CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA 27460 JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO PAGE 13 ÚNICA INSTANCIA 27460 JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO Proceso nº 27460 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Corte el recurso de reposición interpuesto por el defensor de JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO, contra del auto de 3 de agosto de 2011, a través del cual se declaró cerrada la investigación.
ANTECEDENTES 1. Mediante proveído de 4 de mayo de 2011, la Sala abrió proceso penal contra el ex Representante a la Cámara por el departamento del Cauca JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO, por los delitos de estafa agravada, urbanización ilegal y captación masiva y habitual de dineros, marco en el cual se vinculó en indagatoria y se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por la probable realización del punible de estafa agravada, en la modalidad de delito masa, negándosele la libertad provisional y la sustitución de la detención intramural por la domiciliaria, por no acreditarse el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley. 2.
Con auto de 3 de agosto de 2011, se cerró la instrucción y se ordenó correr el traslado previsto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, disposición que al ser notificada fue recurrida por el defensor del sindicado.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO Sustenta su inconformidad en que antes de proferirse la clausura de la investigación, esta Corporación había dispuesto la práctica de diferentes medios de prueba con el fin de perfeccionar la instrucción. Igualmente, en que el procesado en su indagatoria solicitó la recepción de otros elementos de juicio tendientes a garantizar su derecho de defensa y contradicción, los que a pesar de haber sido ordenados, a la fecha no han podido recaudarse, afectando, entre otros, el principio de investigación integral con la intempestiva decisión adoptada.
Sostiene que si bien entre el 11 y 15 de julio de 2011 se recepcionaron 17 declaraciones en la ciudad de Popayán, no fue posible la comparecencia de Miller Eduardo Ordóñez Ortiz, Julián Zúñiga, Hermes Ordóñez, Gloria Paredes de Oviedo, Edilberto Ponce Rengifo, Jhon Jairo Betancourt, Julián González, Helena Santacruz y Edgar Murillo, debido a que se encontraban en período vacacional y otros fuera de la ciudad, dificultades que obligaban a la Sala a insistir en su comparecencia, máxime cuando a la defensa le asiste enorme interés en escuchar su relato.
Menciona que, el procesado en su indagatoria requirió las declaraciones de los señores Esaú Perafán, Guido Saúl Córdoba y Martín Emiro Arroyave, ex alcaldes de Bolívar, Morales y Timbío (Cauca), petición que obligaba a su citación, acorde a lo establecido en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal. Refiere que la Procuradora Delegada del Ministerio Público, requirió el testimonio de los miembros de la Unidad Técnica Legislativa, quedando pendiente de recepcionar las de Victoria Eugenia Santander, Franklin Darío Almario y Omaira Ñañez, exposiciones que son importantes en la medida en que algunas personas los han señalado como auspiciadores de los hechos.
Afirma que también se ordenó allegar a la actuación los videos de las reuniones celebradas el 20, 29 de junio y el 3 de agosto de 2006, para que una vez recibidos disponer su análisis por parte de la Policía Judicial DIJIN, en aras de determinar la participación de JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO; solicitar información de los bienes inmuebles a nombre del sindicado, realizar estudio patrimonial; librar misión de trabajo con el fin de establecer en los archivos del Colegio Champagnat si Tulio Said Bravo y JOSÉ GERARDO PIAMBA, compartieron aulas, durante qué años y fecha de graduación y recepcionar el testimonio de Edilberto Ponce, quien además de resultar afectado en los hechos, realizó los videos y grabaciones de algunas de las reuniones cumplidas en relación con el proyecto Balcones de Santa Isabel, pruebas que por tener sobrados argumentos deben obrar en la actuación, pues sin ellas la calificación sería incompleta.
Señala que a pesar de haberse ordenado la prueba grafológica, dicha experticia no ha arribado al proceso, siendo un elemento suasorio prioritario pues se discute la autenticidad de la firma de su procurado en un documento en concreto, signado como acta de fundación de Corpopaz, no resultando menos importante la solicitud realizada por esta Corporación para que las autoridades pertinentes den explicación sobre los requisitos que deben observar para las donaciones extranjeras concerniente a la financiación de programas de vivienda y créditos internacionales para inversión en el país, la cual tampoco ha llegado a las diligencias.
Sostiene que han transcurrido 75 días desde la detención de su poderdante, por lo cual no existe riesgo alguno de que alcance su libertad por presentarse la causal prevista en el artículo 365 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal. Refiere que los razonamientos fácticos expuestos, encuentran respaldo en lo señalado por esta Sala de Casación dentro de la sentencia proferida en el radicado 29.755 el 10 de febrero de 2010, en la cual se demostró la importancia de la protección del principio de investigación integral y del derecho a la defensa, así como la trascendencia del agravio cuando se conculca esta garantía, ante la sustracción de las obligaciones que tienen los operadores de justicia. Indica que la Corte Constitucional ha sostenido que “la actitud omisiva de un funcionario judicial, consistente en dejar de responder la solicitud de pruebas presentada por alguno de los sujetos procesales, o abstenerse de practicar pruebas ordenadas, constituye una irregularidad que afecta los derechos fundamentales al debido proceso (Art.29 C.P.) y de acceso a la administración de justicia (Art. 229 de la C.P.) del solicitante.
En efecto, en estos eventos se entiende que el funcionario judicial ignoró los medios de prueba requeridos sin ninguna justificación objetiva y razonable, así como el derecho de los sujetos procesales a recurrir las providencias judiciales. ” Frente a la posibilidad de que esta Corporación considere que se ha recaudado la prueba necesaria para impartir calificación, señala que los operadores de justicia deben cumplir con la “ dicotomía” de investigar y juzgar tanto lo favorable como lo desfavorable, razón que lo lleva a afirmar que “ hoy no existe prueba para calificar hasta tanto no se hubiese evacuado la prueba de descargo.” CONSIDERACIONES Según la previsión contenida en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), dos son las circunstancias que habilitan el cierre de la investigación: i) que se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o, ii) que el término de la instrucción se encuentre vencido.
De acuerdo con lo anterior, no constituye presupuesto para proceder a ello el que se hayan agotado todas las pruebas ordenadas, toda vez que si las recaudadas son suficientes para calificar el mérito del sumario, es viable decretar el cierre de la etapa instructiva aun cuando el término dispuesto por el legislador no hubiese fenecido. El cierre de la investigación se produjo porque la Sala estimó que la prueba obrante era suficiente para calificar el mérito de la actuación, sin sujeción a que para ese momento todas las ordenadas se hubieran recaudado.
Ello porque si bien lo ideal es que estos medios decretados en la etapa sumarial se practiquen, también lo es que si por cualquier razón no sucede, tal circunstancia de manera alguna implica que el instructor no pueda cerrar la investigación. Al respecto, así lo ha precisado esta Corporación: “Esta decisión es procedente cuando se cuenta con la prueba necesaria para calificar o se encuentra vencido el término de la instrucción, lo que sin duda alguna significa que legalmente no está previsto el absurdo de condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas.”.
Posición reiterada en proveído de 2 de diciembre de 2008, dentro del radicado 29091, al sostener: “…Por su parte, el artículo 393 de la misma codificación adjetiva señala que “Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual solo admite recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación…”.
“Estas disposiciones, en particular las que reglamentan la duración de la etapa instructiva, consultan con las garantías superiores aludidas dentro del sistema procesal con tendencia acusatoria imperante bajo la aludida normatividad, pues la fiscalía, tal y como ya lo ha puntualizado la Sala, debe desarrollar la averiguación sólo en la medida que le permita obtener la prueba necesaria para acusar ante los jueces o precluir la investigación, sin que le resulte indispensable agotar el término de duración de esa fase, y menos todo el acopio probatorio, el cual, con mayor importancia puede dejarse para la etapa del juicio donde la inmediación y las posibilidades de contradicción materializan su esencia. “Es que la ley, como también lo ha precisado la Corte, no establece un término mínimo para terminar o cerrar la etapa instructiva, sino que la supedita a que se haya recaudado la prueba necesaria para calificar, de suerte que, con independencia del lapso transcurrido (siempre que no alcance el establecido por la ley como tiempo máximo de duración de la etapa sumarial), si el instructor estima que el requisito probatorio para calificar se cumple y cierra la investigación, simplemente realiza un acto procesal autorizado por el ordenamiento jurídico.”.
Acorde con lo anterior, la exigencia para cerrar la investigación se concreta a que se obtenga la totalidad de la prueba necesaria o suficiente para calificar, siendo el operador judicial quien tiene la potestad exclusiva y excluyente de determinar en qué momento cuenta con ella y clausurar el ciclo instructivo, sin que por tal razón se pueda pregonar desconocimiento de las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa como lo aduce el recurrente.
Ahora bien, en aras de una respuesta adecuada a la inconformidad del impugnante, ha de señalarse que mediante autos de 4 de mayo y 1º de junio del año en curso, se dispuso la recepción de 28 testimonios en la ciudad de Popayán; no obstante, sólo comparecieron 17 personas y de ellas 4 de las que le interesaban al defensor, deponentes todos respecto de los cuales tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, verificándose el respeto al debido proceso y el derecho a la defensa.
En relación con las declaraciones de los señores Esau Perafán, Guido Saúl Córdoba y Martín Arroyabe, ex alcaldes de Bolívar, Morales y Timbio no se citaron, pues en ese momento se consideró intrascendente su práctica, máxime cuando la verdad material podía ser acreditada con la abundante prueba testimonial y documental aportada, entre otras las exposiciones de los señores Jaime Valencia, Julián González, Orlando Almario, José Félix Torres, Edgar Murillo, Elena Santacruz, Omaira Ñañez, Alba Lucía Otero, Franky Almario y Ovidio Reinaldo Hoyos, cuya recepción fue solicitada por el defensor, y que al considerarlos pertinentes, procedentes y útiles, se ordenó su recepción. En cuanto a la afirmación relativa a que la Procuradora Delegada requirió el testimonio de los miembros de la Unidad Técnica Legislativa, quedando pendiente de recaudar las declaraciones de Victoria Eugenia Santander, Franklin Darío Almario y Omaira Ñañez, debe precisar la Sala que ello no se ajusta del todo a la realidad, pues la pretensión estuvo dirigida a “… Pedir a la Secretaría de la Cámara de Representantes, para que certifique quiénes integraban la Unidad de Trabajo Legislativo del doctor JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO, en los períodos que se desempeñó como Representante a la Cámara.
La pertinencia y conducencia de esta prueba, radica en verificar el dicho del imputado en su indagatoria y establecer si los señores Orlando Almario, Victoria Eugenia Santander, Franklin Darío Almario y Omaira Ñañez integraron la UTL del congresista, teniendo en cuenta que el implicado en ejercicio de su derecho a la defensa, solicitó sus testimonios… una vez verificada la información a través de la certificación expedida por el Congreso de la República y de encontrarse los nombres de las personas citadas en el numeral anterior, le solicito disponer escucharlas en declaración jurada…”.
(subrayas fuera de texto). Fue esa la razón por la que esta Corporación, en auto de 18 de julio de 2011, ordenó poner “de presente que la relación de personas que han trabajado en la Unidad de Trabajo Legislativo de PIAMBA CASTRO obra a folio 170 del cuaderno original No. 3, de los cuales figuran Orlando Almario y Omaira Ñáñez, ésta última quien ya rindió declaración…”, disponiendo en el numeral 3º de dicho proveído, “…recibir el testimonio de Orlando Edison Almario Bravo…”, comisionando para tal efecto a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, con resultados negativos ante su no comparecencia, según la constancia secretarial obrante a folio 183 del cuaderno original No. 8.
En cuanto a los demás medios de prueba decretados, como son entre otros los videos de las reuniones celebradas el 20 y 29 de junio y 3 de agosto de 2006; el estudio patrimonial, la orden de establecer en los archivos del colegio Champagnat si Tulio Said Bravo Bolaños y JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO compartieron aulas; la recepción del testimonio de Edilberto Ponce Rengifo y la prueba grafológica que echa de menos el apoderado, ha de indicarse que aún sin ellos puede procederse a calificar el mérito del sumario.
Y respecto de la respuesta para que las autoridades pertinentes expliquen acerca de los requisitos que se deben observar para las donaciones extranjeras concerniente a la financiación de programas de vivienda y créditos internacionales en el país, es importante resaltar que la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional por medio de oficio de 31 de julio de 2007 dilucida tales aspectos.
Por manera que independientemente de que no se hayan recaudado las declaraciones de los ex alcaldes traídas a colación por el impugnante y que el término de que trata el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal no haya fenecido, lo cierto del caso es que existe suficiente material probatorio de cuyo análisis podrá decidir la Sala si hay lugar a proferir resolución de acusación o en su lugar a precluir la instrucción. Recuérdese que el inicio de la indagación preliminar se produjo el 3 de agosto de 2007, esto es, hace cuatro años, lapso durante el cual se han recaudado más de 70 declaraciones y múltiples pruebas, entre las que se destacan inspecciones judiciales, anexión de piezas importantes de los procesos adelantados por la Fiscalía Seccional de Popayán en contra de Isabel Cristina Ceballos Sierra, Carlos Armando Guanchá Gómez y otros, las denuncias de algunos de los afectados, el aporte como prueba trasladada de gran cantidad de los testimonios allí recaudados y los fallos emitidos de primeras y segunda instancia proferidos contra aquellos, trámite en el que JOSÉ GERARDO PIAMBA CASTRO ha estado asistido por defensor de confianza contando así con la oportunidad de ejercer sus derechos y velar porque no se le vulneren sus garantías constitucionales.
De ahí, que no resulte de recibo la afirmación del impugnante de que con el cierre de la investigación se está conculcando el principio de investigación integral, del derecho a la defensa y de contera el debido proceso, como tampoco que esta Corporación desconozca las obligaciones que tienen los operadores de justicia de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado.
Por lo demás, si en la calificación del mérito del sumario una vez realizada la valoración de los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso se concluye que hay mérito para precluir la instrucción, las pruebas que echa de menos el impugnante sobrarían, y de llegar a pasar el diligenciamiento a otra etapa procesal, como sería el juicio, la defensa contaría con una nueva oportunidad para que dentro del periodo otorgado por la ley, insista en su práctica.
Con fundamento en lo que viene de verse, no se repondrá el auto de 3 de agosto de 2011, que dispuso el cierre de la instrucción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE No reponer el auto impugnado. Contra este auto, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto de 29 de agosto de 2002, radicado 10863 � Cfr. Sentencia de 29 de junio de 2005, radicación No. 17478. � Cfr. Sentencia de 2 de abril de 2001, radicación No. 14536 � Sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación No. 29091. � Ver folio 256 c.o.6. � Ver folios 43 a 45 del cuaderno de anexos original No. 8.