21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 27453 Nelly Elvira Calderón de Posada vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 27453 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NELLY ELVIRA CALDERÓN DE POSADA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de mayo de 2005, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES NELLY ELVIRA CALDERÓN DE POSADA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle indexada la pensión de sobrevivientes, correspondiente al 65% ($160.523.49) del salario mensual base ($246.959.22) indexado, devengado por su esposo JOSÉ ALFONSO POSADA PÁEZ, a partir del 8 de noviembre de 1993, fecha de su fallecimiento, con los incrementos legales y las mesadas adicionales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y lo que resulte extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones en que su esposo José Alfonso Posada Páez estuvo afiliado al ISS y cotizó para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, desde el 25 de mayo de 1970 hasta el 19 de julio de 1987, un total de 772 semanas; que su esposo falleció el 8 de noviembre de 1993; que reclamó ante el ISS la pensión de sobrevivientes el 7 de julio de 2003, la que le fue reconocida a partir del 7 de julio de 1999, en cuantía inicial de $241.439.00, que corresponde al salario mínimo legal mensual de la época; que el ISS le desconoció su derecho a que la prestación le fuera reconocida desde el 8 de noviembre de 1993 con los reajustes anuales; que conforme al Acuerdo 049 de 1990, la pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el salario mensual base devengado por el asegurado, esto es, la sumatoria de lo devengado durante las últimas cien semanas de cotización y multiplicado por el factor 4.33, que en el presente caso corresponde al 65% del salario mensual base, teniendo en cuenta 772 semanas cotizadas; que el último salario mensual base devengado por el causante durante las últimas cien semanas de cotización, entre el 3 de agosto de 1985 y el 19 de julio de 1987, fue de $55.394.38; que entre la fecha de retiro del asegurado y la de su fallecimiento, el peso colombiano sufrió una pérdida del poder adquisitivo de 345.82%; que de acuerdo con lo anterior, la pensión de sobrevivientes debió ser liquidada con base en un salario mensual base de $246.959.22, es decir, el ISS le debió pagarle su pensión a partir del 8 de noviembre de 1993, en cuantía inicial de $160.523.49, equivalente al 65% del ingreso promedio indexado anterior; que es un hecho notorio la devaluación de la moneda; que además de lo anterior, el ISS le aplicó una prescripción que no aplica para su derecho, ni para los reajustes anuales legales; y que se han causado en su favor los intereses moratorios deprecados.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 25 – 30), el accionado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció las semanas cotizadas por el causante, la fecha de su fallecimiento y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora; y negó el salario base de cotización y la liquidación de la pensión efectuada por la demandante, para lo cual se remitió a la suya propia que acompañó con la contestación. En su defensa propuso las excepciones que denominó falta del requisito de la reclamación administrativa, falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el ISS y buena fe en su actuación, pago, inexistencia del derecho y las de oficio que resulten demostradas.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de marzo de 2005 (ver aclaración folio 93) (fls. 86 - 92), absolvió al ISS de todas las pretensiones de la actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 20 de mayo de 2005 (fls. 102 - 108), confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: “Aspira inicialmente con el recurso la parte actora a obtener el reajuste de la pensión de sobreviviente a ella otorgada, con base en el ingreso base de cotización que efectivamente le correspondía a su difunto esposo, como asegurado fallecido, sin que ello fuera examinado por el a quo, quien solo se ocupó de la indexación, según se afirma por el recurrente”.

“Al punto, debe advertir la Sala que el fallecido señor José Alfonso Posada, cónyuge de la actora (folio 11, 12, 20, 21), tenía, de acuerdo a lo enunciado por la actora en su libelo, 772 semanas cotizadas (hecho 7 folio 3), igual aseveración se extrae del acto administrativo proferido por el ISS visible a folio 31, señalándose en el recurso que si su ingreso ascendía a $50.273, no se entiende como le otorgaron la pensión a la actora el 7 de julio de 1999 con el valor correspondiente al salario mínimo legal”.

“Frente a las inquietudes planteadas en el recurso, debe precisarse que el causante falleció en vigencia del decreto 758/90, aplicándose los art. 25 y 6 literal b de la citada normatividad, así que sobre la base de las 772 semanas y el ingreso hallado de $50.273.38 (folio 33,76), le correspondía un porcentaje del 60%, parágrafo 2 del art. 20 Decreto 758/90, valores tomados por la encartada hasta la última cotización del asegurado fallecido, julio 19/87 (fol. 34), actualizados a una cifra levemente superior al salario mínimo legal de la época a partir de la cual se le reconoció la pensión (7 de julio/99), siendo esta la razón para la obtención de la cuantía asignada finalmente a la pensión de sobrevivientes”.

“Ahora, en relación a la fecha a partir de la cual debió reconocerse la pensión de sobrevivientes, alega la parte actora debió comprender desde el 8 de noviembre de 1993, fecha del fallecimiento del causante (folio 20,95), sobre el punto es de anotarse que la actora apenas reclamó el 7 de julio de 2003 (folios 8 y 9), desde luego las mesadas anteriores a 4 años se hallaban prescritas acorde al régimen especial que enmarca la pensión aquí descrita, como lo es el art. 50 del Decreto 758/90, norma preferente, ley 57 de 1887 art. 5, en cuanto que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a las que tengan carácter general, cuando en los códigos se hallaren disposiciones incompatibles, entre sí”.

“No sobra anotar que como quiera que el fallecimiento de causante ocurrió antes de la vigencia de la ley 100/93, no hay lugar a la figura de la indexación, la que no aplica para pensiones legales causadas antes de la llegada del sistema integral de seguridad social, siguiéndose la tesis proferida por la H. Corte en fallo de Casación Laboral de 18 de agosto de 1999, M. P. Doctor Carlos Isaac Nader.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, “ se conceda la pensión de sobrevivientes a la señora NELLY ELVIRA CALDERON DE POSADA en cuantía de $241.439.00 en los términos del artículo 26 del decreto 758 de 1990, es decir, se reconozca y pague la pensión a partir del 8 de noviembre de 1993; una vez hecho ese reconocimiento se decrete la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 7 de julio de 1999, pero respetando los incrementos anuales de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 respecto de la primera mesada pensional.

En consecuencia de todo lo anterior, se decrete y pague la diferencia entre la mesada pensional real y lo pagado hasta la fecha.” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 y, como consecuencia de ello, la infracción directa, de los artículos 25 y 26 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal confundió el término de prescripción establecido en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, que no discute, con el momento en que se adquiere el derecho a la pensión, contenido en el artículo 26 ibídem. Al respecto señala: “El error en que incurrieron tanto el a quo como el ad quem es independiente de la cuestión fáctica, pues se consideró que se causaba el derecho en el momento en que prescriben las mesadas pensionales según el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, confusión que llevó a aplicar el artículo 50 como norma que otorga ese derecho, cuando debió aplicar el artículo 26 que establece como fecha de reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente, la fecha a partir del cual –sic- ocurrió el fallecimiento del asegurado.” Señala que no obstante ser concluyente el artículo 26 del Decreto 758 de 1990 que la fecha en que nace el derecho a la pensión es la de la muerte del asegurado, la sentencia recurrida determina que es aquella en que se interrumpió la prescripción, vale decir, el 7 de julio de 1999; que, en consecuencia, atendiendo la jurisprudencia que señala que el derecho a la pensión no prescribe, sino las mesadas no reclamadas, los incrementos anuales del artículo 14 de la Ley 50 de 1993 deben ser reconocidos a partir de la fecha en que se reconozca el derecho para las mesadas no prescritas.

Respecto a lo anterior, solicita: “…se decrete la pensión de mi representada a partir del 8 de noviembre de 1993, fecha de la muerte del asegurado JOSÉ ALFONSO POSADA PÁEZ, tal como lo determina el artículo 26 del decreto 758 de 1990, junto con los aumentos legales de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello se decrete legalmente la prescripción de las mesadas comprendidas entre el nacimiento de la pensión y el 7 de julio de 1999, fecha en que se decretó la prescripción de las mesadas de la demandante en los términos del artículo 50 del Decreto 758 de 1990.

Igualmente deberá tener en cuenta que los reajustes de las mesadas pensionales de los años 1994, 1996, 1997, 1998 y 1999, no prescribieron y deben incrementar o tener en cuenta para obtener el quantum de las mesadas pensionales que no prescriben.” LA RÉPLICA Dice que el Tribunal en ningún momento declaró la prescripción de los reajustes anuales de la pensión, sino que consideró que no eran aplicables debido a la fecha de causación del derecho, por lo que, como la acusación se estructuró en aplicación indebida del artículo 50 del Decreto 758 de 1990, el fundamento del fallo se mantiene incólume; que la proposición jurídica no se integra con las normas que consagran los reajustes pensionales que persigue; que de acuerdo con el valor de la pensión reconocida, ésta se ha venido reajustando de acuerdo al IPC.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le reprocha la censura al Tribunal que, en contra de lo prevenido en el artículo 26 del Decreto 758 de 1990, hubiera determinado que la fecha de causación del derecho a la pensión de sobrevivientes no fue la de la muerte del afiliado (noviembre 8/93) como corresponde, sino aquella en que se interrumpió la prescripción (julio 7/99), lo que permitió, según alcanza a entender la Sala, que no se le hubiere tenido en cuenta los reajustes anuales al derecho reclamado, por los años comprendidos entre 1994 a 1999, los cuales, dice, no prescriben.

Aunque realmente no es muy claro el Tribunal en sus consideraciones, de ellas no cabe concluir lo estimado por el censor, toda vez que el sentenciador sí tuvo en cuenta el deceso del afiliado para determinar la legislación aplicable (artículo 25 y 6, literal b del Decreto 758/90), así como el ingreso base de liquidación del derecho, en cuanto señaló: “Frente a las inquietudes planteadas en el recurso, debe precisarse que el causante falleció en vigencia del decreto 758/90, aplicándose los arts. 25 y 6 literal b de la citada normatividad, así que sobre la base de las 772 semanas y el ingreso hallado de $50.273.38 (folio 33,76), le correspondía un porcentaje del 60%, parágrafo 2 del art. 20 Decreto 758/90, valores tomados por la encartada hasta la última cotización del asegurado fallecido, julio 19/87 (fol. 34), actualizados a una cifra levemente superior al salario mínimo legal de la época a partir de la cual se le reconoció la pensión (7 de julio/99), siendo esta la razón para la obtención de la cuantía asignada finalmente a la pensión de sobrevivientes.” (subrayas fuera de texto).

De ninguna manera se desprende del párrafo trascrito que el sentenciador hubiere tomado el ingreso base de liquidación de $50.273.38, correspondiente al 19 de julio de 1987 y lo hubiere trasladado al 7 de julio de 1999, fecha a partir de la cual se reconocieron las mesadas no prescritas, antes bien lo que se dice allí es que los valores iniciales fueron “…actualizados a una cifra levemente superior al salario mínimo legal de la época a partir de la cual se le reconoció la pensión, esto es, del 7 de junio de 1999”.

Ahora bien, si se toma como ingreso base de liquidación, la suma de $50.273.38, que no se discute y se le aplica el 60%, monto de la pensión fijado por el ISS conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que también está fuera de debate, se obtiene una suma de $30.164.00, inferior al salario mínimo legal del año de 1993 en que se causó el derecho, por lo que se debe reajustar al valor de éste, esto es, $81.510.00.

Aplicados los reajustes de los años subsiguientes de 1994 a 1999 y teniendo en cuenta siempre el salario mínimo legal, se llega a esta última anualidad a la suma de $237.865.00, que es inferior a la de $241.439.00, reconocida por el ISS en la Resolución 23703 de 2003, para el 7 de julio de 1999, por lo que el cargo carece de fundamento. En consecuencia, el cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 50 del Decreto 758 de de 1990, lo que, señala, produjo la falta de aplicación de los artículos 25 y 26 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990; y 14 de la Ley 100 de 1993. Dice que “La infracción medio que condujo a la violación de las normas sustanciales se produjo al haber violado el ad quem las disposiciones de los artículos 60 y 61 del C. P. T. y S. S.” Como pruebas erróneamente apreciadas, señala el registro de defunción del afiliado, la documental de folio 8, las documentales de folios 9 y 10 (Resolución 023703 del ISS) y las documentales de folios 75 a 77.

Como errores de hecho, le endilga al Tribunal: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que pensión –sic- de sobreviviente otorgada a la demandante se causó o consolidó a partir de la fecha en que se sobrevino la muerte del asegurado señor JOSÉ ALFONSO POSADA PÁEZ, es decir el 8 de noviembre de 1993 y dar por demostrado, sin estarlo, que la fecha en que se causó la pensión ocurrió el 7 de julio de 1999, fecha en la que solo se interrumpió la prescripción de las mesadas pensionales”.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que los incrementos anuales de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no prescriben, lo que prescribe son las mesadas pensionales.” En la demostración sostiene que el registro de defunción demuestra que el afiliado falleció el 8 de noviembre de 1993, fecha que, dice, es la que debe tener en cuenta el fallador para determinar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como lo dispone el artículo 26 del Decreto 758 de 1990; que el ISS tiene muy claro que en esa oportunidad falleció el asegurado, como se aprecia en la Resolución 023703.

Dice el censor que tanto el ISS como los sentenciadores de instancia, consideran erradamente que la fecha de nacimiento de la pensión corresponde a la en que se interrumpe la prescripción, para lo que tienen en cuenta la reclamación de pensión elevada por la demandante el 7 de julio de 2003 (fl. 8). Respecto de lo cual señala: “Si hubieren tenido en cuenta tanto el a quo como el ad quem que el derecho nació el 8 de noviembre de 1993, fecha del fallecimiento del asegurado JOSE ALFONSO POSADA PAEZ, pero que el Tribunal como el a quo consideraron que el nacimiento de la pensión lo determinaba la fecha en que se interrumpió la prescripción, como se aprecia en la sentencia recurrida, lo que determinó una aplicación indebida del artículo 50 del Decreto 758 de 1990 y dejó de aplicar el artículo 26 del Decreto 758 de 1990, que determina como fecha para el reconocimiento del derecho a la pensión a partir de la fecha en que murió el asegurado, siendo para el presente caso el día 8 de noviembre de 1993 y como consecuencia de ellos debió decretar la prescripción de las mesadas pensionales de dicha fecha hasta el día de la interrupción de la prescripción, es decir, las mesadas anteriores al 7 de julio de 1999, tal como lo establece el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, respetando los derechos de los incrementos anuales de los años de 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999 de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.” LA RÉPLICA Dice que los yerros endilgados tienen que ver con aspectos jurídicos y no fácticos; y que el censor no dice en qué consistió la apreciación errónea de las pruebas que enuncia como mal apreciadas, pues dedica su análisis a aspectos jurídicos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo señala la réplica, el cargo está fundado sobre dos cuestionamientos que son más jurídicos que fácticos, como lo son el de que el Tribunal se equivocó al establecer el momento en que se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes de la demandante y que desconoció la imprescriptibilidad de los reajustes anuales del mismo.

Tal aserto se hace evidente si se tiene en cuenta que el Tribunal en ningún momento desconoció que el afiliado falleció el 8 de noviembre de 1993, por lo que no pudo incurrir en ningún yerro fáctico sobre este punto. Ahora bien, que el ad quem se hubiere equivocado en cuanto a que “…la fecha del nacimiento de la pensión corresponde a la fecha en se interrumpe la prescripción…”, que aduce el censor como fundamento de la acusación, es una cuestión de estirpe netamente jurídica que corresponde plantearla por la vía directa, de ahí que el cargo esté indebidamente planteado.

Además, como se señaló en la anterior acusación, en ningún momento el sentenciador de segundo grado incurrió en el desacierto jurídico que se le endilga. Igual debe decirse sobre el otro punto de ataque, sobre la no extinción por prescripción de los reajustes anuales de la pensión, que, como también se dejó visto en el anterior cargo, no desconoció el ad quem.

En consecuencia, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de mayo de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta NELLY ELVIRA CALDERÓN DE POSADA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17