SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27434 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27434 Acta N° 22 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por HERNAN SANCHEZ GUTIERREZ contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

Téngase al doctor FERNANDO IGNACIO ROSERO MELO como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 30 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El accionante en mención, para lo que interesa al recurso, demandó en proceso ordinario al Banco Cafetero –Bancafé- a fin de que se le condenara a reajustarle y pagar el valor inicial de la pensión legal de jubilación que le otorgó, a la cantidad mensual de $1’267.766,oo, a partir del 24 de febrero de 2001, con los respectivos incrementos legales, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que prestó sus servicios al demandado entre el 1° de junio de 1965 y el 15 de abril de 1993; que éste mediante Resolución 095 de 2001, le reconoció pensión oficial de jubilación, a partir del 24 de febrero del mismo año, fecha en cumplió 55 años de edad, en cuantía de mensual de $375.245,oo, correspondiente al 75% del salario promedio que devengó de ella durante el último año de servicio, el cual fue de $500.327,oo; que entre la fecha de su retiro y el día desde el cual se le otorgó la pensión, el peso colombiano sufrió una perdida de poder adquisitivo del 237.85%, que multiplicado por el citado salario promedio, da como resultado un salario base para liquidarla de $1’690.355,oo, y en consecuencia el Banco Cafetero debió reconocerle y pagarle su pensión de jubilación oficial a partir del 24 de febrero de 2001, en cuantía inicial de $1’267.766,oo, equivalentes al 75% del salario indexado; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, la vinculación laboral del actor y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación y la cuantía inicial de la misma, y el promedio salarial devengado durante el último año de servicios.

De los demás dijo que unos no eran ciertos y de otros que eran apreciaciones o meras afirmaciones del actor. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, y cambio de jurisprudencia. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de abril de 2003, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El demandante interpuso el recurso de apelación contra la decisión de primer grado, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 26 de noviembre de 2004, la revocó y condenó al banco demandado a reajustar al actor el valor inicial de la pensión de jubilación, en la suma de $1.243.582,60, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a esa fecha, como también a las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación; y a las costas del proceso.

Para esa decisión consideró que como el actor cumplió con el requisito de la edad para tener derecho a la pensión legal de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, era procedente con fundamento en dicha normatividad la indexación de la base salarial, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, pues ésta llenó el vacío existente sobre el tema, a través de sus artículos 11, 14, 21 y 36.

De otro lado estimó que la actualización del ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada pensional del demandante, se debe realizar tomando como salario el promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta el I.P.C. certificado por el DANE; cuantificación que hizo aplicando el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

Sobre este último aspecto, que es el que interesa al recurso de casación, precisó: “ se procederá a efectuar la liquidación correspondiente teniendo como salario el promedio devengado por el actor durante el último año de servicios, determinado en la resolución 095 de 2001 emanada de Bancafé (folios 46 a 48), es decir la suma de $500.327.00, relacionado, además, en el hecho segundo de la demanda folio 2 a 3, aceptado por el ente encartado en la contestación folio 22; también se tendrá en cuenta el certificado respecto de la devaluación del índice de precios al consumidor ocurrida del año 1993 al año 1998, expedido por el DANE, solicitado por el juez de conocimiento contenido a los folios 104 a 106 del plenario.

Con estos dos elementos, se actualizará el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, año por año, desde el 15 de Abril de 1993 fecha de su desvinculación, hasta el día a partir del cual fue pensionado 24 de Febrero de 2001. Para el efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al Consumidor según certificado expedido por el DANE, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente formula: R= Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente ( R ) se obtiene o determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial y como quiera que se trata de una actualización anual, la forma se aplicará separadamente año por año, comenzando por el valor del salario promedio devengado por el actor en su último año de servicios marcado de la fecha de desvinculación hacia atrás (Abril 13 de 1993) efectuándole a dicho valor un proceso de actualización hasta llegar a la fecha en la cual fue pensionado y que corresponderá al cumplimiento de la edad de jubilación (24 de Febrero de 2001).

ENTONCES, se procede a continuación a efectuar las operaciones matemáticas, actualizando la base salarial año por año, obteniendo el resultado que se observa en la siguiente tabla: ACTUALIZACIÓN BASE SALARIAL AÑO POR AÑO Desde 13 de Abril de 1993 hasta 24 de Febrero de 2001 Aplicación inciso primero Artículo 11 Decreto 1748 de 1995 SALARIO PROMEDIO ULTIMO AÑO DE SERVICIOS 1993 $500.327.00 PERIODO A ACTUALIZAR AÑO POR AÑO. ÍNDICES (I.P.C.) R = Rh. índice PENSIÓN 75% BASE SALARIAL Final índice inicial INGRESO ACTUALIZADO A 30 ABRIL 1993 36.905841 500.327.00 30 Abril / 93 - 31 Diciembre / 93 40.869627 554.063.45 31 Diciembre / 93 - 31 Diciembre / 94 50.104464 679.258.76 31 Diciembre / 94 - 31 Diciembre / 95 59.858587 811.493.95 31 Diciembre/95 - 31 Diciembre/96 72.811431 987.093.72 31 Diciembre / 96 - 31 Diciembre / 97 85.687554 1.161.653.40 31 Diciembre / 97 - 31 Diciembre / 98 100.000000 1.355.685.09 31 Diciembre / 98 - 31 Diciembre / 99 109.231697 1.480.837.82 31 Diciembre / 99 - 31 Diciembre/00 118.787484 1.610.384.19 31 Diciembre / 00 - Febrero / 01 122.307914 1.658.110.13 1.243.582.60 De los valores obtenidos año por año en la anterior tabla se ha generado el valor del ingreso base de liquidación indexado cuyo monto corresponde a la cantidad de $1.658.110.13 Moneda Corriente, este valor multiplicado por el 75%, nos da como resultante el valor de la mesada inicial o pensión a la cual tiene derecho el actor a partir del 24 de Febrero de 2001, cuya cuantía será de $1.243.582.60 Moneda corriente, ” (Negrillas, mayúsculas y subrayas propias del texto).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte accionada, pretendiendo según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado y en su lugar ordene a la entidad demandada, pagar la pensión de jubilación indexada, aplicando la fórmula expuesta por esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia 13.336; previendo en lo atinente a las costas, lo que en derecho corresponda.

Con esa finalidad, invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “ del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1º, 73 del Decreto 1848 de 1969, 16, 19, 259 del C.S. del T., 8º de la ley 153 de 1887; 53 y 230 de la C.P. y 145 del C.P.L.S.S.”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Teniendo en cuenta la vía escogida, se aceptan los supuestos de hecho en que se funda el ad quem para dictar su fallo, a saber: (i) que el demandante se retiró de la entidad demandada el 15 de abril de 1993; (ii) que el salario promedio para liquidar la pensión fue de $500.327.oo;

(iii) que al cumplir 55 años de edad, el 24 de febrero de 2001 el Banco le otorgó la pensión con base en la ley 33 de 1985 y (iv) se acepta que el señor HERNÁN SÁNCHEZ GUTIÉRREZ tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación. La inconformidad de la parte que represento, estriba en la fórmula con la cual el ad quem actualizó el citado salario base, lo que se dio a causa de aplicar indebidamente el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ” Seguidamente transcribe lo dicho al respecto por el Tribunal, y continúa diciendo: “La anterior transcripción, muestra con meridiana claridad, que para actualizar el salario base del actor, el Tribunal aplica la fórmula consagrada en el artículo 11 del decreto 1748 de 1995, cuando ello es equivocado, por cuanto tal fórmula, como lo expresa el decreto en comento y lo ha reiterado esa H. Sala en múltiples ocasiones, bastando para ello remitimos a la providencia radicada bajo el No. 19.442 del 16 de septiembre de 2003, está diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, que no es el caso de autos, mas nunca para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 y que cumplieron sus requisitos (edad) en su vigencia, desde luego sin que continuaran efectuando cotizaciones con posterioridad a la misma, que es precisamente el caso de autos y que por demás son hechos pacíficos en el proceso.

Entonces, para actualizar dicho salario base de liquidación, es esa propia Corporación la que orienta como debe hacerse y cual es el procedimiento pertinente para ello, y que no es otro diferente al que resulta de aplicar la siguiente formula: S.B.C. x I.PC. x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN, lo que el ad quem lejos estuvo de su prohijamiento, cuando como se vio, ello era pertinente hacerlo.

Por tanto, no era procedente acoger la fórmula que: multiplica el capital por el índice final dividido entre el índice inicial, por cuanto la que realmente se ajusta al caso de autos y que está en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es la que esa H. Sala ha ratificado en múltiples providencias, bastando para ello citar las sentencias 13.336 de 2000 y recientemente la No. 21.690 de 10 de diciembre de 2004 ”.

(Mayúsculas y negrillas propias del texto). VII. REPLICA A su turno, el opositor sostiene que la fórmula propuesta por el recurrente no está sustentada en ninguna normatividad jurídica, y por el contrario, resultó de la improvisación y de una mal llamada discrecionalidad, que por ende da lugar a una actuación de facto si se llegare a aplicar, la cual pretende reemplazar el artículo 11 del Decreto 1794 de 1995, cuya fórmula no puede ser modificada por ningún juez, pues se descartaría el contenido de la citada norma y se crearía a su conveniencia una fórmula que irrespeta tanto los porcentajes de desvalorización anuales, como el porcentaje acumulado que fue certificado por el DANE.

Agrega que la Corte no tiene la facultad de acudir a la discrecionalidad en ningún caso, ni aplicar fórmulas creadas por las partes, o aplicar a su antojo fórmulas que no son de creación legal, para solucionar problemas jurídicos puestos a su consideración, apartándose de la legislación vigente como es el artículo 11 del Decreto 1794 de 1995, que corresponde a la norma tenida en cuenta para el caso controvertido.

Dijo además, que el DANE indicó que la desvalorización acumulada para el presente caso es del 237.85%, y la indexación concedida en la fórmula aplicada por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, se comprueba con la del porcentaje acumulado certificado por esa entidad. VIII. SE CONSIDERA En realidad la acción está orientada a obtener en derecho como pretensión principal la actualización de la base salarial, para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: Está definido que el accionante trabajó para el Banco Cafetero, entre el 1° de junio de 1965 y el 15 de abril de 1993, es decir, por más de veinte años, y durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $500.327,oo; dicha entidad le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 24 de febrero de 2001, día en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual de $375.245,oo, para lo cual no tuvo en cuenta la perdida del poder adquisitivo de la moneda entre la fecha de terminación del contrato y la del reconocimiento de tal prestación. Ahora bien, tal como se desprende del alcance de la impugnación y de la demostración del cargo, la parte recurrente no ataca la inferencia del Tribunal, en el sentido de que debe actualizarse la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, y solamente se ocupa de la fórmula tenida en cuenta por éste para determinar el salario base, porque en su sentir la consagrada en el artículo 11 del decreto 1748 de 1995, está diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, que no es el caso de autos.

Como sobre este tópico la Sala tiene definido por mayoría su criterio, que en esta oportunidad se reitera, y para el efecto, valga traer a colación la sentencia de casación del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la cual se dijo: “Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ”.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia ”.

En este orden de ideas el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga al acoger la fórmula contenida en el inciso 1° del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 la cual está diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia. Como consecuencia de todo lo expresado el cargo prospera.

En sede de instancia, a más de las anteriores consideraciones, debe decirse que la fórmula matemática a utilizar para la actualización del salario base, y determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que adoptó la Corte en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso con radicación 13336, ratificado entre otras, en sentencia del 30 de junio de 2005, radicación 22420.

En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone:. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x (22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x (17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 ______________________________________________________________ AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62. ______________________________________________________________ AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

En este orden de ideas, al aplicar dicha fórmula en el presente caso, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar; después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión. En tales circunstancias en el caso a juzgar se obtiene lo siguiente: De los anteriores cálculos, se desprende en resumen, que el monto inicial de la pensión, a partir del 24 de febrero de 2001, debió ser de $748.616,19; y el valor de la diferencia causada entre tal fecha y el 31 de marzo de 2006, es de $30’909.610,40; a partir del cual el valor de la pensión para el año 2006, teniendo en cuenta los aumentos legales, es de $1’015.654,88.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante; las de ambas instancias, corren a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por HERNAN SANCHEZ GUTIERREZ contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, en cuanto, para determinar el salario base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante, aplicó la fórmula contenida en el inciso 1° del artículo 1748 de 1995.

En sede de instancia, se revoca la sentencia de primera instancia, en que absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor; para en su lugar condenar al banco demandado a reajustar el valor de la primera mesada pensional que le concedió al demandante a la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS, CON DIECINUEVE CENTAVOS ($748.616,19M/CTE), a partir del veinticuatro (24) de febrero de 2001, más los incrementos legales; y consecuencialmente se le condena a pagar la suma de TREINTA MILLONES, NOVECIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS, CON CUARENTA CENTAVOS ($30.909.610,40 M/CTE), por concepto de los reajustes de dicha prestación, causados entre el veinticuatro (24) de febrero de 2001, y el treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006); fecha desde la cual del cual el monto de la pensión es de UN MILLON QUINCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS (1’015.654,88 M/CTE).

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ | GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27434 Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCAFE Me aparto de la las consideraciones de la Sala en sede de casación sobre la formula que se utiliza para indexar el valor promedio de los salarios y en se de de instancia sobre la procedencia de la indexación. A. La formula que estima la Sala debe proceder en lugar de la aplicada por el Tribunal para indexar el valor promedio de los salarios en el lapso ordenado por la ley para determinar el monto pensional, es equivocada pues con ella lo que realmente se hace es una liquidación de intereses estimados con base en la inflación, y no la actualización monetaria; es contradictorio disponer la corrección del valor de la mesada pensional, y optar por una formula en el que esta se estima con base en la congelación de la misma.

B. No procede la indexación en el sub lite por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el 15 de abril de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS ISAAC NADER RADICACIÓN Nº 27434 PONENTE: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Como es de conocimiento general, he venido sosteniendo la improcedencia de aplicar la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para actualizar el monto de las pensiones derivadas de alguno de los antiguos regímenes patronales cuando su titular cumple uno de los requisitos en vigencia del citado precepto legal, por cuanto esta medida correctiva es aplicable solamente a las pensiones pertenecientes al régimen de seguridad social integral y con cargo a alguna de las entidades administradoras del mismo, y es obvio que aquellas prestaciones no forman parte de este nuevo esquema.

Consecuente con mi posición propugno porque la acusación, siempre que esté bien planteada, prospere en aquellos eventos en que el recurso de casación apunta a cuestionar la decisión del tribunal de imponer la corrección monetaria de la primera mesada y por el contrario fracase cuando la decisión del juez de segundo grado haya sido adversa a tal pretensión. No obstante, en hipótesis como la que ahora es objeto de estudio por la Sala, donde la empresa gravada con la actualización monetaria no impugna propiamente esta condena sino la fórmula utilizada para llegar a ella, lo que implica que ciñéndose estrictamente al carácter dispositivo del recurso de casación no es posible abordar el estudio de temas distintos a los planteados por la censura, estimo que frente a esa encrucijada no queda camino diferente al de acoger la fórmula que mantenga la pensión en un valor más cercano a lo que legalmente corresponde, que es el 75% del último salario devengado, esto es la adoptada por la mayoría de la Sala.

Lo anterior, insisto, no implica el abandono de mi criterio sobre inviabilidad de la indexación en el sub exámine sino el acomodamiento a las restricciones propias del recurso extraordinario. Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER Magistrado PAGE 31