de condena proferido por el Tribunal Nacional en contra de Henry Porras por el delito de infracción a la Ley 30 de 1986, se ordena con absoluta claridad: “ Se dispondrá con destino al Consejo Seccional de la Judicatura y a las Fiscalías Delegadas ante la actual Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, D.C., copias de esta decisión, de la resolución del 18 de marzo de 1.993 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de los encartados, y de las del 9 de junio y primero de julio de 1.994 por medio de las cuales se le revocó la medida de aseguramiento a PORRAS ARDILA y se le profirió resolución acusatoria, no obstante que el 13 de abril había resuelto sobre dicha petición que se pronunciaría en el calificatorio por haberse ya dispuesto el 4 del mismo mes, el cierre del ciclo instructivo, resoluciones de las que igualmente se expedirá copia, y además, para revocar la detención se valió fundamentalmente de un superficial análisis del testimonio del Mayor Miguel Antonio Toscano Movil, respecto del que encontró corroboración con los de Alexandra Rosero Varón, esposa de este procesado y los de Armando Durán Vargas y José Joaquín Gevara Rico, así como de las inspecciones judiciales practicadas a las oficinas de Aero Leticia y Servi Carga Leticia; para, tan solo escasos veinte días después proferir resolución acusatoria advirtiendo que debía restársele crédito a las versiones del Mayor de la Policía, conforme a las demás pruebas recaudadas en la investigación ” subrayas fuera de texto).

Vale decir, de una parte se tiene, que esta Sala ordenó la compulsa de copias, no para que se investigara al Fiscal que precedió en el cargo al doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, sino precisamente para que se investigara la conducta de éste respecto de la revocatoria de la medida de aseguramiento que profirió a favor de Henry Porras Ardila sin contar con el soporte probatorio para ello.

Y de otra, es claro que si el delito de prevaricato por acción es de carácter oficioso, la compulsa de copias dispuesta por esta Colegiatura no podía condicionar en manera alguna a los funcionarios que investigaron, acusaron y sentenciaron al doctor BARRIOS, al punto que podían ampliar el objeto del proceso a los temas que a bien tuvieran, así como a las personas que en su criterio debieran ser vinculadas, siempre que se tratara de constatar la posible conducta violatoria de la ley penal.

Las razones precedentes resultan suficientes para considerar que el argumento expuesto, tanto por el defensor como por el procesado no está llamado a prosperar. 3. A favor de Henry Porras se dictó fallo absolutorio Como el defensor, al igual que el incriminado, manifiesta que un Juez Regional decidió proferir sentencia absolutoria a favor de Henry Porras, circunstancia que denota acierto en la decisión adoptada por el doctor BARRIOS HERNÁNDEZ en el sentido de revocar la medida de aseguramiento impuesta al mencionado ciudadano, advierte la Sala que si bien el fallo de primer grado en tal asunto fue absolutorio, lo cierto es que al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Nacional revocó la absolución el 23 de agosto de 1996, para en su lugar, condenar a Henry Alberto Porras Ardila a las penas principales de seis (6) años y seis (6) meses de prisión y multa de once (11) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 34 de la Ley 30 de 1.986, agravado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 38 del mismo estatuto, oportunidad en la que le fue negado el subrogado de la condena de ejecución condicional y, por tanto, se dispuso su captura.

Adicionalmente se observa que contra la mencionada sentencia de segunda instancia la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue admitida, se recibió concepto del Ministerio Público desfavorable a las pretensiones del censor, y la Sala, a través de sentencia del 7 de octubre de 1999 (Rad. 13058) decidió no casar el proveído impugnado.

Entonces, no se presta a duda que el planteamiento de la defensa no logra en manera alguna persuadir a la Sala para revocar la decisión impugnada, pues como viene de verse, el fallo absolutorio proferido en primera instancia por un Juez Regional de esta ciudad, carece del sustrato suficiente y pertinente, como para demostrar a partir de él que el procesado actuó conforme a los cánones legales que rigen la actividad de ponderación probatoria al revocar la medida de aseguramiento que pesaba sobre Henry Porras Ardila.

Por el contrario, el argumento defensivo es totalmente desvirtuado si se verifica que precisamente la absolución proferida a favor de Porras Ardila en primera instancia, fue revocada en segundo grado, siendo entonces condenado por el delito objeto de acusación, con mayor razón, si examinada tal providencia condenatoria por esta Sala al conocer del recurso de casación interpuesto por el defensor, las censuras planteadas no prosperaron, ni hubo necesidad de acudir a la facultad oficiosa que el legislador concede a esta Colegiatura en punto de asegurar los derechos fundamentales y garantías del procesado Porras Ardila.

Así las cosas, el argumento que ofrece tanto el procesado como su defensor, no tiene vocación de éxito. 4. El doctor BARRIOS no procuró la impunidad de la conducta Respecto de lo dicho por el recurrente, de que el doctor BARRIOS HERNÁNDEZ no procuró la impunidad de la conducta por la cual se investigaba a Porras Ardila, al punto que no ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra de éste y sólo se limitó a revocar la medida de aseguramiento, encuentra la Sala que el censor no se detiene a considerar, de una parte, el contenido del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, con base en el cual se dio inicio a este diligenciamiento y, de otra, se desentiende de lo dispuesto sobre el particular en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000.

Así pues, en la legislación vigente para cuando se cometió la conducta prevaricadora se disponía: “ Artículo 39. El funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente Estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término ” (subrayas fuera de texto).

De la anterior trascripción se deduce que la conducta de proferir un auto manifiestamente contrario a la ley mediante la tergiversación de las pruebas obrantes en la actuación, que condujo a revocar la medida de aseguramiento que pesaba sobre Henry Porras Ardila como posible autor del delito de tráfico de estupefacientes, satisface a plenitud las exigencias del citado precepto, pues procuró, aunque no consiguió, la impunidad de tal comportamiento, amén de que, sin lugar a dudas, facilitó la evasión de quien para ese momento se encontraba privado de su libertad al haber sido aprehendido en situación de flagrancia. La afirmación del recurrente referida a que no se procuró la impunidad de la conducta con la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a Henry Porras, no pasa de ser un aserto indemostrado, pues qué incertidumbre cabe que con un tal proceder se orientó el curso del trámite a acreditar la ajenidad del citado ciudadano respecto de la tenencia y tráfico de la sustancia estupefaciente hallada en su empresa de carga con destino a la ciudad de Leticia. Aquí es importante destacar que la conducta definida por el legislador no exige que efectivamente se consiga la impunidad del comportamiento vinculado al tráfico de estupefacientes, sino que se procure, esto es, se intente, gestione, ensaye o encamine, que fue precisamente la labor adelantada por el doctor BARRIOS con la revocatoria de la medida de aseguramiento que profirió. Adicionalmente, también es claro que con dicha decisión ilegal se consiguió materialmente la libertad de Henry Porras Ardila, pese a que las autoridades lo habían aprehendido en situación de flagrancia cuando intentaba despachar el cargamento de alcaloides que le fue decomisado, actividad que se ajusta con exactitud a la definida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.

Ahora, el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 establece: “ Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años ”.

Conducta que se agrava de conformidad con el artículo 415 ejusdem, del siguiente tenor: “ Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este Libro ”.

Como viene de verse, la norma citada no exige una finalidad específica para que se adopte la decisión judicial manifiestamente contraria a le ley, como que basta que sea proferida dentro de un trámite adelantado en razón de alguno de los delitos que taxativamente señala, dentro de los cuales se encuentra el punible de narcotráfico por el que el procesado doctor BARRIOS investigaba a Henry Porras Ardila, de manera que también con relación a este precepto se satisface a plenitud la tipicidad de la conducta objeto de acusación en este expediente.

No obstante, se impone precisar que como el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 establece mayores exigencias para que la conducta sea tenida como típica que los establecidos en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, en cuanto señala ingredientes subjetivos alternativos que determinen el comportamiento del autor, estos son: (i) Procurar la impunidad del delito;

(ii) Procurar la ocultación, alteración o sustracción de la sustancia decomisada; o (iii) Facilitar la evasión del capturado, detenido o condenado, considera la Sala que en caso de tránsito de legislación y en cuanto comporta el proceso de adecuación típica, no el cotejo del quantum de las sanciones, debe aplicarse ultraactivamente la legislación de 1986, en cuanto más favorable, al exigir los citados ingredientes, en oposición a la legislación del 2000, en la cual basta que se proceda por uno de los punibles que expresamente señala.

De las anteriores consideraciones concluye la Sala que tampoco este planteamiento de la defensa está llamado a prosperar. 5. Con la Ley 599 de 2000 desapareció el delito de prevaricato especial En cuanto atañe al reclamo del defensor y del acusado orientado a señalar que el comportamiento de éste es atípico, pues si bien en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 se creó una norma especial para el delito de prevaricato, tal precepto fue derogado, circunstancia que permite concluir que la conducta estaba recogida en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 y no en los preceptos de la Ley 599 de 2000 citados en la providencia impugnada, observa la Sala que una vez más, el defensor se sustrae por completo de la realidad fáctica y normativa de este diligenciamiento, al insistir tozudamente en que se procede por el delito establecido en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, cuando lo cierto es que dicho precepto no ha fundamentado la imputación jurídica efectuada por la Fiscalía y los sentenciadores de primera y segunda instancia, según se dilucidó en el numeral 1.1. de esta providencia. No obstante, para abundar en la argumentación y responder puntualmente la queja del recurrente, es oportuno señalar, en primer término, que al doctor BARRIOS HERNÁNDEZ no le ha sido imputado el delito de prevaricato señalado en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, sino el prevaricato especial establecido en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.

Y de otra, no es cierto que el contenido del último precepto citado haya desaparecido de la normativa nacional con la expedición de la Ley 599 de 2000, pues por el contrario, fue recogido por los artículos 413 y 415 de dicha legislación, según se concluye de la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó en la legislación punitiva del 2000, en la cual se afirmó: “ El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidas como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público ” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, frente al capítulo VII (del prevaricato) del Título XV (delitos contra la administración pública) del Libro Segundo del Código Penal, textualmente se indicó lo siguiente respecto de los actuales artículos 413 y 415: “ Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la Ley 30 de 1986, sino también en la Ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal ” (subrayas fuera de texto).

De las transcripciones precedentes puede concluirse que con su artículo 415 – cuyo contenido no existía en el ordenamiento jurídico colombiano en el Decreto 100 de 1980 – la Ley 599 de 2000 recogió e incorporó el supuesto de hecho previsto en el artículo 39 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, de manera que esta disposición no perdió el carácter de delictiva ni la gravedad que el legislador de 1986 le atribuyó. De acuerdo con las razones expuestas, tampoco este reclamo de la defensa está llamado a la prosperidad. 6.

No existían indicios para mantener la medida asegurativa Acerca de la responsabilidad del ex fiscal investigado, su defensor afirma que no existían indicios suficientes para mantener la detención preventiva en contra de Porras Ardila, con mayor razón si la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento se encontraba en mora de ser resuelta.

Sobre tal razonamiento se observa que, contrario al argumento del impugnante, el recaudo probatorio obrante para el momento en que se toma la decisión cuestionada en este trámite, permite concluir que había mérito suficiente para sustentar la medida de aseguramiento impuesta a Henry Porras Ardila y que, por tanto, no era procedente de manera alguna su revocatoria.

En efecto, olvida el recurrente que los agentes de policía Germán Guillermo Rojas y Pedro Ignacio Fernández Rivera que intervinieron en el procedimiento de detección de los estupefacientes, así como el Capitán Elkin Archibold, declararon que una vez se disponían a efectuar la requisa al camión, se presentaron Henry Porras Ardila y Jaime Ramírez oponiéndose al registro.

Por su parte, el Agente Beltrán Sarmiento declaró el 31 de marzo de 1993, según aparece en el fallo de casación proferido por esta Sala el 7 de octubre de 1999, en el cual se ordenó compulsar las copias que dieron lugar a este trámite: “ Por orden de mi capitán ARCHIBOLD ARCHIBOLD, quien llevaba orden de trabajo del señor Mayor TOSCANO MOVIL, nos trasladamos desde aquí de la Sijin, más o menos sería entre diez y media de la mañana a once, pero más antes se había hecho una vigilancia a dicha empresa en horas de la mañana del mismo día, por información que había recibido mi Mayor TOSCANO, desde una cuadra vimos que efectivamente había un camión cargando, estilo furgón plateado, y enseguida estaba otro camión el cual estaba listo para ser cargado, frente a la empresa CARGA AEREA, eso fue como de nueve a diez de la mañana, y como la información era si efectivamente era una empresa aérea y si efectivamente estaban cargando, entonces dimos la vuelta en el carro, yo como conductor del carro, y no hicimos sino mirar y estaban los coteros cargando, nos estábamos por ahí dos o tres minutos y dábamos la vuelta a la manzana por la feria exposición, no vimos o yo personalmente no vi a nadie más, y seguimos allá y el camión ya estaba en lo último de la carga, de pronto ya nos habían detectado que estábamos haciendo vigilancia porque más tarde llegó una patrulla de la policía, yo no vi quién más entró así como sospechoso, sino los coteros que estaban ahí trabajando, más o menos a las once de la mañana recibimos la orden de mi Capitán ARCHIBOLD y también iba el dragoneante FERNANDEZ y el agente ROJAS, de que requisáramos el camión porque estaba sobre la vía, llegamos al camión y estaba un señor gordo el cual era el conductor, los coteros, en esas salió el gerente MEDARDO, se iba a proceder a la requisa cuando apareció como a los dos o tres minutos el dueño de la empresa o que manifestó ser el dueño, con otro señor que manifestó ser el jefe de seguridad, el cual se estaba oponiéndo a la requisa, diciendo que por qué iban a requisar la carga si eso llegaba sellado a la empresa, y después de haber requisado a todo el mundo que no tuvieran armas, se requisó el camión y más tarde, por orden de la Fiscalía para la Sijin, orden de allanamiento, se produjo (sic) a requisar la bodega, en la cual no se halló ningún otro elemento o sustancia...”.

(Subrayas fuera de texto). Las citadas pruebas no fueron en manera alguna desvirtuadas por los medios probatorios sobrevivientes a la resolución de situación jurídica, circunstancia que permite concluir que para dicho momento procesal sí se estructuraban con suficiencia las exigencias dispuestas en la ley para que resultara manifiestamente improcedente revocar la medida de aseguramiento impuesta a Porras Ardila, con el deleznable argumento que éste sólo se comportó como el dueño de la empresa de carga en la que se encontraron los estupefacientes.

Lo anterior cobra mayor fortaleza si se tiene en cuenta que acto seguido, el mismo doctor BARRIOS en la decisión tenida como prevaricadora afirma que “ esta postura normal del acusado PORRAS frente a la policía no lo exime en forma clara del registro y allanamiento practicado a su propia empresa, así el administrador JOSÉ MEDARDO RINCÓN confiese su responsabilidad ” y precisa que las afirmaciones de éste colocan “ al acusado PORRAS ARDILA como sospechoso del hecho delicito (sic), máxime cuando es el copropietario de la firma AERO CARGA LETICIA, sobre la cual mantiene su inmediatez control (sic), sospecha que desde luego conforme a la apreciación probatoria no se puede confundir con un indicio ”.

En efecto, de las transcripciones anteriores puede concluirse que ni aún el ex fiscal acusado tenía certidumbre acerca de la ajenidad del procesado Porras Ardila respecto del delito de tráfico de estupefacientes, pese a lo cual revocó la medida de aseguramiento que le había sido impuesta, en ostensible contrariedad de la ley y en especial, con una ponderación distorsionada de los medios probatorios.

Adicionalmente a lo anterior, resulta sintomático en la intención del procesado de adoptar una decisión ilegal, que cerca de dos meses antes de proferirla había dicho en resolución del 13 de abril de 1994, que la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento sería resuelta al calificar el mérito del sumario, dado que ya se encontraba clausurada la investigación. Estos son los términos de dicha providencia: “ Como quiera que mediante resolución calendada el cuatro de los cursantes la Fiscalía declaró cerrada parcialmente la presente investigación, incluyendo en ella al detenido HENRY ALBERTO PORRAS ARDILA, se dispone devolver inmediatamente las diligencias a Secretaría para que se prosiga con la notificación de dicha resolución y se corran los traslados legales para que las partes presenten sus alegatos de conclusión. Cumplido lo anterior, retornarán los autos al Despacho y por economía procesal la Fiscalía se pronunciará sobre la solicitud que de revocatoria de la medida asegurativa que ha solicitado ” el defensor (subrayas fuera de texto).

En suma, del cuadro conjunto de circunstancias que rodearon el proferimiento de la decisión que motivó este diligenciamiento, se concluye, de un lado, que causa perplejidad que el doctor BARRIOS HERNÁNDEZ, contrariando lo que ya había decidido acerca de pronunciarse sobre la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, decide intempestivamente acceder a lo deprecado, previo concepto desfavorable del Ministerio Público sobre el particular.

Y de otro se tiene, que los medios de prueba obrantes en el expediente para aquél momento y ulteriores a las pruebas que sustentaron dicha medida asegurativa, no resultaban suficientes para descartar de alguna manera la responsabilidad penal del procesado Porras Ardila en el delito investigado, y tanto menos, tenían aptitud demostrativa para revocar la detención preventiva ordenada por un funcionario anterior al doctor BARRIOS, providencia que había sido confirmada en segunda instancia y cuya revocatoria ya había sido negada mediante proveído del 14 de marzo de 1994.

Finalmente es imprescindible agregar, que si la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento se encontraba en mora de ser resuelta, según lo plantea la defensa, tal circunstancia es por completo irrelevante en punto de su contenido manifiestamente contrario a la ley, es decir, con independencia de que estuviera presente dicha mora en la resolución de lo solicitado, la verdad es que ello no faculta ni excusa al doctor BARRIOS para adoptar una decisión ilegal con base en la distorsión o apreciación acomodaticia de las pruebas obrantes, amén de que, como a espacio se expuso, ya había decidido pronunciarse sobre tal petición del defensor al calificar el mérito del sumario, pues para aquél momento ya se encontraba clausurada la instrucción. Las consideraciones expuestas bastan para concluir que este reproche no tiene vocación de éxito. 7.

El doctor BARRIOS no practicó pruebas con posterioridad al cierre de investigación Habida cuenta que el impugnante resalta que el doctor BARRIOS no practicó ninguna prueba con posterioridad a la resolución de cierre de investigación, pues lo único que le correspondió fue resolver sobre la solicitud de revocatoria de la medida asegurativa, sin dificultad observa la Sala que la queja es manifiestamente impertinente, como que no fue por tal proceder que se lo acusó y condenó en primera instancia. Sobre el particular se puntualiza en la decisión objeto del recurso que aquí se desata: “ Basta mirar la resolución de junio 9 de 1994, dictada por el fiscal que se identificaba con el código 230, que corresponde al que se le había asignado al ciudadano procesado Barrios Hernández, para concluir que de manera deliberada se realizó una valoración probatoria (de uno solo de los medios de convicción practicados, el testimonio de Toscano Móvil) de forma acomodaticia, encaminada a una concreta finalidad, dejar al señor Porras Ardila en libertad mediante la revocatoria de la medida detentiva que lo afecta en su libertad ” (subrayas fuera de texto).

Como también el defensor y el doctor BARRIOS dicen que éste carecía de experiencia, pues no se había desempeñado como fiscal local o seccional y que sólo había realizado encargos en dichos despachos, considera la Sala que una tal alegación carece de relevancia en punto de la conducta por la cual se condenó en primera instancia al doctor BARRIOS, toda vez que el análisis conjunto de las pruebas obrantes en esta actuación permite concluir que, desconociéndose la motivación del procesado para adoptar la providencia prevaricadora, lo cierto es que no sólo decidió apartarse de lo que ya había decidido en punto de diferir la resolución de lo solicitado para cuando se profiriera la calificación del mérito del sumario, sino que encaminó su esfuerzo a valorar de manera tergiversada los medios probatorios, sin ponderar lo expuesto en la decisión que impuso la medida de aseguramiento, en el proveído de segunda instancia a través del cual fue confirmada y lo expresado en la decisión a través de la cual poco tiempo atrás se había negado una petición similar.

Un tal proceder excluye la posibilidad de que se tratara de un actuar inexperto y, por el contrario, permite acreditar que la conducta del doctor BARRIOS se encontraba dirigida indudablemente a favorecer al procesado Porras Ardila, contrariando para ello en forma grosera la ley al apreciar de manera sesgada las pruebas que ulteriormente a la definición de situación jurídica habían sido recopiladas.

En consecuencia, tampoco los planteamientos analizados están llamados a conseguir la revocatoria del fallo de condena impugnado. Así las cosas, es evidente que los argumentos expuestos tanto por el procesado como por su defensor, orientados a derruir el fallo de primer grado, no consiguen convencer a la Sala para disponer su revocatoria, razón por la cual se impone confirmarlo en cuanto atañe a los motivos de inconformidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Impedido JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver resolución de situación jurídica (fol. 34 s.s. cuaderno 3 Fiscalía ante el Tribunal). � En este sentido providencias del 23 de octubre de 1.995.

Rad. 10253; 7 de febrero de 1996. Rad. 10218; 27 de junio de 1996. Rad. 9524; 30 de mayo de 1997. Rad. 12684; 6 de junio de 1997. Rad. 12140 y 9 de abril de 2002. Rad. 19006, entre muchas otras. � Así se pronunció la Sala en fallo del 24 de enero de 2007. Rad. 26614. � Cuartos de movilidad: (1) De 36 a 59 meses. (2) de 59 meses 1 día a 82 meses.

(3) De 82 meses 1 día a 105 meses. (4) de 105 meses 1 día a 128 meses. � En este sentido providencia del 24 de enero de 2007. Rad. 16614.