CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.27433 MARTHA CONSTANZA SANABRIA RODRÍGUEZ VS. BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27433 Acta No.69 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA CONSTANZA SANABRIA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA S. A.

ANTECEDENTES MARTHA CONSTANZA SANABRIA RODRÍGUEZ demandó para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se declare que el Banco accionado le terminó el contrato en forma unilateral y sin justa causa por razón de su embarazo, sin la debida autorización del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo; igualmente para que se declare que la verdadera causa de terminación del contrato fue el estado de embarazo y no la invocada por el empleador en carta del 29 de diciembre de 1999.

Como consecuencia de ello se produzcan condenas por la indemnización del artículo 239 del C. S. del T., el reintegro, el pago de lo dejado de percibir hasta cuando se produzca su reinstalación, lo que le correspondía percibir a los Gerentes de Relación del Sector Público –“ Senior”, conforme al artículo 143 del C. S. del T., los reajustes por nivelación de salarios, el “lucro cesante de nueve (9) meses de salario, con base en la asignación existente para el Gerente del Sector Público –Senior” conforme al artículo 241 del C. S. del T., la reliquidación de vacaciones “incluyendo en el mismo las bonificaciones que al momento de su despido recibía y que fueron aceptados por el Banco como factor salarial al igual que el auxilio de gasolina y celular”, a la indemnización moratoria, indexación las costas y lo que resulte probado ultra y extra petita.

En lo que interesa al recurso, informó que ingresó al Banco demandado, el 19 de febrero de 1996, como “Gerente del Sector Público”, fue ascendida por su profesionalismo, lealtad, idoneidad, capacidad etc, con aumentos periódicos en su salario hasta culminar con el de $4.200.000,oo a partir del 16 de abril de 1999; prosiguió en forma detallada la relación de su historia laboral dentro de lo cual destaca que, “en reconocimiento de la labor desarrollada le fue otorgada una bonificación por valor de $1’857.627 que constituyó componente salarial y prestacional, como así lo expresaron en su comunicación de febrero 26 de 1997 el cual no fue tenido en cuenta para la liquidación a la terminación del contrato”; desempeñaba las mismas labores de compañeros con igual rango y por ello permanentemente reclamó; al ser despedida sin justa causa no solo perdió la oportunidad de continuar en el cargo, sino los beneficios del seguro de vida, de un crédito por $2.500.000 que le había sido aprobado; el 28 de diciembre de 1999, informó de buena fe al Dr. Jorge Valero Canoa, su jefe, “que existían probabilidades de estar en Estado de embarazo, anexándole un certificado expedido por el médico Gineco-Obstetra José Luis Duque, en el cual, dicho galeno afirmaba que era necesario esperarse a ser confirmadas dichas posibilidades mediante una prueba confiable que debe realizarse entre 3 y 5 días de retraso de su período”; un día después de su informe, el 29 de diciembre de 1999, se le notificó la terminación del contrato a partir del día siguiente, con el anuncio de que le pagarían los beneficios del plan de permanencia y la indemnización por terminación del contrato; los argumentos del Departamento de Recursos Humanos disfrazan la verdad por cuanto la terminación del contrato obedeció al estado de embarazo y no a lo que allí se adujo; los exámenes del laboratorio Clínico “ Analizar” de 18 de enero de 2000, que resultaron positivos para embarazo y que el Banco conoció, dan cuenta de la verdadera causal de terminación del contrato; el accionado no mostró ningún interés “en revisar la liquidación final ni de incluir las compensaciones económicas”.

En la contestación de la demanda (fls. 64 a 68), el Banco accionado, aceptó algunos hechos, negó otros en la forma como estaban planteados y aclaró que el 28 de diciembre de 1999, con el fin de tener certeza del presunto estado de embarazo de la demandante le solicitó se practicara la prueba “FRACCION B GONADOTROPINA CORIONICA HUMANA 8HNGC9 CUANTITATIVA, a la cual se rehusó”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. La parte actora reformó la demanda en los siguientes términos: “consisten en suprimir el término Sector Público que se le agregó al cargo de Gerente de Relación, a través de toda la demanda; en adicionar las pretensiones solicitando el reintegro de la Extrabajadora, en corregir el nombre de un testigo que figuraba como Jaime siendo Jairo y en agregar la dirección del Dr. José Luis Acosta.” La reforma de la demanda se dio por no contestada.

El Juzgado Primero de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 28 de febrero de 2005, absolvió al BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. de las pretensiones y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 5 de mayo de 2005, confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo.

Impuso costas a la recurrente. El ad quem resolvió conforme a los puntos materia de inconformidad de la apelante y en lo que interesa al recurso, una vez analizadas las pruebas que enumeró y detalló, de folios 23 a 25, 26, 28, 29, 41, 79, y de los testimonios de JORGE ELIECER VALERO CANOSA (fls. 95 y s.s.), y de GUSTAVO ADOLFO BAENA LLORENTE (fls. 150 y s.s.) dedujo que el despido se produjo por reestructuración y no porque la actora se encontrara en estado de embarazo.

Puntualizó que la accionante, para el 28 de diciembre de 1999, había informado a la empresa, de acuerdo con el diagnóstico de su médico ginecólogo, que existían probabilidades de encontrarse en estado de embarazo, situación que suscitó la orden para que la demandante se practicara el examen de laboratorio con el fin de tener certeza de su estado, a lo cual, ella se negó, conforme lo consignó en memorando de fl. 181 y por la manifestación plasmada en la demanda.

Sostuvo que para la fecha en que se le terminó el contrato de trabajo (29 de diciembre de 1999), el Banco Mercantil no tenía certeza de que la demandante se encontrara en estado de embarazo para protegerla del fuero de maternidad y por ello concluyó: “Así las cosas, al no haberse practicado la demandante el examen que le solicitó el Banco, para determinar la verdad real de encontrarse en estado de embarazo, antes de proceder a su despido, dicha prueba constituía pieza clave para determinar la legalidad o ilegalidad del despido, para poder determinar si la ocasión del despido, era consecuencia directa del conocimiento que tenía la empresa de su estado de embarazo”.

Con apoyo en sentencia T- 426 de la Corte Constitucional, que trata el tema de la estabilidad laboral de la mujer embarazada bajo la figura de “estabilidad forzada”, que transcribió en parte, dedujo que: “para que opere la protección al fuero de estabilidad reforzada es necesario probar que el empleador estaba enterado plenamente del estado de embarazo y que el despido se produjo como consecuencia de él, cuestión que emana de una presunción legal.

Reiteramos que la demandada resaltó que el despido se produjo fue por una reestructuración y no por encontrarse la actora en estado de embarazo, igualmente que se le solicitó a la misma, la práctica de un examen denominado Fracción B Gonodotropina criónica Humana (hnge), para poder tener la certeza suficiente de su estado de gravidez y por consiguiente estaba el actor en la obligación probatoria de demostrarlo, cosa que no hizo”.

Precedido de extensas disquisiciones sobre el tema, que acompañó con transcripciones de fragmentos de sentencias de esta Sala de la Corte afirmó que: “En consecuencia, dado que la terminación del contrato se realizó dentro del marco de la legalidad, no procede la declaratoria de ilegalidad de la desvinculación y por consiguiente se absuelve a la demandada de todas las pretensiones las cuales se generan directamente del despido injusto alegado”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia acusada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar “proceda a proferir las declaraciones y condenas derivadas de la ineficacia del despido de la demandante que expresamente se pidieron tanto en la demanda como en la reforma o adición de la misma”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la impugnante formula un cargo que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo presenta así: “Acuso la sentencia de ser violatoria por VIA INDIRECTA, de los artículos 239 del C. S. T., modificado por el art. 35 de la Ley 50/90, 240 del C. S. T. y 241, num. 2, del C. S. T., modificado por el art. 8 del Decreto 13/67, debido a errores manifiestos de hecho como consecuencia de la apreciación errónea o de falta de apreciación de material probatorio que obra en el proceso, lo que condujo a la aplicación indebida de las normas violadas.”.

Señala como errores manifiestos de hecho los siguientes: “1).- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sí cumplió con advertir oportunamente al empleador demandado sobre su situación de embarazo. “2).- No dar por demostrado, estándolo, que el concepto del Dr. JOSÉ LUIS DUQUE médico gineco- obstetra de la demandante (folio 42) fue corroborado por el mismo laboratorio clínico especializado al que se le pidió concepto al respecto por petición del banco demandado (folios 192, 194 y 193, respectivamente), en el sentido de que “…una prueba negativa en ausencia de retraso menstrual conocido, no descarta la posibilidad de embarazo y se debería repetir una vez la paciente reporte la ausencia de menstruación ya que los niveles de HCG pueden estar tan bajos que no sean detectables en una primera muestra…”, lo que conduce a que en forma totalmente apresurada e imprudente el demandado desconoció el concepto autorizado del médico de la demandante que recomendaba hacer la prueba sanguínea de embarazo entre tres (3) y cinco (5) días después de retraso en el período.

“3).- No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la demandante fue por motivo de su embarazo y no por las razones de reestructuración que adujo el demandado. “4).- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado no tuvo conocimiento del embarazo de la demandante antes del despido”. Como pruebas erróneamente apreciadas señala: las cartas de 28 de diciembre, que informa sobre el embarazo (fl. 41), de terminación del contrato (fl. 31) y de 18 de enero de 2000 donde anexa exámenes de laboratorio sobre su embarazo (fl.s 29 y 30) Y como pruebas dejadas de apreciar las de los folios 32, 33, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 57, 177, 192, 193 y 194 las cuales individualiza por su contenido.

En la demostración del cargo se refiere a la sentencia que el Tribunal citó en apoyo de su decisión Rad. 10993 de 24 de septiembre de 1998, de la cual transcribió un aparte, y señala que precisamente lo que la demandante hizo fue poner en conocimiento del empleador su estado, acompañado del concepto de un profesional con autoridad en el tema, con la advertencia de que en su oportunidad se practicaría los exámenes y daría a conocer los resultados, todo ello con sujeción a la jurisprudencia transcrita, por lo que el empleador había quedado notificado de la situación. Destaca que no obstante las calidades profesionales, de lealtad, capacidad, colaboración y eficiencia, entre otras virtudes, por las cuales se le informó haber sido seleccionada para continuar en el Banco, con motivo de la reestructuración, a las pocas horas de comunicarle a éste sobre su posible embarazo, procedió a terminarle el contrato, “aduciendo motivos de reestructuración y pretendiendo justificar su apresuramiento hasta el punto de preferir pagarle la indemnización por despido sin justa causa”.

Resalta que hasta unos días anteriores al de la noticia del posible embarazo, la relación entre el Banco empleador y la actora “era magnifica, de muchas perspectivas y expectativas hacia el futuro”, si se tiene en cuenta que le habían concedido un crédito con 1 año de plazo y además se le había comunicado que tenía derecho a un seguro de vida que debía diligenciarlo hasta el 7 de enero, fecha posterior a la de su desvinculación. Hace la reflexión atinente a que, si era posible esperarla más de un año para lo del crédito y para lo del seguro de vida, por qué no podían haberla esperado 4 o 5 días para la práctica de los exámenes médicos sobre su embarazo, conforme a las recomendaciones del médico “autorizado en la materia”, para poder establecer el porcentaje de acierto de ésta, como lo corroboró la prueba “Fracción Beta de Gonadotropina Coriónica Humana Cuantitativa” en la que se sostiene que “.. una prueba negativa en ausencia de retraso menstrual conocido, no descarta la posibilidad de embarazo y se debería repetir una vez la paciente reporte la ausencia de menstruación ya que los niveles de HCG pueden estar tan bajos que no sean detectables en una primera muestra”.

En suma, indica que todo fue un artificio del Banco, quien, bajo el ropaje de la reestructuración, desconoció la prohibición de despedirla conforme al artículo 239 del C. S. del T. modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, y que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas señaladas y valorado las que indicó como inapreciadas, “habría encontrado que realmente la trabajadora puso en conocimiento de tal situación de embarazo al empleador ciñéndose en todo a la jurisprudencia”, a la buena fe y cumpliendo las recomendaciones de su médico.

Concluye y afirma que el Tribunal incurrió en errores de hecho manifiestos al absolver al demandado, por haber aplicado en forma indebida las normas de derecho sustancial señaladas. LA RÉPLICA Indica que el Tribunal sí apreció las pruebas señaladas por la censura y que las conclusiones son lógicas y legales. Considera que no se puede pretender una nueva valoración probatoria, para establecer una conclusión distinta a la que llegó el Tribunal.

Aduce que si bien la actora informó de un presunto estado de embarazo, nunca generó certeza del mismo y se negó a comprobar, ante la empresa, su estado con un nivel razonable de confiabilidad. De las pruebas que la censura señaló como no apreciadas, sostiene que simplemente no podían valorarse por falta de pertinencia lógica para ser consideradas en el proceso.

SE CONSIDERA Razón le asiste a la réplica en relación con las pruebas documentales que el recurrente denuncia como no apreciadas por el Tribunal porque, sin lugar a dudas, resultan intrascendentes para determinar lo que persigue demostrar la censura, tal como pasa a verse. El escrito de abril 16 de 1999 (fl. 43), muestra que la coordinadora de recursos humanos del Banco demandado resalta una serie de virtudes de la demandante y le informa del aumento de su salario; en el memorando de 24 de diciembre de 1999 (fl. 44) el Coordinador de Recursos Humanos le comunica a la actora que dentro del plan de beneficios “tiene derecho a un seguro de vida por 12 salarios”; en escrito (fl 45), el Banco le hace saber sobre la aprobación de un crédito a su favor por la suma de $2.500.000,oo; en las comunicaciones del Presidente del Banco, de la oficina de Recursos humanos de dicha institución y del acta de acuerdo (Fols. 47 a 49), le indican que a partir del mes de abril de 1999, continuaría prestando servicios a la entidad bancaria con auxilios extralegales periódicos y la firma de un acuerdo con motivo del plan de ajuste institucional.

Puede observarse, entonces, que las anteriores pruebas no permiten establecer en manera alguna si la demandante tenía el fuero especial que la ley laboral consagra para las trabajadoras en estado de embarazo, esto es, si evidentemente se encontraba embarazada al momento de la finalización del vínculo laboral. Por lo tanto, el ad quem no incurrió en el yerro que le endilga la censura en cuanto no valoró tales piezas procesales, porque el que fuera virtuosa, honorable, fiel, de confianza, capaz, etc, lo que muestra es que era una persona que contaba con aptitudes y calidades personales.

En el mismo sentido podría afirmarse que si a la fecha estaba endeudada, le habían prometido auxilios extralegales, o si se le había otorgado un seguro de vida por el término de12 meses etc, son aspectos no relevantes frente al fuero legal antes mencionado. Ahora bien, en la carta del folio 41, de 28 de diciembre de 1999, con sello de recibido el mismo día a las 8:15 a. m., que la demandante le dirigió a su jefe inmediato, le expresó que: “De acuerdo con el diagnostico emitido por mi medico ginecólogo, existen probabilidades de estar en estado de embarazo, situación que únicamente será confirmada mediante exámenes clínicos que serán practicados en su oportunidad.

“Considero necesario informar esta situación por esta vía, para que el Banco tenga pleno conocimiento de esta noticia de conformidad con la legislación laboral vigente. ” Luego de lo cual, el banco ordenó practicarle médicamente la prueba de embarazo, como lo encontró demostrado el Tribunal, en especial con las respuestas 12 y 13 del interrogatorio de parte que rindió la Representante Legal de la entidad, “ referente a la práctica del examen a la demandante a efectos de determinar a ciencia cierta su estado y con base a (sic) ello tomar las determinaciones del caso en el sentido de reubicarla en un cargo de auditoria sin desmejorar su estado laboral y mientras se tenía certeza de que efectivamente estuviera embarazada, y como la demandante se rehusó inexplicablemente a practicarse el examen recomendado por el banco para establecer su estado de embarazo y ante la no certeza del mismo y debido a la reestructuración que estaba afrontando el Banco se tomó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo” (fl. 234).

Surge así que el ad quem no encontró que a la demandante se le hubiera despedido por motivo de embarazo, sino por reestructuración de la empresa, dado que ésta no pudo enterarse realmente del estado, ante la negativa de la trabajadora a practicarse el examen médico. Esa conclusión que fue la básica para exonerar a la demandada, en verdad no fue cuestionada por la censura con alguna de las pruebas acusadas.

Simplemente justificó tal negativa en el hecho de que a la comunicación sobre el embarazo que dirigió a su empleador “ no con una prueba de laboratorio pero si con un concepto de un profesional especializado y con absoluta autoridad sobre el tema, advirtiendo que en su oportunidad se practicaría los exámenes y daría a conocer los resultados, como en efecto lo hizo” (fl. 10 C. de la Corte).

A juicio de la Sala, la actuación del Banco, una vez fue informado por MARTHA CONSTANZA SANABRIA RODRÍGUEZ, sobre las “ probabilidades de estar en estado de embarazo”, fue la más adecuada a las circunstancias, dado que inmediatamente, el mismo día 28 de diciembre de 1999, dispuso, que el día siguiente 29 de diciembre, a las 7:30 a. m., asistiera a “ la toma de exámenes de laboratorio”, para en la tarde valorar “ por parte del médico del programa de salud ocupacional, Dr Gustavo González ” (fl. 181), examen al que, como ya se vio, no asistió. Ante la manifestación de la trabajadora, resulta comprensible la actitud de la empleadora referente a hacerle practicar examen médico para establecer el estado de embarazo, ya que, como lo asevera la propia censura, la demandante no acompañó a su información la prueba científica que demostrara el embarazo, sino un concepto del médico que la trataba, el cual en ningún momento aseguraba tal hecho, sino enunciaba una probabilidad, derivada de la información que aquella le había suministrado de haber tenido relaciones íntimas, tal cual se desprende de su texto: “ certifico que la paciente MARTHA CONSTANZA SANABRIA RODRÍGUEZ.., aduce haber tenido relaciones íntimas en una fecha fértil de su ciclo, por tanto existe la probabilidad de que se encuentre en estado de embarazo.

Para que una prueba sanguínea de embarazo sea cien por ciento confiable debe realizarse transcurridos entre tres (3) y cinco (5) días después de retraso en su periodo”. Así las cosas, no desacertó el fallador de alzada, al considerar que el retiro de la demandante no se produjo por el embarazo sino por reestructuración del banco, que daba lugar, obviamente a la indemnización legal que la empresa pagó, según se desprende del documento que contiene la liquidación de prestaciones sociales (fl. 18) y sobre la cual no hay reparo.

A más de lo dicho, obra la carta de 29 de diciembre de 1999, que la actora dirigió a la entidad bancaria (fls. 32 y 33), en que en orden cronológico, en primer lugar, señala que “1. Esta semana mi jefe inmediato Dr. Jorge Valero Canoa me notificó la decisión del Banco de prescindir de mis servicios como empleada del banco Mercantil, a partir del 30 de diciembre del año en curso, con los beneficios del plan de permanencia y adicionalmente la indemnización legal por terminación del contrato. 2.

He notificado al Banco la posibilidad de encontrarme en estado de embarazo entregando además concepto médico sobre esta situación” con lo cual se demuestra que la desvinculación laboral no se produjo como reacción inmediata a la probabilidad de estar la trabajadora embarazada, como lo sugiere el cargo, sino que primero ella había sido notificada de su salida del banco.

Por lo demás, no sobra anotar que el Tribunal para formar su juicio también se valió del interrogatorio de parte del representante legal del banco y de los testimonios de Jorge Eliécer Valero Canoa y Gustavo Adolfo Baena Llorente (fls. 233 y 234), pruebas que la censura no denunció y, menos se refirió a ellas, razón por la que la sentencia permanece inmodificable sostenida en aquella conclusión. Al respecto precisa decirse que si bien las mencionadas probanzas no son calificadas, excepto que la primera contenga confesión, es menester acusarlas, dado que su estudio resulta viable si se demuestra un desatino fáctico evidente con prueba apta de estudio en casación. Por lo tanto el cargo no prospera.

Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 5 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MARTHA CONSTANZA SANABRIA RODRÍGUEZ promovió contra el BANCO MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. Costas a cargo de la demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 27433 Martha Constanza Sanabria Rodriguez Vs. Banco Mercantil de Colombia S.A. Con el acostumbrado respeto, me permito discrepar del criterio mayoritario esbozado por la Sala en el proceso de la referencia, en el cual se le negó a la demandante la protección constitucional y legal a su maternidad.

En primer lugar debo expresar mi inconformidad frente a la manera en que la Sala rechazó al inicio de las consideraciones, los documentos denunciados por la censura y contenidos en los folios 43, 44, 45 y 47 a 49, los cuales reflejan una serie de circunstancias relevantes que sin duda y sin esfuerzo conducen a colegir que efectivamente el despido de la demandante tuvo como causa el embarazo de la trabajadora.

En efecto, el folio 43 muestra la comunicación que el 16 de abril de 1999, la Coordinadora de Recursos Humanos le dirige a la demandante, manifestándole que por “su profesionalismo, lealtad, dedicación, cumplimiento, colaboración y eficiencia, usted ha sido seleccionada para conformar el nuevo equipo de trabajo del Banco”. De igual manera se le aumentó su salario integral en un 15% “en cumplimiento de las políticas salariales y como una demostración de confianza en el equipo humano del Banco ”.

La anterior comunicación evidencia las excelentes condiciones laborales de la demandante, en tanto fue seleccionada para integrar el nuevo equipo del Banco. Esas condiciones laborales de la demandante no variaron, se mantuvieron inalterables hasta cuando, lamentablemente, informó a su empleador de su probable estado de embarazo. Así se dice por cuanto en la comunicación del 24 de diciembre de 1999, la misma Coordinadora de Recursos Humanos le manifestó que tenía derecho a un seguro de vida por 12 salarios y le anexa una solicitud de afiliación para que la devolviera completamente diligenciada “a Recursos Humanos antes del 7 de Enero del 2000”, según se observa al folio 44.

Y si el despido ocurrió el 29 de diciembre de 1999 (5 días después), alegando la empresa un proceso de reestructuración, debe entenderse, tratándose de una empresa seria, que ese proceso no pudo haberse iniciado de manera intempestiva entre el 24 de diciembre de 1999y el 29 del mismo mes y año, sino que debía ser fruto de estudios que no se hacen a la ligera sino de una manera concienzuda y justificada.

Entonces, porqué se le manifestó a la demandante el derecho a la citada póliza y la exigencia de devolución antes del 7 de enero de 2000, del formulario debidamente diligenciado?. La respuesta no puede ser otra distinta a que para el 24 de diciembre de 1999, el Banco ni siquiera tenía la intención de despedir a su servidora. Ahora, bien resulta extraño que a la demandante, el 22 de diciembre de 1999, como consta al folio 45) se le hubiera concedido un crédito por calamidad doméstica con plazo de un año y pago en cuotas mensuales.

Se pregunta: ¿ A qué servidor se le concede un crédito laboral con vigencia de un año, si dentro de un proceso de reestructuración ese empleado no va continuar prestando sus servicios?. Repugna al sentido común una situación como la descrita, a menos que la misma refleje una perversidad empresarial que bien puede traducirse en una actitud de ganar la confianza de un asalariado para luego despedirlo por una reestructuración. No puedo pasar por alto que desde el 30 de abril de 1999, como consta en las documentales de folios 46 y 47, la actora fue incluida dentro de la política de reorientación estratégica con miras a la construcción de un nuevo banco y esto, unido a lo anteriormente dicho, me llevan a una indubitable y única conclusión que atrás había manifestado: Los problemas laborales de la actora comenzaron cuando el 28 de diciembre de 1999, 6 días después de la concesión del crédito y 4 después del otorgamiento del seguro de vida, comunicó al empleador su probable estado de embarazo, acompañado de una certificación médica que indicaba que para una prueba confiable que diera certeza sobre ese estado, era necesario realizarla entre 3 y 5 días de retraso en el período menstrual de la trabajadora.

No sobra recalcar que esa certificación fue expedida por un médico gineco-obstetra, es decir un especialista en la materia. ¿Qué hizo la empresa frente a la manifestación escrita de su servidora?. Ordenar, de manera arbitraria y lesionando su dignidad humana, que se sometiera a un examen de laboratorio para tener certeza de su estado, como si esa orden tuviera la fuerza para desconocer el concepto autorizado del médico que inicialmente había examinado a la actora.

Desde ese momento, la demandante se convirtió en un problema para el Banco, quien la despidió alegando una reestructuración a la que increíblemente en casación se le dio validez con fundamento en la repuestas dadas por el representante legal del Banco al absolver interrogatorio de parte, las cuales en manera alguna constituían confesión de acuerdo con el artículo 195 del C. de P. C., por lo que para nada servían a la censura para estructurar un ataque sobre dicho medio de prueba, pues de haberlo hecho seguramente se le hubiera respondido que no era un medio de prueba calificado para configurar yerro fáctico evidente.

De otro lado, debo recalcar que ninguna mención hizo la sentencia de la cual me aparto a la documental de folios 192 a 194, denunciada como inapreciada por el Tribunal. Esa documental contiene la respuesta de la Gerente General de Sanitas Salud Ocupacional al requerimiento de la Coordinadora de Recursos Humanos del banco demandado (la misma atrás referenciada), en donde se avala el concepto del gineco-obstetra en el sentido de la imposibilidad de certificar el estado de embarazo de la trabajadora, pero sin descartar su posibilidad, elemento de juicio que le habría permitido a la Corte considerar injustificada e inane la prueba de laboratorio ordenada por la empresa, la cual hubiera podido adoptar una conducta previsible y prudente, que por el contrario, fue apresurada e inmediata y con el propósito de desvincular a la actora por motivo de embarazo.

Así las cosas, no me cabe la menor duda de que el real motivo de despido de la trabajadora fue su embarazo y por ello operaba a su favor la presunción de despido por esa causa, la que, lejos de ser desvirtuada por la empleadora, fue plenamente corroborada por ella con las documentales que desgraciadamente a la mayoría le parecieron irrelevantes, cuando precisamente y a contrario, sí lo eran.

Por tanto, la sentencia recurrida debió quebrantarse para en instancia revocar la de primer grado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Fecha ut supra, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ PAGE 27