CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27444 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27444 Acta No. 64 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 7 de junio de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió WILLIAM ARANGO NIÑO contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Para lo que al recurso de casación incumbe, basta señalar que el citado demandante reclamó el pago de los reajustes dejados de percibir desde el 10 de septiembre de 1998 hasta el 9 de septiembre de 2001, ordenados por la Junta Directiva de la empresa para el cargo de Jefe de Área, pero aplicando parámetros discriminatorios al momento de fijar su asignación salarial; los reajustes de las prestaciones sociales; el pago a la administradora de fondos de pensiones de la diferencia que resulte entre las sumas por cotizaciones efectuadas para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y las que en realidad debieron aportar y, la indemnización moratoria.

El fundamento fáctico de sus pretensiones se sintetiza así: 1) Prestó servicios a la demandada entre el 9 de julio de 1984 y el 9 de septiembre de 2001; 2) Se desempeñó como Jefe del Área Red de Datos, adscrita a la Gerencia de Telecomunicaciones, que en la actual planta de personal corresponde al Nivel Directivo Tres; 3) Devengó como último salario mensual la suma de $4’260.007,50; 4) Pertenecía al régimen de cesantías retroactivas; 5) La Junta Directiva, mediante Actas 1326, 1333 y 1337 de abril 23, septiembre 10 y diciembre 11 de 1998, fijó la asignación para los empleos del segundo y tercer nivel al cual corresponden los cargos de subgerente y jefes de unidades los primeros, y jefes de área y de departamentos los segundos, distinguiendo entre quienes no tuvieran retroactividad en las cesantías o, como él, estuvieran vinculados con retroactividad, determinando frente a estos últimos que de acuerdo con los valores particulares de retroactividad de cesantía que tenga cada funcionario, se ajustará su salario básico mensual equivalente, lo cual se materializó en una fórmula que dio como resultado que el monto del salario básico resultara inversamente proporcional a la antigüedad del funcionario: a mayor antigüedad menor monto de salario básico correspondía; 6) El procedimiento en cuestión aunque matemáticamente correcto, resulta jurídicamente inaceptable por cuanto pretendiendo aplicar el principio de igualdad lo desnaturalizó al igualar a todos los subgerentes y jefes de área sin importar antigüedad, capacitación, experiencia previa, resultados de gestión, etc., y de paso lo que consiguió fue precisamente lo contrario, vale decir, violar ostensible y gravemente el principio de igualdad al materializar un trato discriminatorio basado en la antigüedad; 7) La demandada obró arbitrariamente al emplear como criterio de trato distinto el hallarse sujeto o no a un determinado régimen de cesantías y, 8) De igual manera, las cotizaciones a la seguridad social también han sido deficitarias y al aportarse con base en un salario deteriorado, los reconocimientos del sistema también resultan inferiores.

La demandada admitió como ciertos los hechos 1, 2, 3 y 11; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia total de las obligaciones, incompetencia de jurisdicción, prescripción y pago (Folios 116 a 126). Mediante sentencia del 19 de octubre de 2004, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de todos los cargos y condenó en costas al actor (Folios 444 a 451).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia del juzgado en cuanto absolvió del pago por concepto de reajuste salarial y de prestaciones sociales y, en su lugar, condenó a la empresa demandada a pagar al señor Arango Niño la suma de $64’896.647,64 por esos conceptos causados entre el 16 de noviembre de 1998 y el 7 de septiembre de 2001, debidamente indexados.

Confirmó las demás absoluciones del a quo. Luego de concluir que la demandada sí estaba facultada para fijar la escala salarial de sus trabajadores y de examinar las actas de la junta directiva Nos. 1326, 1333, 1337 y 1379 obrantes a folios 68, 73, 77, 83 y 84, estimó que el problema no se quedaba en la aplicación del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 5 de la Ley 6 de 1945 para trabajadores oficiales, sino que había que buscar su fuente en la discriminación ilegal e inconstitucional establecida por la empresa demandada para el reajuste de los salarios, atendiendo el criterio de antigüedad o retroactividad en las cesantías, constituyéndose en un acto de discriminación salarial subjetiva en el empleo, cuya única fuente de inspiración “fue la de restarle efectos a la retroactividad de la cesantía para quienes tenían ese beneficio, actuación que riñe con los principios constitucionales de la dignidad e igualdad laboral entronizados en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta Política.” En apoyo de sus conclusiones reprodujo apartes de la sentencia T-390 (no indica la anualidad) de la Corte Constitucional.

Se abstuvo de ordenar el reajuste de las cotizaciones para el sistema general de pensiones, por cuanto se trataba de un tercero que no fue parte en el proceso y como responsable del pago de la pensión en la cuantía que se deduzca de los aportes efectuados, es titular de esa determinada relación sustancial con ambas partes a la cual se estarían extendiendo los efectos de la sentencia. Cuanto a la moratoria, estimó que conforme al ordenamiento jurídico en relación con determinadas situaciones fácticas, la conducta de la empleadora no estuvo precedida de mala fe.

Además, con posterioridad a la desvinculación del demandante, la entidad trató de enmendar el yerro aprobando algunos ofrecimientos a los empleados que se consideraban afectados con las medidas y que continuaban vinculados, ello no convierte su conducta en una actuación de mala fe frente al accionante, máxime que las nuevas disposiciones de la Junta Directiva en este sentido son posteriores a la presentación de la demanda.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Por razones de método se abordará en primer lugar el recurso de casación presentado por la parte demandada, puesto que pretende el quiebre de la sentencia del Tribunal, para que en instancia mantenga la revocatoria de la de primer grado y en su lugar se declare que no es la justicia laboral sino la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien le compete resolver el presente litigio.

Con esa finalidad formula un cargo que fue replicado, a través del cual acusa la sentencia del Tribunal por aplicar indebidamente los artículos 143 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 de la Ley 6 de 1945 y 2 de la Ley 712 de 2001 y, por dejar de aplicar siendo aplicables, los artículos 1, 49, 50, 62, 63, 64, 66, 81, 82, 83, 84, 85, 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo.

Para su demostración asevera, en primer término, que acepta los hechos demostrados por el Tribunal, es decir, que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado, que los estatutos de la misma facultan a la Junta Directiva para fijar las políticas generales de asignaciones para el personal al servicio de la entidad, aprobar, improbar o modificar las normas que han de regir el empleo, las escalas de salarios y la administración del personal que le proponga el Gerente General; que la junta directiva en 1998 aprobó algunas disposiciones sobre asignaciones al personal directivo, diferenciando entre los empleados de ese nivel a quienes tuviesen o no retroactividad en sus cesantías; que el actor, en virtud a esas decisiones quedó con una salario mensual de $3’062.022,70, mientras que a quienes ingresaron en el mismo cargo, o en uno equivalente en otras dependencias, les asignaron $3’600.000,oo mensuales, diferencia originada en el distinto régimen de cesantías al que pertenecieran.

El reproche que formula el cargo es que el Tribunal hubiera asumido competencia para conocer y decidir el presente litigio, porque ello le corresponde privativamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Manifiesta que las empresas industriales y comerciales del Estado, naturaleza jurídica que ostenta la demandada, cumplen el ejercicio de sus variadas y complejas funciones mediante la expedición de actos administrativos, ya sean de carácter general, impersonal y abstracto o ya creadores de situaciones jurídicas individuales o concretas, los que en todo caso deben expedirse con observancia de los procedimientos preestablecidos por el legislador y publicarse o notificarse también conforme a los postulados legales, conforme lo prevén los artículos 1º y siguientes y 81 del Código Contencioso Administrativo.

A continuación se refiere al contenido de los artículos 49, 50, 62, 63, 82, 83, 84, 85, 129 y 132 del mismo Código, que regulan lo concerniente al agotamiento de la vía gubernativa respecto de los actos administrativos y la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para juzgar estos actos. Por tanto, concluye la censura, las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la demandada en relación con el salario de los funcionarios del nivel directivo, tienen naturaleza de actos administrativos y, por tanto, corresponde a la jurisdicción administrativa y no a la ordinaria laboral conocer de la legalidad de las mismas.

Por último, aclara que el tema planteado no constituye medio nuevo en casación porque lo relativo a la jurisdicción y competencia de los organismos administradores de justicia es cuestión de orden público, porque atañe a la estructura del Estado y, por consiguiente, es susceptible de alegarse en cualquier tiempo. LA RÉPLICA Sostiene que por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, sus servidores son trabajadores oficiales, por tanto, la competencia para conocer de sus conflictos jurídicos la tiene la jurisdicción ordinaria, además, que por ostentar esa naturaleza jurídica los actos emitidos en el ejercicio de su objeto social conforme a las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998, se gobiernan por las normas del derecho privado, luego, no pueden tener la naturaleza que el recurrente les quiere imprimir.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a la demanda introductoria de este proceso, lo pretendido por el accionante es el reajuste del salario devengado entre el 10 de septiembre de 1998 y el 9 del mismo mes de 2001, por considerar que los criterios adoptados por la empresa demandada a través de las actas de Junta Directiva Nos. 1326, 1333 y 1337 de 1998 para el incremento de los salarios de los cargos directivos pertenecientes a los niveles dos y tres, teniendo en cuenta si el trabajador pertenecía o no al régimen tradicional de cesantías (retroactividad), son discriminatorios y, por consiguiente, atentan contra normas de rango constitucional y legal.

En esa misma pieza procesal el demandante afirmó en el hecho primero que tenía la calidad de trabajador oficial, afirmación sobre la cual no hubo discrepancia con la entidad empleadora, pues al contestar la demanda aceptó expresamente la veracidad de este hecho (Folio 116). Lo anterior se trae a colación para decir que la razón no acompaña a la censura, pues en los términos del numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 1 de la Ley 362 de 1997, vigente para la fecha en la que feneció la relación laboral, la jurisdicción ordinaria laboral “está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.” Ello significa que los jueces laborales son los competentes para conocer de todas las controversias jurídicas derivadas directa o indirectamente del contrato de trabajo, y a esa regla no puede escapar, desde luego, una diferencia relacionada con la asignación salarial del trabajador, por ser el salario un elemento fundamental del contrato de trabajo, independientemente del origen que tanga la determinación del monto de esa retribución, porque la norma en materia de competencia está en función de la naturaleza jurídica del vínculo del servidor y no de la del acto que de origen a la controversia.

Como quiera que no fue materia de discusión la calidad de trabajador oficial del demandante, como tampoco que su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo, resulta indefectible que la reclamación que en este proceso formuló a la empresa accionada corresponde decidirla a esta jurisdicción y no a la de lo contencioso administrativo como lo afirma la censura.

Más aún, conforme a las voces de los numerales 2 del artículo 132 y 1 del artículo 134B del Código Contencioso Administrativo, los tribunales y juzgados administrativos conocen de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, siempre que no provengan de un contrato de trabajo. Esto dicen las disposiciones en comento: " Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales… “ Artículo 134B.

Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales…” Así las cosas, y con independencia de si las actas de la Junta Directiva aludidas son actos administrativos o no, es claro que por tratarse la aquí debatida de una controversia jurídica originada directamente de un contrato de trabajo, la competencia está radicada en cabeza de los jueces laborales y no en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como equivocadamente lo pregona el censor, porque lo que interesa en este caso es que ese acto se enmarca dentro de la relación laboral que existió entre las partes y lo que se cuestiona son las consecuencias jurídicas que produjo en esa relación laboral.

No desconoce la Corte que en su calidad de empleadoras y en el desarrollo de las relaciones con sus servidores las empresas estatales profieren actos jurídicos que formalmente pueden ser considerados como actos administrativos, pero ello no significa que todas las diferencias que surjan con sus empleados por razón de dichos actos deban ser consideradas ajenas al contrato laboral y por, esa vía, excluidas del conocimiento de la jurisdicción especializada que, se insiste, es la laboral.

Además, lo pretendido por el accionante en este caso no es la declaratoria de nulidad de las referidas actas de junta directiva sino que él busca que no se apliquen a su situación particular, pues considera que contrarían normas constitucionales y legales relacionadas con el principio de igualdad (13 de la Constitución Política y 143 del Código Sustantivo del Trabajo).

A cambio solicita que le sea reajustado el salario en las mismas condiciones que a los otros trabajadores de igual o similar cargo, a quienes por tener un auxilio de cesantía no retroactivo su reajuste salarial fue superior al que la empresa le concedió, simplemente porque el que le corresponde pertenece al régimen tradicional de liquidación. Es claro, entonces, que se trata de un conflicto laboral sobre uno de los elementos del contrato de trabajo, de suerte que debe ser estudiado por la jurisdicción laboral.

Aceptar la tesis de la censura equivaldría a admitir que los conflictos jurídicos de los trabajadores oficiales, originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo, deban ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual conllevaría el desconocimiento de las normas legales antes citadas, las cuales distribuyen la competencia de los funcionarios judiciales en materia laboral.

De ese criterio ha sido también el Consejo de Estado que en la sentencia de la Sección Segunda del 16 de julio de 1983, Expediente No 7123, sobre el particular expresó: “Precisa anotar que lo que determina la jurisdicción a la cual corresponde un asunto laboral no es la naturaleza del acto en que se consagra el derecho reclamado sino de la relación de trabajo dependiente.

La justicia del trabajo conoce de las acciones laborales derivadas de relaciones en que son parte un patrono particular y un trabajador obviamente del mismo carácter, o una entidad estatal y un empleado oficial vinculado a ella mediante contrato de trabajo, o la cual reclame un derecho, con fundamento en su situación de naturaleza contractual como es el caso de los organismos de la previsión social.

Esta jurisdicción conoce de las acciones emanadas de relaciones en las que son parte un empleado público y una entidad pública, que puede ser aquella a la que se prestan o prestaron los servicios, o la correspondiente institución de previsión social. En el primer caso las acciones son simplemente laborales; en el segundo son contencioso administrativas de carácter laboral”.

(…) De suerte que para efectos de determinar la jurisdicción, lo que se debe tener en cuenta, tratándose de empleados oficiales, no es si la prestación social fue establecida en una ley, una convención colectiva o un contrato de trabajo (posibilidades que existen únicamente para los trabajadores oficiales, ya que para los empleados públicos sólo es posible el origen legal de sus derechos laborales); sino la naturaleza del vínculo en virtud del cual se prestan o se prestaron los servicios: si es o fue contractual o atañe al ejercicio de un empleo público”.

No es más lo que hay que decir para concluir que el cargo no prospera. V. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende la casación parcial de la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la de primer grado en cuanto absolvió de la sanción moratoria y de los ajustes de los aportes obrero patronales con destino al sistema general de pensiones y, en su lugar, se condene por estos conceptos.

Con ese propósito e invocando la causal primera de casación, formuló tres cargos contra la sentencia del Tribunal, replicados oportunamente, y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Manifiesta que el yerro interpretativo consistió en que el juzgador consideró que para la prosperidad de la sanción moratoria, es menester que el actor demuestre la mala fe del empleador cuando a la terminación de la relación laboral no cancela las sumas debidas por salarios y prestaciones sociales, pues la norma acusada no hace esta exigencia y la jurisprudencia laboral ha pregonado totalmente lo contrario a lo dicho por el Tribunal, es decir, que la mala fe del empleador se presume cuando no cancela los salarios y prestaciones debidos al trabajador a la terminación del vínculo laboral y que solo se exonera cuando entienda plausiblemente que no estaba obligado a hacerlo, siempre que le asistan serias razones objetivas y jurídicas para sostener su postura de abstención. Que a pesar de que el Tribunal concluyó que la conducta de la empleadora fue discriminatoria y violatoria de normas constitucionales, desestimó la pretensión tendiente a la imposición de la sanción moratoria.

En respaldo de sus afirmaciones reproduce apartes de las sentencias del 18 de septiembre de 1985, radicación 7393, del 14 de mayo de 1987, 20 de noviembre de 1990, radicación 3956, 30 de mayo de 1994, radicación 6666 y de 18 de septiembre de 1995, radicación 7393, todas de la Corte Suprema de Justicia, para señalar que el exonerante de dicha sanción es que el empleador haya actuado con plena conciencia, fundado en razones jurídicas serias y de peso, de que su omisión se aviene totalmente a lo que ara esos efectos estatuyen las leyes vigentes que regulen la materia.

Caso diferente al que halló probado el Tribunal cuando afirmó que la conducta de la entidad obedeció al propósito de equiparar, en contra de su voluntad, los ingresos de los servidores antiguos beneficiarios del régimen de retroactividad de las cesantías, con los de los funcionarios sin retroactividad, o cuando afirmó que el resultado de esa estipulación no fue más que un acto de discriminación salarial subjetiva en el empleo, cuya única fuente de inspiración fue la de restarle efectos a la retroactividad de las cesantías, lo que contraría los principios de igualdad y dignidad laboral.

Itera que la violación de la ley se produjo por la interpretación errónea de la norma acusada, en tanto el juzgador adujo que era preciso demostrar la mala fe del empleador, al abstenerse de pagar íntegramente los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. LA RÉPLICA Reprocha al cargo que no haya incluido como norma acusada el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, lo cual resultaba técnicamente necesario para integrar completamente la proposición jurídica, puesto que el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 acusado, es simplemente la norma instrumental.

Frente al fondo del asunto, manifiesta que el actor recibió a satisfacción sus prestaciones sociales, pues no obstante la advertencia de que podía controvertir o impugnar esa liquidación, manifestó que renunciaba a términos. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo parte de un supuesto que no se corresponde con la realidad procesal. En efecto, atribuye al Tribunal el error de haber concluido que “para la prosperidad de la sanción moratoria a la que se refiere la norma violada por la sentencia (artículo 1 del Decreto 797 de 1949), es menester que el actor demuestre la mala fe del empleador, cuando a la terminación de la relación laboral, no cancela las sumas debidas por salarios y prestaciones sociales, y es palpable esa interpretación errónea, toda vez que en el artículo primero del Decreto 797 de 1949 no se hace tal exigencia y la interpretación que del mismo ha elaborado la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha pregonado totalmente lo contrario: que se presume la mala fe del empleador que no cancela al momento del retiro del trabajador todos los salarios y prestaciones sociales adeudados, y que solo se exonera cuando demuestra que se abstuvo de cancelar los derechos laborales a la finalización del nexo, cuando entienda plausiblemente que no estaba obligado a hacerlo, siempre y cuando le asistan serias razones objetivas y jurídicas para sostener su postura de abstención, es decir, cuando sus argumentos para no haber pagado resulten valederos.” (Folios 11 y 12 del Cuaderno de la Corte.

Entre paréntesis fuera de su texto original). Yerro que sin lugar a dudas no cometió el juzgador, porque es evidente que sus consideraciones no se refirieron a la carga probatoria que tenía el actor respecto de la mala fe del empleador, sino que estimó que conforme al componente fáctico del proceso, la conducta del empleador estaba revestida de buena fe, pues ello fue el resultado de la interpretación que hizo del ordenamiento jurídico.

Mas ese fallador no hizo consideración alguna sobre la ausencia de prueba respecto de la mala fe, como equivocadamente lo insinúa la censura. Esto fue lo que dijo el Tribunal: “Tampoco prospera la indemnización moratoria, ya que, no obstante el resultado del proceso, la Sala estima que las decisiones de la empresa conciernen más a la interpretación del ordenamiento jurídico en relación con determinadas situaciones fácticas, que a una actitud regida por la mala fe.

El hecho, además, de que con posterioridad a la desvinculación del demandante, la entidad tratara de enmendar el yerro aprobando algunos ofrecimientos a los empleados que se consideraban afectados con las medidas y que continuaban vinculados, no convierten su conducta en una actuación de mala fe frente al accionante, máxime que las nuevas disposiciones de la Junta Directiva en este sentido son posteriores a la presentación de la demanda que ahora se dirime.” (Folio 527 del cuaderno principal).

Es claro, entonces, que el ad quem no exigió la prueba de la mala fe de la empleadora, sino que concluyó que su conducta laboral no podía ser considerada como de mala fe, cuestión que, desde luego es distinta, pues una cosa es exigir la prueba de un hecho y otra diferente encontrar que ese hecho no se dio. Por ello, carece de asidero la acusación formulada, y esa sola circunstancia es de por sí suficiente para restarle prosperidad el cargo, por cuanto no es de recibo un ataque que supone una lectura del fallo acusado extraña a las verdaderas razones que tuvo el juzgador para arribar a la conclusión ahora recurrida en casación. En consecuencia, el cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria por falta de aplicación de los artículos 15, 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 19 y 20 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994. Manifiesta que el cargo pretende el quiebre de la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió de la pretensión relacionada con el mayor valor de las cotizaciones por concepto de IVM al fondo pensional respectivo, resultante de la diferencia salarial solicitada.

Luego de reproducir el texto del artículo 15 de la Ley 100 acusado, en el cual se hace una relación de las personas a quienes debe considerarse como afiliados obligatorios al sistema general de pensiones, asevera que en atención a que el actor se encontraba vinculado a 30 de junio de 1995, era obligación de su empleadora afiliarlo al régimen pensional que eligiese y, además, efectuar las cotizaciones conforme a los artículos 17 ibídem y 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 los que a continuación transcribe, a fin de tener cubiertas las contingencias de invalidez, vejez y muerte, aportes que deben hacerse con base en el salario que debe cuantificarse conforme a las previsiones de los artículos 18 de la aludida Ley 100, 20 del Decreto 692 ibídem y 1 del Decreto 1158 de 1994, debiendo asumir el empleador la totalidad de las cotizaciones sino se hacen atendiendo las anteriores previsiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 22 de la Ley 100 referida.

Que, en casos de cotizaciones deficitarias, la entidad administradora del sistema pensional tiene la obligación correlativa de recibir la diferencia ordenada por sentencia judicial, sin perjuicio de las demás consecuencias que impone al empleador moroso. Manifiesta que no es procedente erigir al patrono en coasegurador futuro del riesgo asumido por el ISS so pretexto de la cotización deficiente porque lo procedente es prevenir que por causa de esa cotización deficitaria, el afiliado y el empleador salgan perjudicados, por lo que se puede enmendar oportunamente el desmedro en los aportes.

Así mismo, que no es viable que el déficit en las cotizaciones convierta al afiliado en beneficiario, por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de las entidades de la seguridad social, deviene en perjuicio del afiliado en tanto la prestación se reconocería en un valor inferior al real. Agrega que la condena que se llegase a imponer al empleador de reconocer el mayor valor dejado de pagar por concepto de cotizaciones, ninguna injerencia tendría la entidad administradora de fondos de pensiones, pues ésta solo se limitaría a liquidar los intereses de mora correspondientes y a recibir las sumas en comento, sobre las cuales, cuando sea del caso, liquidará el monto de la primera mesada pensional.

LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que no se puede imponer una condena a favor o en contra de un tercero que no compareció al proceso. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo asentado por el Tribunal en punto al tema relacionado con el mayor valor de los aportes pensionales dejados de consignar, fue lo siguiente: “No se accederá a la petición en el sentido de que la entidad asuma y pague a la A.F.P. respectiva – cuya identidad se desconoce en este proceso –la diferencia que resulte entre las sumas por concepto de cotizaciones efectuadas para los riesgos de IVM y las que en realidad se debieron aportar, por eso, a juicio de la Sala, tal entidad administradora de pensiones es un tercero que debió citarse al proceso a fin de fijar su posición, pues como responsable del pago de las pensiones en la cuantía que se deduzca de los aportes efectuados, es titular de esa determinada relación sustancial con ambas partes a la cual se estarían extendiendo los efectos de la sentencia.” Ciertamente el Tribunal incurrió en la equivocación que le enrostra la censura, por cuanto para despachar la pretensión bajo estudio, en primer lugar, no era menester la comparecencia de la administradora de pensiones al proceso, pues la pretensión del actor estaba orientada simplemente al pago del mayor valor de las cotizaciones a la sociedad administradora de fondos de pensiones (AFP) correspondiente, que no es otra distinta a la de su última afiliación o a la que venía afiliado al momento de su desvinculación de la demandada.

Lo anterior en armonía con lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hace responsable al empleador del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio, aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento a su trabajador. De lo dicho se desprende que no es indispensable integrar un litis consorcio con la administradora de fondos de pensiones pertinente para que el juez condene al empleador a pagar unos aportes con destino al sistema general de pensiones, pues para resolver de mérito acerca de este tipo de pretensiones no es necesaria la comparencia de la administradora, porque simplemente la orden impartida por el operador judicial se puede cumplir poniendo los aportes adeudados a disposición de la entidad seleccionada por el extrabajador demandante.

La jurisprudencia laboral tiene definido que es obligación del empleador cubrir el mayor valor de las cotizaciones a la seguridad social dejadas de consignar por la diferencia salarial resultante, aún cuando la vinculación laboral hubiera fenecido y, así mismo, que la entidad de seguridad social respectiva, está en el deber de recibirlas.

En sentencia de 29 de enero de 1997, radicación 8426, esto dijo la Corte: “Surge como consecuencia obvia de todo lo dicho que respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de Seguridad Social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas -empleador- debe pagar al destinatario de las mismas - entidad de Seguridad Social - la diferencia adeudada.

“Corolario de lo anterior es que en casos como el presente el Instituto de los Seguros Sociales tiene la obligación correlativa de recibir dicha diferencia ordenada por sentencias judiciales, sin perjuicio de las demás consecuencias que pueda imponerle al empleador moroso, con arreglo a los reglamentos. “También ha precisado esta Sala que no es procedente en eventos como el presente erigir al patrono en coasegurador futuro del riesgo asumido por el Instituto de Seguros Sociales so pretexto de la cotización deficiente porque lo que procede en estos casos es prevenir que por causa de esa cotización incompleta, con prescindencia del motivo que la origine, el afiliado y el empleador salgan perjudicados, por lo que se puede enmendar oportunamente el desmedro en los aportes, consultando así el sustento de la normatividad referida que está en consonancia con los derroteros de un régimen de Seguridad Social.

“Tampoco consulta el espíritu de los preceptos aplicables pretender convertir al afiliado en beneficiario directo de la diferencia adeudada por concepto de cotizaciones por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de su verdadero destinatario que es el organismo de seguridad social, devendría en un perjuicio para el propio afiliado, dado que a la postre obtendría una pensión aminorada y no la que en estricto derecho le corresponde con base en el salario real de cotización.” Por lo dicho el cargo es fundado pero no se casará la sentencia porque, como lo concluyó el Tribunal, no se probó a cual administradora de fondos de pensiones se hallaba afiliado el actor para la época en que reclama el reajuste en las sumas pagadas por aportes al sistema de pensiones.

El cargo no prospera. TERCER CARGO Por la vía directa de hace in estimable la acusaci en la anterior cargo, la argumentaci de la Corte).del caso, liquidar enuncia la aplicación indebida de los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil. Para su demostración y luego de reproducir textualmente lo que adujo el Tribunal para absolver de la condena por el pago del mayor valor de las cotizaciones a la seguridad social porque se debió citar al proceso a la administradora de pensiones por ser un tercero con interés en el resultado del mismo, el recurrente aduce que “lo cierto es que la aplicación correcta de la normatividad lleva a la conclusión contraria (no obligatoriedad de demandarla para el efecto de la pretensión cuarta de la demanda).” Asevera que esta Corte al analizar situaciones semejantes, en la que incluso ya se ha reconocido la pensión y se busca su reajuste, no es necesario demandar a todas las entidades que concurrieron a su pago, pues allí no se presenta un litisconsorcio necesario sino facultativo, lo que con mayor razón lleva a pensar que en eventos como el presente, en donde aún no se ha otorgado el derecho, es perfectamente válida la posibilidad de demandar solamente al empleador incumplido para que subsane su omisión. En su respaldo reproduce la sentencia de 14 de diciembre de 2001, radicación 15977.

LA RÉPLICA Manifiesta que los argumentos expuestos frente al segundo cargo son valederos para éste y, agrega que en este ataque en la proposición jurídica solo se incluyeron preceptos instrumentales, lo que lo hace inane por no incluir un precepto sustancial de la ley laboral. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La razón acompaña a la réplica en el reproche que hace a la formulación del cargo, pues éste no reúne las exigencias mínimas señaladas en la ley para su examen a fondo, en tanto contraría las previsiones del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998 y del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto la proposición jurídica no acusa ninguna norma legal sustantiva de orden nacional, omisión que sería suficiente para desestimarlo.

Además, entremezcla dos conceptos de violación incompatibles entre sí, pues a pesar de que en principio acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida de las normas procedimentales relacionadas en la proposición jurídica, en el desarrollo del cargo asevera que una aplicación correcta de las disposiciones acusadas hubiera conducido al Tribunal a tomar la decisión contraria, lo cual significa que también se duele por la errónea interpretación que hizo de las mismas.

Por último, es preciso agregar que la sentencia que trajo a colación en sustento de sus argumentaciones, regula una situación muy distinta a la que ahora ocupa la atención de la Corte, pues en esa sentencia (15977 de 14 de diciembre de 2001), se dice que no es menester demandar a todas las entidades de derecho público en las que el servidor público prestó servicios, pues la obligada al reconocimiento pensional puede repetir contra las demás para el cobro de las cuotas parte pensionales, cuestión diferente a la eventual condena impuesta a un empleador para el pago de las diferencias en las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dejadas de pagar a una administradora de pensiones.

Por lo dicho, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 7 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió WILLIAM ARANGO NIÑO contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Las costas en el recurso extraordinario de casación correrán por cuenta de la parte demandada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2