27465(31-01-07) — Corte Suprema

27465(31-01-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » PÉRDIDA POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Quienes retornan al régimen de prima media con prestación definida no recuperan el beneficio del régimen de transición, excepto aquellos que a la entrada en vigencia del sistema tenían quince años de servicios Tesis: «Un análisis cuidadoso y, sobre todo, sistemático e integral de los incisos 2°, 4° y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón al impugnante y en cambio sí al Tribunal al sostener que los beneficios del régimen de transición se mantienen para aquellas personas que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su género y edad, así se trasladaran al sistema de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, retornaran al de prima media con prestación definida. En efecto, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran “afiliados” al “régimen anterior”, conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos-, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando. Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad. También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y “excluyente” del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4º ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición -mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. El inciso 5º previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida. Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve. Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° -mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual. La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos. El régimen de transición, tal como lo estableció el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez... será la establecida en el régimen anterior…” (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos. De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles. De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad. Dado que en este caso, la señora DIAZ cumplió con ambos requisitos, tiene derecho entonces a recibir la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a cargo del ISS, tal como lo entendió el Tribunal. De esa manera, no incurrió el ad quem en el yerro jurídico que se le atribuyó “por interpretación errónea” de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual atrás se explico en raciocinio que coincide con el de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia C-789 de 2002. Por lo tanto, el cargo no prospera. [...] Tal como se estableció al analizar el primer cargo, el Tribunal aplicó los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y les otorgó el alcance integral y sistemático que corresponde. De ese modo, la fecha en la que se profirió la decisión de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional, no modifica o altera aquella definición, como lo propone la impugnación, toda vez que las mencionadas disposiciones legales son las que gobiernan el caso de la accionante, quien tenía más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y por lo tanto se ubicaba en la categoría especial, para la cual se previó la salvaguarda del régimen de transición, aún en el evento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornar al de prima media, en los términos señalados al estudiar dicha primera acusación. En consecuencia, la sentencia C-789 de septiembre de 2002, no conduce a una definición distinta a la reseñada. Sin más, el cargo no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS - Para que se consolide un derecho adquirido es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Los beneficios del régimen de transición se mantienen para aquellas personas que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, es decir para el 1 de abril de 1994, tenían quince o más años de servicios cotizados, independientemente de su género y edad PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES - El régimen de ahorro individual con solidaridad, es coexistentes del de prima media con prestación definida pero totalmente distinto y excluyente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «Los dos errores de hecho que el recurrente le atribuye al Tribunal, se fundamentan en que el capital -aportes más rendimientos- generado por la actora durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, “es evidentemente inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, para lo cual aduce que a pesar de que la señora DIAZ estuvo afiliada a COLFONDOS entre el 1º de septiembre de 1997 y el 1º de febrero de 2001, sólo cotizó entre abril de 1999 y diciembre de 2000. Sin embargo, en el plano puramente probatorio, como corresponde a la vía indirecta escogida en este cargo, no se aprecia un yerro manifiesto de hecho, puesto que no surge patente de los documentos, que acusa como erróneamente apreciados por el Tribunal, que el monto del ahorro de la actora en Colfondos fuera inferior al del aporte legal que le correspondería, en el evento de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. Frente al punto se observa que de los únicos documentos citados, vistos a folios 105 y 108, solamente se deduce el lapso durante el cual se aportó a COLFONDOS, sin que pueda inferirse un rubro inferior al debido». CONSIDERACIONES I: La hermenéutica que le dio el Tribunal a los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acompasa plenamente con las consideraciones esgrimidas por la Corte Constitucional en su sentencia C-789/02, cuando se pronunció sobre la demanda de inexequibilidad de los citados apartes normativos. Así concluyó el ad quem que la señora DÍAZ tenía pleno derecho al régimen de transición y, por lo tanto, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, era al Instituto de Seguros Sociales a quien le correspondía responder por la pensión de vejez. Por su parte, en el desarrollo del cargo, el recurrente afirmó que al ser declarados exequibles tales incisos por la Corte Constitucional, “conservaron su vigencia y, por lo tanto, debían ser aplicados, tal y como fueron aprobados por el órgano legislativo”, soportando su tesis en una decisión de esta Sala de mayo de 2000, radicación 13561, en la que, recuerda, la Corte Suprema de Justicia sostuvo una posición distinta a la de la Corte Constitucional. Lo que pretende el recurrente es que se establezca que el Tribunal se equivocó al no aplicar, “literalmente”, el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prescribe: “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”, por lo que considera que la señora DÍAZ, una vez se trasladó del ISS a la Administradora de Fondos de Pensiones, AFP, COLFONDOS, perdió los beneficios del régimen de transición, así, posteriormente, hubiese retornado al régimen del Seguro Social. Un análisis cuidadoso y, sobre todo, sistemático e integral de los incisos 2°, 4° y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón al impugnante y en cambio sí al Tribunal al sostener que los beneficios del régimen de transición se mantienen para aquellas personas que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su género y edad, así se trasladaran al sistema de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, retornaran al de prima media con prestación definida. En efecto, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran “afiliados” al “régimen anterior”, conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos-, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando. Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad. También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y “excluyente” del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4º ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. El inciso 5º previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida. Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve. Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual. La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos. El régimen de transición, tal como lo estableció el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez... será la establecida en el régimen anterior…” (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos. De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles. De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad. Dado que en este caso, la señora DIAZ cumplió con ambos requisitos, tiene derecho entonces a recibir la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a cargo del ISS, tal como lo entendió el Tribunal. De esa manera, no incurrió el ad quem en el yerro jurídico que se le atribuyó “por interpretación errónea” de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual atrás se explico en raciocinio que coincide con el de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia C-789 de 2002. Por lo tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Tal como se estableció al analizar el primer cargo, el Tribunal aplicó los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y les otorgó el alcance integral y sistemático que corresponde. De ese modo, la fecha en la que se profirió la decisión de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional, no modifica o altera aquella definición, como lo propone la impugnación, toda vez que las mencionadas disposiciones legales son las que gobiernan el caso de la accionante, quien tenía más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y por lo tanto se ubicaba en la categoría especial, para la cual se previó la salvaguarda del régimen de transición, aún en el evento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornar al de prima media, en los términos señalados al estudiar dicha primera acusación. En consecuencia, la sentencia C-789 de septiembre de 2002, no conduce a una definición distinta a la reseñada. Sin más, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Los dos errores de hecho que el recurrente le atribuye al Tribunal, se fundamentan en que el capital –aportes más rendimientos- generado por la actora durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, “es evidentemente inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, para lo cual aduce que a pesar de que la señora DIAZ estuvo afiliada a COLFONDOS entre el 1º de septiembre de 1997 y el 1º de febrero de 2001, sólo cotizó entre abril de 1999 y diciembre de 2000. Sin embargo, en el plano puramente probatorio, como corresponde a la vía indirecta escogida en este cargo, no se aprecia un yerro manifiesto de hecho, puesto que no surge patente de los documentos, que acusa como erróneamente apreciados por el Tribunal, que el monto del ahorro de la actora en Colfondos fuera inferior al del aporte legal que le correspondería, en el evento de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. Frente al punto se observa que de los únicos documentos citados, vistos a folios 105 y 108, solamente se deduce el lapso durante el cual se aportó a COLFONDOS, sin que pueda inferirse un rubro inferior al debido. Este cargo tampoco prospera. Las costas en casación, a cargo del recurrente.

OCR Document República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27465 ESTHER JULIA DÍAZ Vs. ISS y COLFONDOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27465 Acta No.03 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2005 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que ESTHER JULIA DÍAZ le promovió al Instituto recurrente y a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió la demandante para que se declare que “tiene derecho a la pensión de vejez por haber cumplido integralmente los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 y en la ley 100 de 1993”, y, consecuencialmente, “se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o a la ADMINISTRADORA de FONDO de PENSIONES y CESANTÍAS ‘COLFONDOS’ S.A., según su competencia, a reconocer y pagar la pensión de vejez”; se le reconozcan los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

Adujo que desde marzo de 1967 ha “cotizado al Instituto de Seguros Sociales… la densidad de semanas necesarias para hacerse acreedora a la pensión de vejez que en su favor consagra el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993”; en septiembre de 1997, “ante una mala asesoría”, se trasladó a la AFP COLFONDOS, donde “permaneció hasta el mes de enero de 2001”, cuando “a través de su empleadora Comestibles La Rosa S.A., mediante formulario presentado al Instituto de Seguros Sociales… se trasladó nuevamente a esta entidad, traslado que no fue rechazado por la misma y por ende las cotizaciones se le hicieron hasta le (sic) 14 de marzo de 2003”; dado que nació el 18 de mayo de 1948, cumplió 55 años el mismo día y mes de 2003, momento en el cual “cumplió en su integridad los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”; en respuesta a la solicitud de la pensión de vejez que le hizo al ISS, éste le indicó que “al 31 de marzo de 1994 se encuentra activa en el fondo de pensiones Colfondos S.A.; que la afiliación a este último se produjo el 13-02/03; no posee afiliación en pensión posterior al año 1997 con el seguro social; que por estas razones se encuentra vinculada válidamente en pensión a la AFP COLFONDOS, por lo que la pensión de vejez debe ser tramitada con dicha administradora”; lo así afirmado por el ISS “es absolutamente falso”, por cuanto no era posible para una AFP estar operando antes de abril de 1994 y, además, tiene que existir su afiliación al Instituto, dado que “a esta entidad se trasladó desde el 31 de enero de 2001 y allí se han hecho y recibido los aportes para pensiones”; interpuso acción de tutela, cuyo resultado obligó “al ISS a pagar provisionalmente la pensión, mientras se resuelve a quien corresponde su reconocimiento” (folios 5 a 14).

El Instituto respondió oportunamente la demanda (folios 45 a 47); se opuso a todas las pretensiones, aceptó que la señora DÍAZ ha cotizado desde 1967, que se trasladó a COLFONDOS en septiembre de 1997 y que retornó al ISS en enero de 2001, “según consta en copia del formulario de vinculación aportado con la demanda y que reposa en el expediente del I.S.S.”; interpuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Por su parte, la AFP COLFONDOS admitió la afiliación y permanencia de la actora en la administradora desde septiembre de 1997 hasta diciembre de 2000 y su posterior traslado al ISS, a partir de enero de 2001; se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra, por cuanto la actora “se encuentra afiliada y es cotizante al Instituto de Seguros Sociales”, quien debe responder por el derecho pensional, si se “demuestra el cumplimiento de todos los requisitos” (folios 54 a 61).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia del 1º de abril de 2005 (folios 121 a 131), condenó a la AFP COLFONDOS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y de los intereses moratorios; absolvió al ISS de todas las pretensiones, y condenó en costas a la parte vencida. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la sentencia aquí recurrida, revocó la del Juzgado para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a responder por la pensión vitalicia de vejez “a que tiene derecho ESTHER JULIA DÍAZ… con base en el Acuerdo 049 de 1990”; además, ordenó a la AFP COLFONDOS “que traslade al Seguro Social el saldo de la cuenta individual de Esther Julia Díaz, incluidos los rendimientos y el bono pensional si fuere del caso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993”; condenó en costas de primera instancia al ISS, sin reconocerlas en la alzada.

El Tribunal encontró debidamente acreditada la vinculación de la actora al ISS desde marzo de 1967 y su permanencia en el régimen de prima media hasta septiembre de 1997, luego de lo cual se afilió a la AFP COLFONDOS, manteniéndose en el régimen de ahorro individual con solidaridad hasta enero de 2001, cuando retornó al ISS, al diligenciar “el formato que se aprecia a folio 26 de este proceso, aspectos admitidos por esta institución al responder la demanda (fl. 45)”.

Afirmó que “Como la parte accionante viene manifestando que a pesar de los cambios realizados, conserva los beneficios del régimen de transición y por consiguiente el derecho a que sea el Seguro Social la entidad responsable del reconocimiento y pago de su pensión de vejez”, consideró necesario analizar si, con base en lo decidido en el fallo C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, la señora DÍAZ conservaba las prerrogativas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-”, el cual transcribió. Del inciso segundo del mismo artículo concluyó que tres fueron los grupos de trabajadores amparados por el régimen de transición: 1.

Mujeres con 35 o más años de edad 2. Hombres con 40 o más años de edad 3. Hombres y mujeres, independientemente de su edad, con 15 o más años de servicios cotizados Después, dedujo el ad quem de los dos últimos incisos que “prevén dos eventos de exclusión del régimen transitivo que afecta (sic) exclusivamente a los afiliados pertenecientes a las dos primeras categorías de beneficiarios ”, esto es, a las mujeres con 35 o más años de edad y a los hombres con 40 o más, sin incluir a las personas que a la entrada en vigencia de la ley tuvieran ya 15 años de servicios cotizados –tercer grupo-, por cuanto la Corte Constitucional, en su sentencia C-789/02, “declaró exequibles los incisos cuarto y quinto de dicha norma de transición bajo el entendido de que tales incisos ‘no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto; precisando para ello que ni el inciso cuarto ni el quinto se refieren al tercer grupo de trabajadores, esto es, a quienes contaban para el 1º de abril de 1994 con quince (15) o más años de servicio cotizados toda vez que de acuerdo con el tenor literal de tales incisos, sus previsiones sólo producen efectos en relación con las dos primeras categorías de trabajadores”; continuó la transcripción de la argumentación de la Corte Constitucional y estimó que: “Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”. De otra parte, con base en la certificación obrante a folio 97, “PERÍODOS DE AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE PENSIONES I.S.S.”, originada en el mismo Instituto, dedujo el Tribunal que la demandante “sumaba más de 19 años de cotización al 1º de abril de 1994… situación que la ubica como perteneciente al tercer rango de beneficiarios”, con lo cual, la señora Díaz, “al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad no perdió los beneficios de la transición porque… se hallaba en la categoría de trabajadores para quienes se consagró legalmente esa consecuencia que la Corte Constitucional halló ajustada a la Carta Política al tenor de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Así, concluyó el juzgador de alzada que era el Instituto de los Seguros Sociales “el llamado a responder por la prestación de vejez deprecada con base en el Acuerdo 049 de 1990”. En lo que hace al término de permanencia de la actora en el régimen de ahorro individual con solidaridad, previo a su retorno al régimen del Seguro Social, el cual, de acuerdo con el Decreto 692 de 1994, estaba establecido en tres años, sostuvo el ad quem que: “la demandante si (sic) acató lo preceptuado… porque su afiliación a ‘Colfondos’ sucedió el 1º de septiembre de 1997 (fls. 105 a 108) y al Seguro Social regresó formalmente el 31 de enero de 2001 (fl. 26), esto es, después de los ‘tres años de la selección anterior’, sin que importe que durante ese período no hubiese tenido continuidad en las cotizaciones, como efectivamente aconteció, porque el artículo 13 de la misma disposición establece que la afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. Se procede a decidir, previo estudio de la demanda que lo sustenta, y de sus réplicas. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada “en los numerales 3º y 5º” -condenas al ISS-, para que, en sede de instancia, “confirme el numeral primero de la sentencia de primera instancia” –se declare probada la excepción de cobro de lo no debido a favor del ISS-.

Con ese propósito formula tres cargos, oportunamente replicados. PRIMER CARGO “La sentencia acusada viola directamente, por interpretación errónea, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 13, 17, 18, 20, 21, 31, 33, 34 y 35 de la Ley 100 de 1993”. Consideró que el Tribunal interpretó los incisos en mención de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en su sentencia C-789/02, “haciendo caso omiso del tenor literal de los mismos, incurriendo en una interpretación equivocada de estos”, tal como uniforme y reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte, refiriéndose en su apoyo a la sentencia 13561 de mayo de 2000.

Afirmó que “la interpretación correcta de los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993 es la que surge de su tenor literal, del cual se deduce claramente que la Señora Díaz no está cobijada por el régimen de transición, y por consiguiente adquirirá la pensión de vejez en el momento en que cumpla con los requisitos establecidos en las normas generales de la Ley 100 de 1993”.

LA RÉPLICA Estima que cuando la Corte Constitucional revisa y fija los alcances de una norma, sin retirarla del ordenamiento jurídico, “lo hace con autoridad de ley” y mal podrían entonces desconocerse sus decisiones. Además, agrega que el inciso 4º del artículo 36, cuando excluyó de los beneficios del régimen de transición a los hombres con 40 o más años de edad y a las mujeres con 35 o más, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, abril de 1994, que se trasladaran al régimen de ahorro individual con solidaridad, y posteriormente retornaran al Seguro Social, exceptuó de dicha exclusión a aquellas personas que a la susodicha fecha ya tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, por cuanto tales personas “contaban con una expectativa legítima”.

RÉPLICA DE COLFONDOS En general, con respecto a todos los cargos, estima que independientemente de que prosperen, la parte recurrente “no persigue que se le absuelva… de la pensión de vejez sino que no se le apliquen a la demandante los beneficios de transición pensional”, por lo que COLFONDOS no podría ser condenada al pago de dicha pensión. Agrega que esta posición se refuerza con el alcance de la impugnación del ISS, la cual, en sede de instancia, aspira solamente a que se confirme el ordinal primero de la decisión del a quo, en cuanto “declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, por no estar la Señora Díaz cobijada por el régimen de transición”, petitum que no puede alterar la Corte, dado el carácter rogado del recurso extraordinario.

SE CONSIDERA La hermenéutica que le dio el Tribunal a los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acompasa plenamente con las consideraciones esgrimidas por la Corte Constitucional en su sentencia C-789/02, cuando se pronunció sobre la demanda de inexequibilidad de los citados apartes normativos. Así concluyó el ad quem que la señora DÍAZ tenía pleno derecho al régimen de transición y, por lo tanto, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, era al Instituto de Seguros Sociales a quien le correspondía responder por la pensión de vejez.

Por su parte, en el desarrollo del cargo, el recurrente afirmó que al ser declarados exequibles tales incisos por la Corte Constitucional, “conservaron su vigencia y, por lo tanto, debían ser aplicados, tal y como fueron aprobados por el órgano legislativo”, soportando su tesis en una decisión de esta Sala de mayo de 2000, radicación 13561, en la que, recuerda, la Corte Suprema de Justicia sostuvo una posición distinta a la de la Corte Constitucional.

Lo que pretende el recurrente es que se establezca que el Tribunal se equivocó al no aplicar, “literalmente”, el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prescribe: “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”, por lo que considera que la señora DÍAZ, una vez se trasladó del ISS a la Administradora de Fondos de Pensiones, AFP, COLFONDOS, perdió los beneficios del régimen de transición, así, posteriormente, hubiese retornado al régimen del Seguro Social.

Un análisis cuidadoso y, sobre todo, sistemático e integral de los incisos 2°, 4° y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón al impugnante y en cambio sí al Tribunal al sostener que los beneficios del régimen de transición se mantienen para aquellas personas que, a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su género y edad, así se trasladaran al sistema de ahorro individual con solidaridad y, posteriormente, retornaran al de prima media con prestación definida.

En efecto, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran “afiliados” al “régimen anterior”, conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos-, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando.

Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad.

También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y “excluyente” del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4º ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

El inciso 5º previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida. Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.

Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.

La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.

El régimen de transición, tal como lo estableció el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior …” (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos.

De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles.

De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.

Dado que en este caso, la señora DIAZ cumplió con ambos requisitos, tiene derecho entonces a recibir la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a cargo del ISS, tal como lo entendió el Tribunal. De esa manera, no incurrió el ad quem en el yerro jurídico que se le atribuyó “por interpretación errónea” de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual atrás se explico en raciocinio que coincide con el de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia C-789 de 2002.

Por lo tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO “La sentencia acusada viola directamente, por falta de aplicación, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo cual condujo a la aplicación indebida de los ‘nuevos’ incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales son el resultado de la constitucionalidad condicionada de los mismos resuelta por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 y, como consecuencia de esto, a la falta de aplicación de los incisos ‘originales’ 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, y consecuencialmente, a la falta de aplicación de los artículos 13, 17, 18, 20, 21, 31, 33, 34 y 35 de la Ley 100 de 1993”.

Estimó que el Tribunal aplicó indebidamente los “nuevos” incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no tuvo en cuenta lo que determina la Ley 270 de 1996 sobre el efecto de las sentencias de constitucionalidad en el tiempo. En efecto, consideró que al determinar el artículo 45 de la mencionada disposición que “las sentencias que profiera la Corte Constitucional… tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, los “nuevos” incisos “sólo entraron en vigencia el 24 de septiembre de 2002, por lo cual los incisos ‘originales’ de dicho artículo se aplican a todos los supuestos de hecho ocurridos antes de producida la sentencia en mención” y, en consecuencia, “ha debido aplicar los incisos ‘originales’… y, por lo tanto excluir a la misma del régimen de transición”.

En apoyo de sus tesis se refirió de nuevo a la sentencia 13561 de mayo de 2000 de esta Sala. LA RÉPLICA Considera que el artículo 45 de la Ley 270 no es una norma sustancial y, por ende, mal podía encaminarse el ataque por la vía directa. Además, aceptando que lo que determina la aplicación en el tiempo de una norma laboral, es la fecha de causación del derecho, refiere que la actora cumplió los requisitos para adquirir el derecho a su pensión en mayo de 2003, fecha para la cual ya se había producido la sentencia C-789/02.

SE CONSIDERA Tal como se estableció al analizar el primer cargo, el Tribunal aplicó los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y les otorgó el alcance integral y sistemático que corresponde. De ese modo, la fecha en la que se profirió la decisión de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional, no modifica o altera aquella definición, como lo propone la impugnación, toda vez que las mencionadas disposiciones legales son las que gobiernan el caso de la accionante, quien tenía más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y por lo tanto se ubicaba en la categoría especial, para la cual se previó la salvaguarda del régimen de transición, aún en el evento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornar al de prima media, en los términos señalados al estudiar dicha primera acusación. En consecuencia, la sentencia C-789 de septiembre de 2002, no conduce a una definición distinta a la reseñada.

Sin más, el cargo no prospera. TERCER CARGO “La sentencia del Tribunal viola indirectamente, por aplicación indebida, el ‘nuevo’ inciso 5º de la Ley 100 de 1993, el cual es el resultado de la sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2002 y, como consecuencia de esto, se aplicaron indebidamente los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Estimó mal apreciadas la respuesta de COLFONDOS al oficio No. 667 (folio 105), y el reporte de períodos cotizados por la señora DÍAZ (folio 108). Como “errores de derecho” mencionó los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ahorro de la señora Díaz en Colfondos era igual al monto del aporte legal correspondiente en caso que ésta hubiera permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que dicho ahorro era evidentemente inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que ésta hubiera permanecido en el régimen de prima media con prestación definida”. Refiriéndose a la sentencia C-789/02, recordó que en ella se establece que el régimen de transición se aplica a aquellas personas con 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social, que, habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual, decidan retornar al de prima media, “siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media…”.

Al respecto, anotó el recurrente que “de las pruebas mal apreciadas surge claramente que la señora Esther Julia Díaz”, a pesar de que estuvo afiliada a COLFONDOS entre el 1º de septiembre de 1997 y el 1º de febrero de 2001, sólo cotizó entre abril de 1999 y diciembre de 2000, por lo que “dicho ahorro es evidentemente ‘inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media…’”.

Por ello, concluyó que el Tribunal aplicó indebidamente los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. LA RÉPLICA Estima que las pruebas documentales que cita como mal apreciadas la censura, no demuestran que haya incurrido el Tribunal en los yerros que se le atribuyen. Además, anota que no debe perderse de vista que para el mes de septiembre de 1997, cuando se produjo el traslado de la actora a Colfondos, ésta ya tenía 1.151 semanas cotizadas al ISS, las que sumadas a las 109 semanas aportadas posteriormente entre enero de 2001 y marzo de 2003, muestran una densidad suficiente para tener derecho a la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto.

SE CONSIDERA Los dos errores de hecho que el recurrente le atribuye al Tribunal, se fundamentan en que el capital –aportes más rendimientos- generado por la actora durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, “es evidentemente inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, para lo cual aduce que a pesar de que la señora DIAZ estuvo afiliada a COLFONDOS entre el 1º de septiembre de 1997 y el 1º de febrero de 2001, sólo cotizó entre abril de 1999 y diciembre de 2000.

Sin embargo, en el plano puramente probatorio, como corresponde a la vía indirecta escogida en este cargo, no se aprecia un yerro manifiesto de hecho, puesto que no surge patente de los documentos, que acusa como erróneamente apreciados por el Tribunal, que el monto del ahorro de la actora en Colfondos fuera inferior al del aporte legal que le correspondería, en el evento de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.

Frente al punto se observa que de los únicos documentos citados, vistos a folios 105 y 108, solamente se deduce el lapso durante el cual se aportó a COLFONDOS, sin que pueda inferirse un rubro inferior al debido. Este cargo tampoco prospera. Las costas en casación, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 17 de junio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el juicio que ESTHER JULIA DÍAZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 27