SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de Voto Rad. 27471 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27471 Acta N° 57 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 15 de octubre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por la señora ROSA DELIA CAMACHO GRANADOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que previa declaratoria de que el I.S.S. le debe reconocer la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Eusebio Palencia Rodríguez, por estar cumplidos los requisitos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se condene a esa entidad al pago de las mesadas causadas hasta la fecha, indexación, intereses moratorios, y costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que Eusebio Palencia Rodríguez, solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada a través de la Resolución 001821 del 23 de mayo de 2000, por tener solo 381 semanas de cotización y no cumplir con el mínimo de semanas exigidas para ello, reconociéndosele en su lugar indemnización sustitutiva en la suma de $1’049.935,oo; que convivió en unión marital con dicho señor desde el mes de mayo de 1970 hasta el 1º de abril de 2001, fecha en que él falleció, habiendo procreado de dicha unión varios hijos; que si bien el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, exige para tener derecho a la pensión de vejez, un monto de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cierto es que a ella si se le generó el derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 25, en concordancia con el 6°, del mismo Acuerdo, que exigen un tope mínimo de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo; normatividad que debe aplicársele conforme al principio de favorabilidad que permite elegir la norma más favorable, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N., que habla de los derechos adquiridos; y que como le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero, elevó la correspondiente solicitud ante esa entidad desde el 18 de julio de 2002, pero no se le ha suministrado respuesta alguna.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el atinente a la fecha de fallecimiento del señor Palencia Rodríguez. Adujo que el asegurado no elevó reclamación de pensión de vejez, sino de indemnización sustitutiva, que le fue concedida; que la demandante carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el causante al momento del fallecimiento no cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez, contenidos en el art. 6º del Decreto 758 de 1990, ni los requeridos para disfrutar de la pensión de vejez previstos en el art. 12 de la misma normatividad; y que ni en los archivos que el I.S.S. lleva a nombre del citado señor, ni en los anexos relacionados en la demanda, aparece la reclamación pensional elevada por la actora.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción de la acción, mala fe de la demandante, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, quien profirió sentencia el 29 de junio de 2004, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 15 de octubre de 2004, confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas. Para esa decisión consideró en resumen, que no le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes deprecada por la muerte del asegurado Eusebio Palencia Rodríguez, pues revisado el haz probatorio se infiere que dicho señor se dirigió al Jefe de Pensiones del I.S.S., Seccional Santander, con el fin de solicitarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, bajo la gravedad del juramento de no volverse a afiliar al Sistema General de Pensiones, y ésta se la concedió mediante Resolución 001821 del 23 de mayo de 2000; razón por la cual, de conformidad con los dispuesto en el artículo 24 del Decreto 758 de 1990, no podía reafiliarse para IVM.

Al respecto expresó: “Revisado el haz probatorio y sin entrar en mas ahondamiento en el asunto acá planteado, la Sala desde ya le imparte la confirmación a la sentencia del fallador de primera instancia, pues es un axioma del proceso que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRÍGUEZ se dirigió al Jefe de Pensiones del ISS Seccional Santander (fl.39) con el fin de solicitarle el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez, bajo la gravedad del juramento de no volverse a afiliar al Sistema General de Pensiones.

A folios 3 del expediente se observa la Resolución No. 001821 de 23 de mayo de 2000, por medio de la cual el ISS concede una indemnización sustitutiva de la pensión por vejez solicitada por el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRÍGUEZ. Hecho éste además aceptado por la parte actora, pues así lo dice el impugnante en su memorial “Demostrado está y no ofrece cuestionamiento alguno el pago de la indemnización sustitutiva”.

El Artículo 24 del Decreto 758 de 1990, preceptúa: “NO REAFILIACIÓN. Los pensionados por el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte o quienes hubieren recibido las indemnizaciones sustitutivas, no podrán reafíliarse para este Seguro, salvo, para el caso de invalidez, que esta hubiere desaparecido”.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a lo pretendido en la demanda inicial.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente por cuanto denuncian la misma normatividad, se valen en su desarrollo de argumentos semejantes y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…del artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que a su vez, lo condujo a violar directamente la ley sustancial, por infracción directa del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 del código de Régimen Político y Municipal, 8º de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 1º, 3º 10 y 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, 36, 141, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993, 58 y 59 de la ley 90 de 1946, 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Para el colegiado de segunda instancia no procede a cargo del Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante, por el hecho de haber aceptado en vida el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRÍGUEZ, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, según lo informa la Resolución No. 001821 de mayo 23 2.000, teniendo como soporte fundamental de su decisión el artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990,..… (…..) El tribunal ignoró la abundante jurisprudencia que sobre el tema existe, olvidando además, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, según garantía desarrollada por los artículos 1°, 3° y 10 de la Ley 100 de 1993, que por ese solo hecho de haber aceptado el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ una indemnización sustitutiva, no daba lugar para que se le desconociera la pensión de sobrevivientes a la demandante, pues precisamente esa sala en desarrollo del estado social de derecho, ha protegido casos como el aquí expuesto.

En situaciones como la de la demandante, tiene dicho la jurisprudencia de esa Sala que los afiliados o asegurados que con anterioridad a abril 1° de 1994, fecha en que empezó a regir el sistema de seguridad social integral, consolidaron su derecho a trasmitir la pensión a favor de su cónyuge supérstite o compañera permanente, conforme al régimen de pensiones anterior a Ley 100 de 1993, bajo el amparo de los principios constitucionales de protección al núcleo familiar, condición más beneficiosa, favorabilidad, derechos adquiridos y la garantía al derecho irrenunciable a la seguridad social.

Cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral –abril 1º de 1994-, plasmado en la Ley 100 de diciembre 23 de 1993, el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ ya había reunido las condiciones necesarias para trasmitir el derecho (pensión de sobrevivientes) a su compañera permanente ROSA DELIA CAMACHO GRANADOS, conforme lo disponían los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” Seguidamente cita y copia apartes de las sentencias de esta Sala del diciembre 1° de 1998 y 20 de abril de 2001, radicacones10689 y 14986, en su orden, y continúa diciendo: “No obstante, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 0758 de 1990), dijo que los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes eran los indicados en el artículo 6° de este acuerdo, esto es, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento del asegurado o 300 en cualquier época, en el caso del asegurado EUSEBIO PALENCIA RODIGUEZ, encontramos que aportó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte bajo el sistema de seguridad social anterior a Ley 100 de 1993, un total de 299.8571 semanas cotizadas entre la época de septiembre 2 de 1982 a septiembre 20 de 1989, que si bien no alcanzó las 300 semanas, por estar ausentes el 0.1483 centésimas, con fundamento en los principios de equidad y justicia, se debía aproximar a este monto, para que se reconociera a la demandante esta prestación social, por ser un derecho de carácter irrenunciable.

Es decir, en virtud de lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que permite la aplicación de los principios generales de derecho, haciéndose la aproximación a las 300 semanas, se concluye que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRÍGUEZ reunió el número requerido de semanas para que se causara el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de su compañera permanente, hoy demandante en este proceso, teniendo como fundamento la protección de los postulados de proporcionalidad, favorabilidad, condición más beneficiosa, derechos adquiridos y la garantía irrenunciable de la seguridad social previstos en los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” (Mayúsculas y subrayas propias del texto).

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida “ del artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1º, 3º, 10 y 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, 36, 141, 272 y 289 de la ley 100 de 1993,19 del Código Sustantivo del Trabajo, 6º, 25 ordinales a) y b) y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal señaló: “1.) No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera reconocido al asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la demandante ROSA DELIA CAMACHO GRANADOS, tenía adquirido el derecho a la pensión de sobrevivientes. 2.) No dar por demostrado, siendo lo contrario, que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ contaba con 300 semanas cotizadas en cualquier época. 3.) No dar por demostrado, siendo evidente, que el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante ROSA DELIA CAMACHO GRANADOS se causó bajo la vigencia del régimen de seguridad social previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” Y como pruebas dejadas de apreciar, relaciona la historia laboral del asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRÍGUEZ (folios 37, 38, 68, 69, 79, 80, 135 y 136 del cuaderno 1) y su registro civil de nacimiento (folios 70 y 137 del mismo cuaderno).

Para su demostración se exponen los siguientes argumentos: “De acuerdo con la historia laboral que milita en el expediente, el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; desde septiembre 2 de 1982 hasta septiembre 20 de 1989, cotizó 299.8571 semanas y de mayo 1° de 1996 a febrero de 1998 cotizó 81.1429 para un total de 381 semanas.

( Resalta la Sala). El registro Civil declara que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ, nació el 29 de febrero de 1936 (sic), lo que indica que para abril 1° de 1994 (sic), contaba con más de 40 años de edad, circunstancia que hacia que estuviera amparado por el régimen de transición, y en ese orden, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de seguridad social aplicable era el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990).

Efectivamente, la prueba ignorada por el sentenciador, como lo es el registro de nacimiento, establece que el 29 de febrero de 1996(sic), el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ cumplió los 60 años de edad, que conforme al principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, debió respetarse la garantía que tenía el asegurado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, de hacer valer para sus beneficiarios la densidad de cotizaciones obtenidas en el evento de fallecer, quedaban de pleno derecho facultados para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de los artículos 6° y 25 del Decreto 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de abril 11 de 1.990, que de apoyo sirven las consideraciones expuestas en la sentencia de agosto 13 de 1997, Radicación No. 9758.

Los anteriores errores fueron inducidos por la falta de apreciación de estas pruebas, que de modo contrario, el tribunal hubiera establecido que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, habiendo cotizado 381 semanas entre la época de septiembre 2 de 1.982 a septiembre 20 de 1989.

Si el sentenciador al determinar que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ se encontraba incurso en el régimen de transición, hubiera apreciado la historia laboral, en cuanto al realizar el respectivo análisis de las semanas cotizadas que se exigen para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, según lo dispuesto en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, habría concluido que la demandante ROSA DELIA CAMACHO GRANADOS, tenía adquirido el derecho a esta prestación social.

Dar por demostrado que por el hecho de que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, error que lo condujo a no tener en cuenta la historia laboral que relacionaba el número de semanas cotizadas al sistema general de pensiones, desconociendo los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y derechos adquiridos, con lo cual dejo de aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Efectivamente, de acuerdo con la historial laboral, encontramos que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ, aportó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte bajo el sistema de seguridad social previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 0758 de 1990), un total de 299.8571 semanas cotizadas entre la época de septiembre 2 de 1982 a septiembre 20 de 1989, que si bien no alcanzó las 300 semanas, por estar ausentes el 0.1483 centésimas, con fundamento en los principios de equidad y justicia, se debían aproximar a este monto, para que se reconociera a la demandante esta prestación social.

De este modo se establece que el sentenciador no dio por demostrado, el hecho de que el asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ se encontraba incurso en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), lo cual constituye yerro fáctico evidente que apareja la consecuencia radical de haber desconocido el derecho de la actora a su pensión de sobrevivientes.

En fin las pruebas documentales (historial laboral del asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRIGUEZ y el registro civil de nacimiento aportados a los autos) no apreciadas por el Tribunal, lo llevaron a tomar la decisión de desconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes, incurriendo de esta manera en error ostensible que afecta sustancialmente las conclusiones sobre la negación del derecho reclamado, que conlleva al quebrantamiento del fallo.

Del simple cotejo entre las afirmaciones de la sentencia y lo que dicen los medios probatorios enunciados-historia laboral y el registro civil de nacimiento del asegurado EUSEBIO PALENCIA RODRÍGUEZ-, determinan que el sentenciador incurrió en error notorio y manifiesto, por lo que se considera que el cargo comprende todos los pilares de la decisión atacada.” VIII.

REPLICA A su turno la réplica plantea que en el recurso extraordinario de casación se hizo caso omiso a lo preceptuado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo, pues los cargos son confusos e innecesariamente extensos; expresan argumentos que serían de recibo en un alegato de instancia, y en ninguno de los dos se demuestra mediante el correspondiente análisis razonado, la indebida aplicación del artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, y la infracción directa o indirecta del heterogéneo conjunto de normas que a juicio del impugnante, han debido ser aplicadas y no lo fueron.

Expresa además, que sí se acepta que el asegurado no alcanzó el número de semanas exigidos en el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, no se entiende el por qué de afirma que se violó la ley; y que lo único cierto y verdadero es el hecho de no haber alcanzado el asegurado Palencia Rodríguez las 300 semanas cotizadas.

IX. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en el reparo de orden técnico que la hace a los cargos, si se tiene en cuenta que en ambos, la parte recurrente sí se ocupa de demostrar la indebida aplicación del artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, al insistir y explicar, que por el hecho de haber aceptado en vida el señor Eusebio Palencia la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no había lugar para que se le desconociera a la demandante la pensión de sobrevivientes, pues cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, consagrado en la Ley 100 de 1993, dicho señor ya había reunido las condiciones necesarias para trasmitir tal derecho, conforme lo disponían los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y por lo tanto la prestación debía reconocerse al amparo de los principios constitucionales de protección al núcleo familiar, condición más beneficiosa, favorabilidad, derechos adquiridos y el irrenunciable a la seguridad social.

Superado lo anterior debe decirse, que no es objeto de controversia entre las partes el que Eusebio Palencia Rodríguez estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (folio 37); que dicho señor cumplió 60 años de edad el 29 de febrero de 1992, pues había nacido el mismo día y mes de 1932 (folio 70), y falleció el 1° de abril de 2001 (folio 9); y que por medio de la Resolución 001821 de 23 de mayo de 2000 (folio 3), el I.S.S. le reconoció a éste indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Pues bien, ciertamente el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en la medida que esa disposición no era la llamada a tenerse en cuenta para dirimir el conflicto jurídico planteado, según los hechos y pretensiones de la demanda inicial, pues en el presente proceso se está reclamado el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 27 y 29 del citado Acuerdo, en armonía con el artículo 6° ibídem.

Esas disposiciones en la parte que interesa, son del siguiente tenor: “ Artículo 25. Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b.….

Artículo 27. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. 2. Los hijos legítimos, naturales o adoptivos menores de 18 años,…. 3.

(….) Artículo 29. Compañero permanente. Para que el compañero permanente o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos;…..

Artículo 6º. Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a)…. b) Haber cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” Como puede verse, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes, bajo tal normatividad, cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado hubiere cotizado como mínimo 300 semanas en cualquier época.

Ahora, sobre el tema propuesto por la censura, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, y es así como en sentencia del pasado 2 de marzo de los corrientes, radicación 26178, puntualizó: “.. las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” Dicho pronunciamiento jurisprudencial, que no hay razón para modificarlo, encaja perfectamente al caso que se analiza, y permite a la demandante, si reúne los demás requisitos para ello, tener derecho a la pensión de sobrevivientes que implora.

Así las cosas, el juez colegiado cometió los yerros que le endilga el ataque, al omitir aplicar la normatividad transcrita, con la cual desde el punto de vista legal y constitucional debe aplicarse el principio de la condición más beneficiosa, y que trae como consecuencia que los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolutoria de primer grado.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, fuera de las expresadas al desatar los cargos, es de agregar que con el testimonio de la señora Teresa Guerrero de Rodríguez, visible a folio 59 del cuaderno principal, la actora acreditó haber hecho vida marital con Eusebio Palencia Rodríguez hasta el momento de su muerte, y con los registros civiles de nacimiento que aparecen de folios 4 a 8 del mismo cuaderno, haber procreado con él 5 hijos, de los cuales Delicia Morelia Palencia Camacho, es menor de edad, con lo que cumple el requisito establecido en el citado artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990.

Se agrega a lo anterior, que dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6°, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: “En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.” En lo concerniente a la cuantía de la pensión, el 45% del ingreso base de liquidación, arroja un guarismo inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época, y por tanto el monto a reconocer por la prestación económica será dicho salario mínimo, del cual corresponde a la demandante solo el 50%, conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 28 del precitado Acuerdo, por cuanto el otro 50%, le pertenecería a la citada menor quien no ha demandado.

Hechas las operaciones del caso, el 50% de las mesadas causadas incluyendo las adicionales, entre el 1° de abril de 2001 y el 31 de julio de 2006, arroja la suma a pagar de $12’664.500,oo, más una indexación sobre las mesadas dejadas de sufragar oportunamente por valor de $1’804.086.62 En lo que respecta a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos habida consideración de que la pensión de sobrevivientes que se está reconociendo, no es de las consagradas íntegramente en la Ley 100 de 1993, pues su concesión fue en su totalidad con apoyo en el acuerdo 049/90 aprobado por el Dec. 758 del mismo año. Por lo dicho, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la accionada denominadas inexistencia de la obligación, mala fe de la demandante, presunción de legalidad de los actos administrativos, así como la de prescripción de las mesadas cusadas por motivo que la muerte del afiliado ocurrió el 1° de abril de 2001 y la presente acción se instauró el 18 de septiembre de 2002, conforme da cuenta la constancia impuesta a folio 13 vto. del cuaderno principal, sin que haya transcurrido el término de los tres (3) años de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estando la demandante en tiempo para reclamar la totalidad de mesadas.

La excepción de compensación también propuesta, prospera parcialmente, y por lo tanto se autorizará a la demandada, para descontar del monto de las condenas, el 50% de la indemnización sustitutiva que reconoció al señor Eusebio Palencia Rodríguez, por medio de la Resolución 001821 de 2000, en cuantía de $1.949.935 (folio 3). Así las cosas y de acuerdo con lo acotado, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la entidad demandada del reconocimiento de la prestación y en su lugar se le condenará a ésta a reconocer y pagar a favor de la demandante, la pensión de sobrevivientes de origen común por el fallecimiento de Eusebio Palencia Rodríguez, desde el 1° de abril de 2001, en cuantía equivalente al 50% del salario mínimo legal, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, y la sumas de $12’664.500,oo por mesadas causadas en el período comprendido del 1° de abril de 2001 al 31 de julio de 2006, y $1’804.086,62 por indexación. Las costas de primera instancia serán a cargo de la sociedad demandada.

No hay lugar a ellas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 15 de octubre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por la señora ROSA DELIA CAMACHO GRANADOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió a la accionada de las súplicas formuladas en su contra.

En sede de instancia, se dispone: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, calendada 29 de junio de 2004, en cuanto absolvió a la demandada de la pensión deprecada y la indexación de las mesadas pensionales causadas y en su lugar CONDENA a la accionada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes de origen común, desde el 1° de abril de 2001, en cuantía equivalente al 50% del salario mínimo legal, más las mesadas adicionales y los reajustes o incrementos de ley.

Así mismo se condena al pago de la suma de CATORCE MILLONES, CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL, QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS, CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($14’468.586,62) por mesadas causadas del período comprendido entre el 1° de abril de 2001 al 31 de julio de 2006, incluyendo la indexación. SEGUNDO.- DECLARAR parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por la entidad demandada, por lo cual se le autoriza descontar del monto de las condenas, el 50% de la indemnización sustitutiva que reconoció al señor Eusebio Palencia Rodríguez, por medio de la Resolución 001821 de 2000 por valor de $1’949.935.oo.

TERCERO. - DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada. CUARTO.- En lo demás se confirma la decisión de primer grado. Se condena en costas de la primera instancia a la parte demandada y se absuelve de las mismas en la segunda y no se imponen en el recurso casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.27471 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis referida en la sentencia - no de su decisión – por lo que paso a indicar.

La razón por la cual se debe acceder a la pensión de sobrevivientes para quien falleció en agosto de 1998, es la siguiente: El fundamento para dar aplicación en el sub lite a la reglamentación para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, esta por demás invocar la equidad, a la cual sólo se puede acudir en ausencia de normatividad expresa.

Tampoco comparto el que se apoye la decisión de no casar en el principio de la proporcionalidad entre reglamentaciones, bajo el supuesto de que si solo con semanas de cotización se tiene derecho a una pensión de sobrevivientes, con mucho mayor razón en ese caso en que el asegurado fallecido tenía aportadas 990 semanas. Ciertamente, los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 de una parte y el del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de otra, al establecer los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, responden a conceptos diferentes de financiamiento del sistema de seguridad social, de los que no puede predicarse una desproporción del uno frente al otro, deducida de una comparación fragmentada, sólo del aspecto cuantitativo de la base de cotización; el nuevo esquema se exigen 26 semanas cotización, y no las 300 de antes, pero a condición, inseparable, de que se hubiere esta cotizando de manera continuada o semipermanente.

De igual manera disiento de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual está regulado para el derecho autónomo de la seguridad social en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y el que opera si se razona a partir de una comparación normativa integral de los sistemas; y, si se procede a ello se advierte que es evidente que las exigencias que trae la Ley 100 de 1993 para conceder la pensión de sobrevivientes son mucho más flexibles que las contenidas en el régimen anterior, pues los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, puesto que estas imponían como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte ó 300 en cualquier tiempo, mientras que la Ley 100 en cometo, cambió este concepto por el de un mínimo de cotizaciones, por el de cotizaciones continuadas, bajo la forma de 26 en el año anterior al fallecimiento para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, que es la hipótesis que aquí interesa y suprimió la fórmula alternativa entre uno y otro concepto, como estaba previsto en el proyecto de Ley.

Fecha at supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 26