CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 27449 ROCÍO INÉS IDÁRRAGA BETANCUR VS ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicado 27449 Acta No.39 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007).

Se resuelve el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de junio de 2005, en el proceso que adelanta en su contra, ROCÍO INÉS IDÁRRAGA BETANCUR.

ANTECEDENTES En la demanda inicial se pretendió que se declarara que la actora fue despedida de modo ilegal, por la inobservancia del trámite convencional, e injusto, “ por inexistencia de causales materiales ”; en consecuencia, pidió que se condenara al ISS a reintegrarla y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el despido; en subsidio, se le cancelen las cesantías, sus intereses, primas de servicios, vacaciones, primas vacacionales, la indemnización por despido injusto e indemnización moratoria.

Invocó, en su sustento, la existencia de “ sendos contratos escritos de trabajo ”, mediante los cuales prestó servicios continuos, como enfermera profesional, desde el 15 de octubre de 1993 hasta el 20 de noviembre de 2002, cuando se le despidió sin justa causa, dado que se le comunicó que su contrato en la “ ENFERMERÍA CLÍNICAS QUIRÚRGICAS - -IPS CLÍNICA LEON XIII- - SEGURO SOCIAL ”, tenía fecha de vencimiento el 21 de mayo de 2002 y no sería renovado; devengó una asignación mensual básica de $1.541.240; además, las relaciones laborales se regían por la convención colectiva de trabajo, en cuya cláusula 3ª prevé quiénes son sus beneficiarios, y, en la 5ª, la estabilidad laboral; no obstante, el ISS pretermitió el trámite para el despido.

En la respuesta a la demanda, el ISS negó los hechos y se opuso a lo pretendido. Señaló que la accionante nunca celebró contrato de trabajo, “ en realidad se firmaron varios contratos de prestación de servicios personales, y la desvinculación no fue ilegal e injusta como la califica el demandante sino simplemente, que se trató de la terminación de un contrato de prestación de servicios por vencimiento del plazo pactado ”; adujo que el contrato administrativo finalizó el 30 de noviembre de 2002, que la actora prestó aquellos servicios, “ como enfermera profesional ”, y le pagaba honorarios por la suma señalada en la demanda inicial, pero le deducía el 10% para la DIAN; además que ella cotizó, a la seguridad social, como independiente; todas esas condiciones las aceptó la contratista, amén de que “ suscribió con el Instituto de Seguros Sociales sendos contratos de prestación de servicios que como tal gozan de presunción de legalidad ”, contratos que hallan su fundamento en la Ley 80 de 1993; advirtió que el convenio colectivo no se aplica a los contratistas del ISS; propuso las excepciones de pago, compensación, prescripción especial (del Art. 50 del Dec. 758 de 1990), inexistencia de la obligación e imposibilidad de condenarla en costas (folios 560 a 562).

El 8 de marzo de 2005, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín declaró la existencia de “ un contrato de trabajo ” y condenó al ISS a reintegrar a la demandante “ al cargo que ostentaba al ser despedida, sin solución de continuidad, con el consiguiente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir ”; desestimó las excepciones e impuso costas a la demandada (folios 584 a 592).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la decisión del a quo, y no dar prosperidad a la apelación que interpuso el ISS, el ad quem, luego de relacionar el sustento del recurso, consideró principalmente que: “.. aparte de que la relación laboral a que alude la demanda rigió antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se creó la ESE Rafael Uribe Uribe, el contrato de prestación de servicios suscrito por la demandante no tiene la entidad jurídica que le otorga la Ley 80 de 1993, porque además de que estos los celebran las entidades estatales ‘ para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad ’ los mismos solo pueden perfeccionarse con personas naturales ‘ cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de Planta o requieran conocimientos especializados ’ (Artículo 32), caso que no es el que nos ocupa..” (folios 605).

Señaló que tal criterio se expuso en la sentencia C-154 de 1997, al estudiar la constitucionalidad del citado artículo 32, y luego de reproducir algunos de sus apartes, explicó que la Sala de Casación Laboral, en procesos adelantados contra el ISS, ha establecido que ese precepto “ no descarta, per se, la existencia de un contrato de trabajo ”, como tampoco lleva a concluir “ una equivocación protuberante, ya que en este caso debe prevalecer la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Así lo expresó en sentencia del 11 de diciembre de 1997 (Radicado 10153 y lo reiteró en las decisiones de 22 de marzo de 2000 (Radicado 12960) y 20 de junio de 2001 (Radicado 15838) ”, que también reprodujo en un fragmento, para agregar que en este caso no se duda de la prestación personal del servicio subordinado, según la prueba testimonial que se recaudó y que analizó suficientemente el a quo.

Indicó que el juzgado no delimitó la prescripción, puesto que el vínculo finalizó el 20 de noviembre de 2002 y la vía gubernativa se agotó el 28 de marzo siguiente, lo que impedía declarar tal figura extintiva del derecho. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, lo concedió el Tribunal, y lo admitió la Corte. El alcance de la impugnación se fija para que se quebrante la sentencia acusada, y en instancia, se infirme la condenatoria del a quo, y absuelva al ISS de todas las pretensiones de la actora.

Con tal propósito formuló 5 cargos. Según la constancia de folio 56, la parte demandante no presentó escrito de oposición. PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 1, 3 y 16 a 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, 305 del CPC y el 35 de la Ley 712 de la Ley 712 de 2001, y la aplicación indebida del artículo 467 del CST. En la demostración del cargo sostiene que mediante aquel Decreto Ley se crearon 7 empresas sociales estatales, con personería jurídica autonomía administrativa y patrimonio propio, y que “ se crearon escindiéndolas del Instituto de Seguros Sociales ”; asegura que en el artículo 16 del citado DL 1750 de 2003 se estableció el carácter de empleados públicos de los servidores de las empresas sociales del estado, en tanto que en el 18 se previó su régimen salarial y prestacional.

Señala que desde cuando rigió esa normatividad, el ISS dejó de contar con servidores que desarrollaran funciones de prestación de servicios de salud, ya que quedaron incorporados en la planta de personal de dichas empresas sociales, las cuales son distintas de aquel instituto, el cual corresponde a una empresa industrial y comercial del Estado.

De ahí que estime imposible cumplir la sentencia del ad quem, que confirmó la emitida en primera instancia, la cual ordenó el reintegro de la actora al cargo de enfermera, empleo que no puede crear el ISS; como tampoco puede trasladar a la trabajadora a un cargo con funciones administrativas, distintas a las que ejecuta una enfermera. De otro lado, indica que de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, la sentencia debe estar en consonancia con la materia objeto de la apelación, mientras que de conformidad con el 305 del CPC el juez debe tener en cuenta todo hecho modificativo o extintivo del derecho, circunstancia evidenciada con lo estatuido en el DL 1750 del 26 de junio de 2003, que incorporó automáticamente -en las empresas sociales del Estado-, a los servidores del ISS vinculados a los servicios de salud; y, como en la apelación se pidió que se negaran todas las pretensiones de la accionante, el ad quem debió analizar aquella situación y absolver al ISS.

Agrega que “.. Para salirle al paso a un eventual reproche por una supuesta falta de técnica, conviene precisar que aun cuando se habla de un ‘hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio’, para acomodar la expresión a las textuales palabras del artículo 305 del Código de procedimiento Civil, en realidad lo que se reprocha en el cargo al tribual es el incumplimiento de un deber legal y el haber ignorado lo ordenado en un decreto ley, por lo que debe entenderse que al hacer referencia a un ‘hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial’ se haga relación a una cuestión fáctica que el juez de apelación no haya dado por probado en la sentencia de segunda instancia, sino a una cuestión netamente jurídica y que, por tratarse de la inaplicación de una norma de orden público, no constituye un medio nuevo en casación..”.

SE CONSIDERA El juzgador señaló que “.. la relación laboral a que alude la demanda rigió antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se creó la ESE Rafael Uribe Uribe..”; luego, debe concluirse que aún cuando mencionó el citado Decreto 1750 de 2003, dejó de aplicarlo al caso, sin tener en cuenta que, como lo anota la censura, esa preceptiva obligaba a considerar que el cargo de enfermera dejó de existir en el instituto demandado, dada la escisión allí prevista y la creación de varias empresas sociales del Estado, entre ellas la RAFAEL URIBE URIBE.

Y, según se lee en su artículo 16, se estableció el “CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.

Tal preceptiva, como lo anota la acusación, obedece a la escisión prevista en el artículo 1° de la misma norma, así: “Escíndese del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria”, y a la creación de las empresas sociales del estado, según el artículo 2°.

Luego, como dentro de la aludida ESE, RAFAEL URIBE URIBE, se incorporó la Clínica León XIII (artículo 22), resulta patente que se trata de una entidad distinta y nueva, por lo que no procede el reintegro ordenado en las instancias. Así quedó definido en la sentencia 27111 del 6 de septiembre de 2006, que reprodujo la 24738 del 23 de agosto de 2005, en cuanto a que “‘ Tiene razón el recurrente, en tanto el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, toda vez que no consideró que la Clínica León XIII para la cual el actor prestó sus servicios dejó de pertenecer al ISS, puesto que de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales se escindió y se crearon unas Empresas Sociales del Estado, dentro de ellas la Rafael Uribe, a la cual quedó perteneciendo aquella clínica, circunstancia que hacía imposible la reinstalación por el ISS.

“‘Es que, como lo advierte la impugnación, aunque el juzgador advirtió la existencia del aludido Decreto 1750, omitió considerar aquél hecho, como determinante de la imposibilidad e inconveniencia de la orden de reintegro del demandante a una entidad distinta. “‘No sobra señalar que no es que se desconozca la forma de vinculación de los contratantes, a la fecha de finalización del vínculo contractual, pero ello no implica que para efectos de un reintegro convencional, pueda pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, porque ello equivaldría a que por decisión judicial pudieran modificarse tales situaciones que tienen origen en la Constitución y en la Ley’”.

Y en aquella sentencia 27111 se agregó que “ la invocación de hechos como el ocurrido en el presente caso, cual es la expedición del Decreto 1750 de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE, no es de aquellos que deba proponerse antes de la presentación del alegato de conclusión o antes de que el negocio entre al despacho para fallo, como sugiere el opositor, pues por tratarse de la expedición de una nueva ley que altera radicalmente una situación preexistente, su declaración puede hacerse de manera oficiosa al dictar la sentencia respectiva, incluso sin que sea necesaria su alegación por las partes”.

Es pertinente anotar que este caso, de una enfermera que prestaba sus servicios en una de las dependencias del ISS escindida -la CLÍNICA LEON III-, difiere de otros como el definido recientemente, radicado 27731 de enero de 2007, pues en éste el actor era un técnico de servicios administrativos del Departamento Financiero del ISS, proceso en el que no quedó establecido, que dicho Departamento Financiero se hubiera escindido.

No es más lo que debe decirse para concluir que prospera la acusación, y que, por lo tanto, no se examinarán las cuatro restantes, puesto que, en general, tenían la finalidad de demostrar la inaplicabilidad del convenio colectivo de trabajo a la demandante y una falta de consonancia, respecto a la duración del vínculo, aspectos éstos que deben analizarse en sede de instancia. SENTENCIA DE INSTANCIA La evidencia probatoria lleva a la convicción de la existencia de la relación de carácter laboral, toda vez que la accionante desempeñaba el cargo de enfermera de la Clínica León XIII, de manera personal y subordinada.

Así es puesto que, como lo señaló el a quo, las declarantes ANA MARÍA DE JESÚS RAMÍREZ SALAZAR y MARÍA EUGENIA CADAVID OCHOA (folios 573 a 575) dieron cuenta de aquel desempeño personal del servicio, con los implementos proporcionados por el ISS, con sometimiento a una jornada laboral igual a la asignada a los demás servidores de la empleadora, y según los reglamentos del propio personal de planta.

Acerca de la duración de la relación corresponde señalar que el juez de primera instancia estableció que: “.. la demandante prestó sus servicios a la demandada en tres oportunidades así: “ Del 15 de agosto de 1995 al 05 de septiembre de 1995. Del 12 de febrero de 1996 a agosto 15 de 2000 y del 21 de mayo de 2002 al 20 de noviembre del mismo año..”.

La existencia de tales vinculaciones por los plazos indicados, no fue objetada y por ende, se tendrá en cuenta, amén de que así surge de los distintos contratos y comunicaciones aportados junto con la demanda inicial; así como también que los dos primeros contratos finalizaron por decisión unilateral de la actora (folios 43 y 44), mientras el tercero, por el vencimiento del plazo, según determinación del ISS plasmada en la carta del folio 37; en el mismo sentido se fija la asignación mensual por valor $1.541.240, aceptado en la respuesta a la demanda, aun cuando con la denominación de honorarios, propia del contrato de prestación de servicios que adujo el ISS en su defensa, y que finalmente se consideró desvirtuado.

Ahora, el a quo anotó que la convención colectiva 1996-1999 y acta de acuerdo convencional definitivo fueron allegadas al proceso tal como consta entre los folios 393 a 523, fotocopia auténtica y nota de depósito, en relación con la fecha de suscripción de las mismas, se tiene que obra a folios 478 y 479, misiva dirigida al Ministerio de Trabajo y seguridad Social, de donde se infiere que su celebración se produjo el 14 de agosto de 1997, cumple entonces la convención con las formalidades exigidas por la ley (artículo 469 del C. S. T.,) ”.

No obstante, es patente que el mencionado acuerdo colectivo, carece de fecha de suscripción, puesto que aparece en blanco el espacio reservado para ella (ver folio 468), además, tal omisión no la suple la comunicación firmada por el Presidente de SINTRAISS, dirigida al Ministerio de Trabajo, que anunció “ DEPOSITAR dentro del término legal el original de la CONVENCIÓN ”, que se dice fue “ celebrada el catorce (14) de agosto de 1997 ” (folio 477), porque de allí sólo se deriva esa afirmación y el depósito de un convenio que se desconoce cuando se firmó; tampoco el proveído que dictó la Dirección Regional de Trabajo de Bogotá (folio 478), tiene la virtud de acreditar la fecha que no se anotó en el ejemplar de la aludida convención, ya que alude al radicado de folio 477, para aclarar que no se trata del depósito de una convención colectiva, sino de un acta de acuerdo, al tenor de los artículos 435 y 436 del C. S. del T.; de ese modo, es imposible determinar si el depósito que exige el artículo 469 del CST se efectuó en tiempo.

Además de las razones dadas en sede de casación para tener por improcedente el reintegro de la trabajadora, esta definición se corrobora por el hecho de no encontrar soporte legal ni probatorio esa reinstalación en el empleo, como tampoco los pagos consecuentes. De ese modo se revocarán las condenas impuestas por el a quo. En ese orden, se impone analizar las pretensiones subsidiarias al mencionado reintegro.

Resulta viable la condena por concepto de cesantía, de conformidad con el reseñado salario mensual y con lo previsto en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 6 del Decreto 1160 de 1947, 27 del 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996. Sin embargo, no procede la reclamación por todo el tiempo laborado, dado que deberá declararse probada la excepción de prescripción propuesta, respecto a los derechos causados antes del 28 de marzo de 2000, siendo que la demandante reclamó directamente los derechos en la misma fecha de 2003 (folio 11), y fue allí cuando interrumpió tal fenómeno prescriptivo (art. 151 del CPT y SS y 488 del CST).

En estas condiciones se debe la cesantía, frente al segundo contrato arriba señalado, pero solamente por el período transcurrido entre el 28 de marzo de 2000 y el 15 de agosto de igual año, fecha en la cual finalizó, y por el tercer convenio, por el lapso laborado del 21 de mayo al 20 de noviembre de 2002. Por el primer período, de 137 días, con un salario de $1.454.000, el auxilio de cesantía asciende a $553.327,77; para el otro, de 180 días, con un salario de $1.541.240, esa prestación equivale a $770.620; luego el total debido es de $1.323.947.77.

Respecto a las vacaciones y las primas vacacionales, sólo procede la prescripción respecto al primer contrato que ligó a las partes (año 1995), en tanto para los otros, se interrumpió el término prescriptivo de los 4 años (arts. 23 y 31 del D 1045 de 1978), con el aludido reclamo escrito del 28 marzo de 2003; es decir que se deben aquellos rubros por los dos últimos contratos.

Así se adeuda el total de $3.082.480 por vacaciones y otro tanto por la prima, de conformidad con los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 43 del DR 1848 de 1969 y 47 y 48 del 1045 de 1978. De otro lado, por no estar consagrados legalmente los pretendidos intereses a la cesantía, ni las primas de servicios, se declararán no viables y se absolverá al ISS.

Tampoco hay lugar a la indemnización por terminación unilateral del contrato, toda vez que el último contrato que ligó a las partes, único que finalizó por decisión de la empleadora, concluyó por el vencimiento del plazo presuntivo (Dec. 2127 de 1945, art. 51), en tanto que el celebrado el 21 de mayo de 2002, terminó el 20 de noviembre siguiente, tal cual se anunció desde la demanda y se corrobora con la comunicación vista al folio 37, de fecha 28 de octubre de 2002.

Finalmente, en cuanto a la sanción moratoria, también reclamada, se impone señalar que resulta improcedente, porque se encuentra acreditada la buena fe del ISS al no pagar prestaciones sociales a la accionante, por considerar, como lo precisó desde la respuesta a la demanda (folios 560 a 562), que el vínculo existente era de naturaleza distinta a la laboral, máxime si se considera que fueron tres diferentes contrataciones, las celebradas y que terminaron las dos primeras por la voluntad de la propia accionante, siendo tal circunstancia relevante para la entidad, pues al suscribir los nuevos convenios, denominados en su oportunidad administrativos, podía tener la convicción de estar en presencia de ellos, con la total conformidad de la señora IDÁRRAGA BETANCUR, quien volvía a vincularse, sin mostrar rechazo por la forma del contrato.

Dada la prosperidad del recurso de casación y del de apelación propuestos por el ISS, no hay lugar a costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de junio de 2005, en el proceso que adelantó ROCÍO INÉS IDÁRRAGA BETANCUR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó las condenas que impuso el a quo.

En sede de instancia se revocan las condenas correspondientes a reintegro y pago de salarios y prestaciones causados entre la fecha del despido y la de reintegro; de ellas se absuelve al ISS. Se infirma el fallo absolutorio del a quo, frente a las cesantías, las vacaciones y las primas de vacaciones, las cuales se imponen por las sumas de $1.323.947.77, $3.082.480 y $3.082.480, respectivamente.

Se confirma la decisión absolutoria respecto a los intereses a la cesantía, las primas de servicios, la indemnización por despido y la moratoria. Sin costas en casación, ni en la apelación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 27449 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión que le dio prosperidad al primer cargo propuesto por el Instituto de Seguros Sociales, por las siguientes razones: 1.

Si bien es cierto la naturaleza jurídica que ostente una entidad empleadora al momento en que deba materializarse el reintegro de un trabajador despedido es asunto que no puede ser indiferente para el juzgador, ello no significa que se constituya en un obstáculo jurídico insalvable para hacer efectivo ese derecho que, en mi sentir, podrá tener cabal eficacia no obstante la modificación en la clasificación legal de la empleadora.

En este caso particular no puede perderse de vista que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Es mi criterio que si por razón de una norma jurídica extralegal, cuya eficacia y validez no ha sido puesta en duda, el contrato de trabajo de la accionante debía ser restablecido en todos sus efectos jurídicos, resulta razonable concluir que a la fecha en que fue expedido el decreto de marras ese contrato tenía aliento jurídico para los efectos de tal disposición, de tal suerte que era dable considerar a la demandante en la misma situación de los restantes servidores públicos que prestaban servicios en la misma dependencia. 2.

No encuentro ninguna razón atendible para que sea viable la incorporación en la planta de personal de la empresa social del Estado respectiva de quienes a la fecha en que entró regir el Decreto 1750 de 2003 tenían la calidad de trabajadores oficiales, pero no sea procedente para quien, ostentando esa calidad, si bien no estaba realmente prestando sus servicios, no lo hizo por una decisión ilegal de su empleadora, decisión que debe perder toda validez por virtud de lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, cuya aplicación al demandante no ha sido puesta en duda en la sentencia de la cual me separo. 3.

Cuando el despido sin justa causa de la actora se produjo, le resultaba a ella aplicable el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que consagra para tales eventos el derecho al reintegro. Ello significa que ese derecho surgió a la vida jurídica en la citada fecha, es decir, había ingresado al patrimonio de la promotora del pleito para cuando se expidió el Decreto 1750 de 2003, por lo que se constituyó en una situación jurídica debidamente consolidada.

Por manera que si en el artículo 18 del precitado decreto, que se hallaba en su integridad vigente para la época de los hechos relevantes del proceso antes de ser parcialmente declarado inexequible, al gobernarse lo concerniente al régimen de salarios y prestaciones se dispuso que “en todo caso se respetarán los derechos adquiridos”, no resulta descabellado concluir que dentro de esos derechos puede ser incluido el que tenía la demandante a ser reintegrada. 4.

Es mi opinión que no debe perderse de vista que en realidad, independientemente de su fuente jurídica, con el reintegro de un trabajador al puesto que ocupaba cuando se produjo su despido ilícito o sin justa causa se busca, fundamentalmente, garantizar la estabilidad de ese trabajador en el empleo, a través del restablecimiento del vínculo jurídico en las mismas condiciones en que se hallaba cuando fue ilegalmente terminado.

Así ocurre en el presente asunto, como surge de lo dispuesto en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. Empero, cuando, por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, que sean sobrevinientes al hecho del despido, ese vínculo jurídico de índole contractual laboral no pueda restaurarse exactamente en las mismas condiciones laborales que lo caracterizaban dada la imposibilidad de que en la entidad empleadora existan relaciones jurídicas de la misma naturaleza, que es lo que según el recurrente y la sentencia de la Sala aquí sucede, estimo que no existe ningún escollo jurídico para que de todos modos se garantice la estabilidad en el empleo, reincorporando al trabajador en un cargo compatible con la nueva situación jurídica de la empleadora, pues lo que se busca preservar es, ante todo, la permanencia del trabajador en el trabajo y no la naturaleza jurídica de la relación laboral que lo ataba con el empleador al ser despedido. 5.

Por otra parte, si, según el decreto en cuestión, arriba citado, quienes eran trabajadores oficiales al servicio del Seguro Social fueron incorporados como empleados públicos en las empresas sociales del Estado creadas; les fue computado el tiempo de servicio en ese instituto para todos los efectos legales, sin solución de continuidad; les fueron respetados los derechos adquiridos y, adicionalmente, se les garantizó el derecho a acceder a la carrera administrativa, estimo que nada impedía ordenar el reintegro de la demandante con esa calidad jurídica de empleada pública.

Y a ello no se opone la circunstancia de que el específico cargo que ocupaba no se encuentre incluido en la actual planta de personal, como lo ha precisado la Sala en asuntos relacionados con la misma entidad de seguridad social, análogos al presente, cuyos razonamientos, mutatis mutandis, son aquí aplicables. Las anteriores consideraciones, reitero, me llevaron a salvar mi voto.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 27449 Rocío Inés Idárraga Betancur contra Instituto de Seguros Sociales Con mucho respeto, dejo a salvo mi voto en este asunto, por las razones que a continuación expongo: El proceso fue dirigido contra el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual la actora le prestó servicios, prestación que fue calificada como contrato de trabajo por los jueces de instancia, desde luego acertadamente.

Si ello es así, la sentencia de segundo grado no debió quebrantarse, pues no había lugar a exonerar al Instituto de Seguros Sociales de la obligación de reintegro a pretexto de que ésta entidad se había escindido y que la parte de la misma, en la cual la demandante laboró, esto es la Clínica León XIII había pasado a ser integrante de la nueva Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, creada, entre otras, como consecuencia de la escisión contemplada en el Decreto 1750 de 2003.

A juicio del suscrito, la precedente circunstancia no hacía imposible el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante por parte del ISS, primero porque el Instituto de Seguros Sociales siguió existiendo como empresa industrial y comercial del Estado, y segundo, porque la dicha circunstancia no podía ser imputable a la actora, quien acudió a la justicia cuando aún ni siquiera se pensaba en la posibilidad de que el ISS fuera escindido.

Y desde luego, desde esta óptica, no es posible pensar que por un acto del Estado, que consideró escindir al Instituto de Seguros Sociales, el demandante hubiera perdido sus derechos laborales. No desconozco que en otras situaciones, la Corte ha dado primacía al interés general sobre el particular, pero en éstas la desaparición de las entidades de derecho público era un hecho consumado antes de la presentación de las demandas ordinarias de los trabajadores afectados, lo cual le permitía a éstos pedir previamente la indemnización de perjuicios en subsidio del reintegro y no esta figura, de imposible cumplimiento ante la extinción de tales entidades.

En el asunto bajo examen, se repite, la actora prestó sus servicios al ISS mediante un contrato de trabajo. Fue desvinculada ilegalmente del servicio. El régimen convencional vigente en esa entidad de previsión social, consagra el reintegro como un derecho de los trabajadores despedidos ilegal o injustamente. La demandante fue despedido en forma ilegal.

El Instituto de Seguros Sociales es, todavía, una persona de derecho público con la condición de empresa industrial y comercial del Estado, ya que la escisión de dicha entidad de acuerdo con el Decreto 1650 de 2003, no la desapareció del universo jurídico. Entonces, qué inconveniente existía para el reintegro del trabajador demandante?. Ninguno. No puedo pasar inadvertido que la tesis de la mayoría le dio patente de corzo al Estado para desconocer, prácticamente en su totalidad, derechos laborales de los trabajadores.

Ni siquiera al Estado, en principio, le es posible un actuar en ese sentido. De ahora en adelante, bastará que el Estado a través de una decisión política, escinda o fusione una entidad de derecho público, para que automáticamente un derecho laboral como el reintegro quede sin efecto alguno y sin la posibilidad siquiera de que los trabajadores obtengan un resarcimiento por ello.

Fecha Ut supra, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 27449 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandada: Instituto de Seguros Sociales Discrepo, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, aclaro mi voto, por las siguientes razones: El Ad quem para decidir sobre el salario para la relación que se había pactado como de enfermería asunto puesto bajo su consideración tuvo en cuenta lo pactado en el contrato de prestación de servicios.

Aquí hay un protuberante error: el salario es el que acuerden el empleador y su trabajador, en desarrollo de las facultades que a ellos les asigna el artículo 129 del C.S.T, y a falta de pacto para su determinación se ha de seguir con las reglas fijadas en el artículo 144 Ibidem; lo primero brilla por su ausencia, y de lo segundo se apartó el Tribunal.

Y el Ad quem, en lugar de ajustarse a lo así previsto en la Ley para determinar el salario acudió a un acuerdo entre las partes que no era sobre salario, que no era sobre remuneración pura de servicios personales. Demostrado tan evidente error el cargo debe prosperar puesto que ninguno de los elementos de los que se vale la sentencia tiene la capacidad de destruir la autonomía de los servicios que prestaba la actora, acreditados con el contrato de enfermería y con una la practica consecuente con este tipo de contratos.

La marcación de horas de ingreso de la actora no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquél se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien han de requerir los servicios de enfermería y quien lo ha de prestar; es propio de servicios que se ejecutan de manera autónoma, la oportunidad, disponibilidad continúa y certeza del momento en que se puede requerir.

Las órdenes o instrucciones son también un criterio meramente indicativo, que ha de valorarse en consonancia con la naturaleza de la actividad desarrollada, que en nuestro caso es la de una enfermera; deducir de toda o cualquier orden o instrucción, -pues no se estableció cual era el contenido de las mismas-, la pérdida de autonomía, es negar la existencia de una infinitud de matices y clases de requerimientos, muchos de ellos necesarios entre personas independientes para determinar circunstancias y modalidades para la ejecución de la obra que no comprometen la independencia del realizador.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE 33